MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Diferencias con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos, es la naturaleza del acto acusado, así como la causa petendi y la oportunidad, según las reglas estipuladas por el legislador.
(…). En cuanto al medio de control de nulidad electoral, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que este se ha estatuido como expresión directa del modelo de democracia participativa adoptado por el Constituyente de 1991, en cuanto materializa los derechos políticos a interponer acciones públicas en defensa del ordenamiento jurídico y a ejercer el control del poder político, como garantías de elecciones justas y autoridades legítimas en todos los órdenes del Estado.
En este orden, la vía procesal para controvertir los actos que contienen una elección, nombramiento o llamamiento es la del artículo 139 de la Ley 1437 de 2019, teniendo en cuenta que fue concebida específicamente con la finalidad de verificar la legalidad, constitucionalidad y convencionalidad de aquellos, en abstracto y de forma objetiva, es decir, al margen de su carácter particular y la conducta del elegido o de la autoridad nominadora.
Y en punto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, se tiene que, a través del mismo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, puede solicitar la nulidad del acto y que se le restablezcan sus derechos. De esta manera, la esencia de dicha acción, está determinada en que el restablecimiento es una pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del respectivo acto, es decir, que en el fondo hay una necesidad de quien formula la demanda, de restablecer el derecho que considera vulnerado por el acto administrativo, pues lleva ínsito un interés particular y concreto.
Ahora bien, como en el sub examine el tribunal de instancia rechazó el libelo bajo el entendido de que había operado la caducidad del medio de control de nulidad electoral, mientras que, el recurrente considera que dicho fenómeno no ha acaecido, por cuanto formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala precisa que, en materia de actos de elección y nombramiento, su control se puede ejercer a través de estas dos vías, así: i) Mediante la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del CPACA, en caso de que la pretensión sea analizar la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y la protección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo y, ii) A través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restablecimiento expreso, siempre que se solicite por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi.
Así entonces, es posible que, en algunos eventos, coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto de elección, producto de un concurso de méritos, por lo que, corresponderá al operador judicial analizar las particularidades de cada caso, tales como, el contenido y finalidad de las pretensiones, las normas que se consideran vulneradas, los cargos de nulidad invocados y los presupuestos procesales de la demanda, por ejemplo, los requisitos de procedibilidad, la caducidad, entre otros, pues, se reitera, es excepcional que exista simultaneidad de medios de control contra un mismo acto, como ocurre en el sub examine con el acta 093 del 30 de noviembre de 2020, a través de la cual, el Concejo de Bogotá, eligió como personero [al demandado].
(…). Pues bien, revisado el escrito de demanda, se desprende que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acta 093 del 30 de noviembre de 2020, el accionante formuló pretensiones tendientes a obtener el restablecimiento de sus derechos individuales, ajenas a la nulidad electoral, tales como, su declaración como personero electo, el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos inherentes al cargo que dejó de percibir desde “el 30 de noviembre de 2020, hasta la fecha efectiva de su posesión como personero en virtud del fallo que en derecho se profiera”.
Así mismo, el pago de 100 SMLMV por concepto del daño moral ocasionado. (…). [Se] procedió a revisar el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI y advirtió que, (…) en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, demandó la elección [del demandado] como personero de Bogotá, para el periodo 2020-2024, contenida en el acta expedida por el Concejo de Bogotá en sesión plenaria del 30 de noviembre de 2020, por considerar que se encuentra incurso en causal de inhabilidad porque estaba desempeñando el cargo de Juez Cuarenta y Cinco (45) Administrativo de Bogotá, lo cual comporta ejercicio de jurisdicción en el Distrito Capital.
(…). [R]esulta claro para la Sala que se formularon demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mismo acto, esto es, el acta 093 del 30 de noviembre de 2020, a través de la cual, el Concejo de Bogotá, en sesión plenaria, eligió como personero al [demandado]. (…). [E]n el sub examine es procedente la coexistencia de los referidos medios de control, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, toda vez que, este mecanismo solo puede ser ejercido por quien considera tener derecho a ocupar el primer lugar en el concurso de méritos, en este caso, el [demandante], quien alega la desviación de poder, expedición irregular del acto y violación al debido proceso, por las presuntas irregularidades acaecidas durante la etapa de la entrevista en el marco del concurso de méritos adelantado para elegir al personero de Bogotá y que dieron lugar a que ocupara el segundo puesto y, el de nulidad electoral reseñado.
(…). Así las cosas, le asiste razón al apelante al considerar que, en este caso, la vía procesal adecuada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter laboral, a fin de que se analicen las pretensiones restablecedoras, por la vulneración de sus situaciones subjetivas y de derechos propios particulares que considera afectados.
Por lo tanto, la demanda de la referencia deberá adelantarse conforme al trámite del artículo 138 del CPACA, tal como lo planteó el actor. Por último, se observa que, en el presente caso la cuantía de las pretensiones ($166’513.735) no supera los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes ($272’557.800) a la fecha de presentación de la demanda, razón por la cual, corresponde a los Jueces Administrativos de Bogotá conocer, en primera instancia, del asunto y, específicamente, a los que se encuentran adscritos a la Sección Segunda, por tratarse de un asunto de índole laboral, en el que se depreca la nulidad del acto de elección del personero de Bogotá. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 155.3 y 156.3 del CPACA.
En este orden, se impone revocar el auto proferido el 14 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, que rechazó la demanda por caducidad y, en consecuencia, se ordenará al a quo remitir la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, a los Jueces Administrativos de Bogotá – Sección Segunda (reparto), por ser de su competencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho y lo que determina la procedencia de cada uno de tales medios de control, consultar: Consejo de Estado.
Sección Quinta. Auto del 4 de marzo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2019-00007-00. Sobre el medio de control de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02. Sobre la posibilidad de que coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 68001-23-33-000-2016-00484-01.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2021-00908-01 Actor: JOSÉ ARIEL SEPÚLVEDA MARTÍNEZ Demandado: JULIÁN ENRIQUE PINILLA MALAGÓN – PERSONERO DE BOGOTÁ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencias entre los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho AUTO Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, el 14 de octubre de 2021, por medio del cual rechazó la demanda, por considerar que operó el fenómeno de la caducidad.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El 11 de agosto de 2021, el señor José Ariel Sepúlveda Martínez, quien actúa a través de apoderado judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del CPACA, con las siguientes pretensiones: 1. Declárase la nulidad absoluta del acto de elección y posesión del Sr. Julián Enrique Pinilla Malagón como Personero Distrital de Bogotá, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá en la sesión ordinaria llevada a cabo el 30 de noviembre de 2020. 2.
Consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, declárase al Dr. José Ariel Sepúlveda Martínez como Personero Distrital de Bogotá y ordénese el pago de los salarios dejados de percibir en relación a la referida dignidad pública, desde el momento de la materialización de la lesión de los derechos subjetivos y demás vulneraciones, esto es, el 30 de noviembre de 2020, hasta la fecha efectiva de su posesión como personero en virtud del fallo que en derecho se profiera. 3.
De la misma forma, a título de restablecimiento del derecho, ordénese el pago de la suma de $100 SMMLV por concepto de daño moral ocasionado por motivo de los hechos narrados en la presente solicitud. 4. Condénese en costas a la parte demandada. 1.2. Trámite procesal. Esta demanda fue presentada ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, correspondiéndole su conocimiento al Juez Cuarenta y Cinco (45), el cual está adscrito a la Sección Primera, autoridad judicial que, mediante auto de 6 de septiembre de 2021, advirtió que se trataba de un proceso de nulidad electoral, pues el actor pretende que se declare la nulidad del acto de elección del personero de Bogotá, lo cual le corresponde conocer, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 152, numeral 7, literal b), del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.
En consecuencia, resolvió declarar la falta de competencia para conocer del presente asunto y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera. 1.3. La providencia recurrida. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, a través de auto del 14 de octubre de 2021, rechazó la demanda de nulidad electoral por haber operado el fenómeno de la caducidad, con los siguientes argumentos: Indicó que el artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, dispone que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término de caducidad será de treinta (30) días y si la elección se declara en audiencia pública, se contará a partir del día siguiente.
En ese orden, consideró que, en el presente caso, la elección del personero de Bogotá se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2020 y se transmitió a través del canal de YouTube de la entidad y por el canal Capital, por lo que, el término de caducidad se debe contabilizar a partir del día siguiente. Así las cosas, advirtió que, para el 18 de diciembre de 2020, fecha en la que inició la vacancia judicial, habían transcurrido 12 días, luego los 18 restantes vencieron el 4 de febrero de 2021 y la demanda se presentó el 11 de agosto del 2021, cuando había fenecido el plazo de caducidad del medio de control de nulidad electoral. 1.4.
El recurso de reposición y en subsidio de apelación. A través del memorial enviado por correo electrónico el 22 de octubre de 2021, el apoderado del demandante formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior proveído, con los siguientes argumentos: Empezó por precisar que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener la nulidad del acto de elección del personero de Bogotá para el período 2020-2024 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que el actor fuera declarado en tal calidad y que le pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde el 30 de noviembre de 2020, hasta la fecha de su eventual posesión. Agregó que, radicó el libelo ante los Juzgados Administrativos de Bogotá, quienes, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 155 del CPACA, conocen, en primera instancia, de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de cualquier autoridad, cuya cuantía no exceda de 500 SMLMV, como ocurre en el sub lite, pues lo pretendido no supera dicho valor.
No obstante lo anterior, el Juez Cuarenta y Cinco (45) Administrativo de Bogotá, a quien le correspondió por reparto el conocimiento del asunto, declaró la falta de competencia y lo remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, el cual rechazó la demanda “asumiendo que, al tener un componente de nulidad electoral, se había presentado de forma extemporánea, y desestimando el componente de restablecimiento del derecho que implica el medio de control invocado, el cual dentro del presente caso se traduce en las pretensiones de mi poderdante de ser declarado Personero Distrital de Bogotá y recibir el pago de los salarios dejados de percibir.” Sostuvo que, los operadores judiciales citados en precedencia, interpretaron que la demanda presentada por el actor correspondía exclusivamente a una nulidad electoral y desconocieron que el libelo incoado se compone de dos elementos, pues no fue capricho del legislador el uso de la conjunción “y” en la denominación del medio de control de “nulidad y restablecimiento del derecho”.
Ahora bien, en punto de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, advirtió que, en el sub examine no ha operado dicho fenómeno jurídico, toda vez que, el acto de elección cuya nulidad se depreca data del 30 de noviembre de 2020 y la solicitud de conciliación extrajudicial de que trata el artículo 161 del CPACA se presentó el 26 de marzo de 2021, es decir, dentro de los cuatro (4) meses previstos en el numeral 2, literal d) del artículo 164 ibidem.
Por último, manifestó que tenía pleno conocimiento de que un tercero había presentado el medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección del personero de Bogotá para el período 2020-2024 y que si bien ambos libelos comparten una pretensión, esto es, la nulidad de dicho acto, lo cierto es que, la demanda que formuló el accionante, tiene a título de restablecimiento del derecho, otra finalidad también importante y es su nombramiento en el mentado cargo y el pago de los salarios dejados de percibir; pretensión a la que no podía acceder a través del contencioso electoral, pues para ello existe el de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, solicitó revocar el auto recurrido y, en su lugar, devolver el proceso a los Juzgados Administrativos competentes para que se le imparta el trámite correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.5. Decisión del recurso de reposición y pronunciamiento frente al de apelación. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, mediante proveído del 28 de octubre de 2021, resolvió declarar improcedente el recurso de reposición formulado contra el auto que rechazó la demanda y concedió la apelación, a fin de que fuera resuelta por esta Corporación.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra el auto proferido el 14 de octubre de 2021, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, rechazó la demanda por caducidad, conforme a lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Procedencia del recurso de apelación. De la lectura del artículo 243 del CPACA, numeral 1°[1], dispositivo que enlista las providencias susceptibles del recurso de apelación, se desprende que el mismo es procedente contra el auto que rechaza la demanda. 2.3. Oportunidad y trámite del recurso de apelación. En el caso bajo estudio, se advierte que el auto recurrido se profirió el 14 de octubre de 2021 y fue notificado por estado el 20 de octubre de la misma anualidad.
Entre el 21 y 22 del mismo mes y año transcurrieron los dos (2) días de que trata el artículo 205 del CPACA, luego, los dos (2) días establecidos en el artículo 244.3 ibidem corrieron durante el 25 y el 26 de octubre de 2021 y el recurso de alzada se presentó el 22 de octubre de 2021, por lo que se constata que se formuló oportunamente. Así mismo, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, mediante auto del 28 de octubre de 2021, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo para que esta corporación provea al respecto. 2.4.
Problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si las pretensiones del actor consistentes en que se declare la nulidad del acto de elección del personero de Bogotá para el período 2020-2024 y, en consecuencia, que sea nombrado en dicho cargo y se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 30 de noviembre de 2020, deben tramitarse a través del medio de control de nulidad electoral, como lo considera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” o, si por el contrario, tales peticiones deben examinarse en el marco de la nulidad y restablecimiento del derecho, como lo solicita el accionante, para luego establecer si operó el fenómeno jurídico de la caducidad. 2.5.
Diferencias entre los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho. A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos, es la naturaleza del acto acusado, así como la causa petendi[2] y la oportunidad[3], según las reglas estipuladas por el legislador, las cuales fueron sintetizadas por esta Sección de la siguiente manera[4]: |Medio de Control |Acto que se puede cuestionar | |Nulidad |Actos generales y particulares | |- artículo 137- |solo en los eventos previstos en | | |el artículo 137 del CPACA. | |Nulidad y Restablecimiento |Actos de carácter particular y | |-artículo 138- |concreto | |Nulidad Electoral |Actos Electorales: | |- artículo 139- |Elección | | |Nombramiento. | | |Llamamiento a proveer vacantes. | |Nulidad por Inconstitucionalidad |-Decretos de carácter general | |-artículo 135- |dictados por el Gobierno Nacional,| | |cuya revisión no corresponda a la | | |Corte Constitucional. | | |- Actos de carácter general que | | |por expresa disposición | | |constitucional sean expedidos por | | |entidades u organismos distintos | | |del Gobierno Nacional. | En cuanto al medio de control de nulidad electoral, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que este se ha estatuido como expresión directa del modelo de democracia participativa adoptado por el Constituyente de 1991, en cuanto materializa los derechos políticos a interponer acciones públicas en defensa del ordenamiento jurídico y a ejercer el control del poder político, como garantías de elecciones justas y autoridades legítimas en todos los órdenes del Estado[5].
En este orden, la vía procesal para controvertir los actos que contienen una elección, nombramiento o llamamiento es la del artículo 139 de la Ley 1437 de 2019[6], teniendo en cuenta que fue concebida específicamente con la finalidad de verificar la legalidad, constitucionalidad y convencionalidad de aquellos, en abstracto y de forma objetiva, es decir, al margen de su carácter particular y la conducta del elegido o de la autoridad nominadora.
Y en punto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, se tiene que, a través del mismo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, puede solicitar la nulidad del acto y que se le restablezcan sus derechos. De esta manera, la esencia de dicha acción, está determinada en que el restablecimiento es una pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del respectivo acto, es decir, que en el fondo hay una necesidad de quien formula la demanda, de restablecer el derecho que considera vulnerado por el acto administrativo, pues lleva ínsito un interés particular y concreto.
Ahora bien, como en el sub examine el tribunal de instancia rechazó el libelo bajo el entendido de que había operado la caducidad del medio de control de nulidad electoral, mientras que, el recurrente considera que dicho fenómeno no ha acaecido, por cuanto formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala precisa que, en materia de actos de elección y nombramiento, su control se puede ejercer a través de estas dos vías, así: i) Mediante la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del CPACA, en caso de que la pretensión sea analizar la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y la protección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo y, ii) A través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restablecimiento expreso, siempre que se solicite por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi.
Así entonces, es posible que, en algunos eventos, coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto de elección, producto de un concurso de méritos, por lo que, corresponderá al operador judicial analizar las particularidades de cada caso, tales como, el contenido y finalidad de las pretensiones, las normas que se consideran vulneradas, los cargos de nulidad invocados y los presupuestos procesales de la demanda, por ejemplo, los requisitos de procedibilidad, la caducidad, entre otros, pues, se reitera, es excepcional que exista simultaneidad de medios de control contra un mismo acto, como ocurre en el sub examine con el acta 093 del 30 de noviembre de 2020, a través de la cual, el Concejo de Bogotá, eligió como personero a Julián Enrique Pinilla Malagón. 2.6.
Caso concreto. En el sub examine, el apoderado del actor afirma que presentó el medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, porque además de la nulidad del acto de elección del personero de Bogotá, pretende que quien ocupó el segundo puesto en el concurso de méritos, sea nombrado en dicho cargo y, además, que se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 30 de noviembre de 2020.
Por su parte, tanto el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo de Bogotá – Sección Primera, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, consideran, sin mayor explicación, que el presente asunto debe tramitarse a través del contencioso electoral, habida cuenta que se pretende la nulidad del acta 093 del 30 de noviembre de 2020, mediante la cual, el Concejo de Bogotá, en sesión plenaria, eligió al señor Julián Enrique Pinilla Malagón, como personero.
Pues bien, revisado el escrito de demanda, se desprende que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acta 093 del 30 de noviembre de 2020, el accionante formuló pretensiones tendientes a obtener el restablecimiento de sus derechos individuales, ajenas a la nulidad electoral, tales como, su declaración como personero electo, el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos inherentes al cargo que dejó de percibir desde “el 30 de noviembre de 2020, hasta la fecha efectiva de su posesión como personero en virtud del fallo que en derecho se profiera”.
Así mismo, el pago de 100 SMLMV por concepto del daño moral ocasionado. Es decir, que el señor José Ariel Sepúlveda Martínez, quien participó en el concurso de méritos que culminó con la elección del personero de Bogotá y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, no sólo está buscando el control de legalidad del acto de elección, sino que, como consecuencia de ello, se le restablezca su derecho, el cual se deriva de la nulidad del acto que acusa de ilegal, por los efectos dañinos que este le causó. Ahora bien, afirma el apelante que tiene pleno conocimiento de que un tercero formuló demanda de nulidad electoral, contra el acto de elección del señor Julián Enrique Pinilla Malagón, como personero de Bogotá, para el período 2020-2024.
En virtud de lo anterior, la Sala procedió a revisar el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI y advirtió que, en efecto, el señor Edgar Saúl Cabra Salinas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, demandó la elección de Julián Enrique Pinilla Malagón como personero de Bogotá, para el periodo 2020-2024, contenida en el acta expedida por el Concejo de Bogotá en sesión plenaria del 30 de noviembre de 2020, por considerar que se encuentra incurso en causal de inhabilidad porque estaba desempeñando el cargo de Juez Cuarenta y Cinco (45) Administrativo de Bogotá, lo cual comporta ejercicio de jurisdicción en el Distrito Capital.
Para tal efecto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA. Es NULA la elección del ciudadano JULIAN ENRIQUE PINILLA MALAGÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.775.083, como PERSONERO DE BOGOTÁ, para el periodo 2020-2024, realizada por la Plenaria del Concejo de Bogotá y que se encuentra contenida en el Acta de sesión Plenaria del 30 de noviembre de 2020.
SEGUNDA. Que una vez declarada la nulidad de la elección del ciudadano JORGE ENRIQUE PINILLA MALAGÓN como PERSONERO DE BOGOTA, se ordene al CONCEJO DE BOGOTA, realizar un nuevo proceso de elección de personero distrital, conforme a la resolución No. 133 del 6 de febrero de 2020 de la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá. TERCERA: Que se hagan las demás declaraciones y condenas a que haya lugar conforme lo señalan las leyes y las circunstancias propias de este tipo de procesos.
Esta demanda cursa actualmente, en primera instancia, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, corporación judicial que, a través de providencia del 29 de abril de 2021, negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Contra esta decisión el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta sección, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio[7], mediante proveído del 10 de junio de 2021, que confirmó el auto recurrido.
En este orden, resulta claro para la Sala que se formularon demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mismo acto, esto es, el acta 093 del 30 de noviembre de 2020, a través de la cual, el Concejo de Bogotá, en sesión plenaria, eligió como personero al señor Julián Enrique Pinilla Malagón. Conforme a lo anterior, estima la Sala que, en el sub examine es procedente la coexistencia de los referidos medios de control, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, toda vez que, este mecanismo solo puede ser ejercido por quien considera tener derecho a ocupar el primer lugar en el concurso de méritos, en este caso, el señor José Ariel Sepúlveda Martínez, quien alega la desviación de poder, expedición irregular del acto y violación al debido proceso, por las presuntas irregularidades acaecidas durante la etapa de la entrevista en el marco del concurso de méritos adelantado para elegir al personero de Bogotá y que dieron lugar a que ocupara el segundo puesto y, el de nulidad electoral reseñado.
En un caso de supuestos fácticos idénticos al que ahora se analiza, esta Sección[8] al estudiar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra el acta 009 del 10 de enero de 2016, a través de la cual, el concejo municipal de Floridablanca eligió al señor Robiel Barbosa Otálora como personero, consideró lo siguiente: (…) es posible que coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos, como sucede en el presente caso.
En estos casos que se ejerza simultáneamente el medio de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declara una elección con ocasión de un concurso de méritos, debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) Desde el punto de vista de la legitimación en la causa por activa, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo podría ser ejercido por la persona que tenía derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.
En cambio, el medio de control de nulidad electoral, podría ser ejercido por cualquier persona, sin importar que haya o no participado en el concurso de méritos, e inclusive podría ser ejercido por la persona que tendría derecho a ocupar el primer puesto en el concurso. (ii) Desde el punto de vista de las pretensiones que se pueden ejercer, en la nulidad electoral, por las razones explicadas no se puede solicitar nunca el restablecimiento del derecho.
Si la persona que tiene el derecho a ocupar el cargo por haber sido el mejor en el concurso de méritos desea obtener el restablecimiento de sus derechos, ésta pretensión solamente podrá ser formulada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral. (…) Por las anteriores razones, y teniendo en cuenta que el juzgador de primera instancia, rechazó la demanda bajo los cauces del medio de control de nulidad electoral, siendo que el medio de control que correspondía era la nulidad y restablecimiento del derecho, se revocará el auto de rechazo de la demanda de nulidad electoral, a fin de que el Tribunal A quo adecúe el trámite procesal y proceda a evaluar la demanda conforme a los presupuestos procesales y requisitos propios de ese debido juicio y teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda, para efectos del conteo de la caducidad, agotamiento del requisito de procedibilidad y cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos formales de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme se dejó expuesto anteladamente, incluido claro está el tema del restablecimiento del derecho de índole laboral, teniendo el cuidado suficiente de verificar que no existan pretensiones de actos intermedios.
(Negrilla y subrayado propio). Así las cosas, le asiste razón al apelante al considerar que, en este caso, la vía procesal adecuada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter laboral, a fin de que se analicen las pretensiones restablecedoras, por la vulneración de sus situaciones subjetivas y de derechos propios particulares que considera afectados.
Por lo tanto, la demanda de la referencia deberá adelantarse conforme al trámite del artículo 138 del CPACA, tal como lo planteó el actor. Por último, se observa que, en el presente caso la cuantía de las pretensiones ($166’513.735) no supera los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes[9] ($272’557.800) a la fecha de presentación de la demanda[10], razón por la cual, corresponde a los Jueces Administrativos de Bogotá conocer, en primera instancia, del asunto y, específicamente, a los que se encuentran adscritos a la Sección Segunda, por tratarse de un asunto de índole laboral, en el que se depreca la nulidad del acto de elección del personero de Bogotá. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 155.3[11] y 156.3[12] del CPACA.
En este orden, se impone revocar el auto proferido el 14 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, que rechazó la demanda por caducidad y, en consecuencia, se ordenará al a quo remitir la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, a los Jueces Administrativos de Bogotá – Sección Segunda (reparto), por ser de su competencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 14 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, que rechazó la demanda por caducidad, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, que remita la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de índole laboral, a los Juzgados Administrativos de Bogotá – Sección Segunda (reparto), por ser de su competencia, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Artículo 243.
Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. [2] Esta locución latina, que significa «causa de pedir», hace referencia a los fundamentos de hecho y derecho que sustentan las pretensiones de la parte actora. [3] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 29 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2019-00042-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra [4] Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 4 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00007-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [5] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez [6] Artículo 139.
Nulidad Electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas (…). [7] Rad.
No. 25000-23-41-000-2021-00135-01 [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, auto del 30 de junio de 2016, Rad. No. 68001-23-33-000-2016-00484- 01, Actor: Luis José Escamilla Moreno, Demandado: Robiel Barbosa Otálora – Personero Municipal de Floridablanca. [9] El salario mínimo del año 2021 corresponde a $908.526. [10] 11 de agosto de 2021. [11] Artículo 155.
Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [12] Artículo 156. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…) 3.
En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios.