ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Operativo de seguridad para detener la marcha de vehículos y requisar a sus ocupantes / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Desacatar una orden de pare no puede constituirse en una razón suficiente para disparar en contra de las personas / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Cumplimiento de la orden de un superior consistente en detener la marcha de un vehículo y requisar a sus ocupantes / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Vinculo con el servicio / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO SÍNTESIS DEL CASO: El 21 de junio de 2004, los miembros de la Armada Nacional que se encontraban en las instalaciones de Ecopetrol, fueron informados de que por la vía Pasacaballos-Cartagena se desplazaban varias personas en un vehículo blanco y en dos motocicletas, al parecer realizando disparos al aire.

El oficial al mando organizó un dispositivo de cierre para detener la marcha de los automotores y requisar a sus ocupantes. Los infantes de marina que se encontraban al inicio del dispositivo de cierre les hicieron la señal de pare con las manos, pero los ocupantes de una de las motocicletas los esquivaron y en el trayecto los golpearon levemente.

Al observar lo acontecido, el infante de marina que se encontraba ubicado al final del dispositivo y cuando la moto ya lo había sobrepasado, disparó su arma de dotación oficial en tres ocasiones y uno de los proyectiles le causó una herida mortal al parrillero. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor ($209’498.426) excede la suma de $51’730.000 a la fecha de la presentación de la demanda (25 de octubre de 2004 -proceso 13-001-23-31-003-2004-01451- 00-).

La Sala también es competente para conocer del proceso 13-001-23-31- 003-2006-00796-00, por tratarse de un asunto de doble instancia debido a la cuantía, dado que la pretensión mayor ($408’000.000), supera el límite de 500 s.m.l.m.v. para la fecha de la presentación de la demanda -6 de junio de 2006-, esto es, $204’000.000, para que un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de la muerte del señor Antonio José García Padilla, ocurrida el 23 de junio de 2004, de conformidad con lo indicado en el registro civil de defunción, el protocolo de necropsia y el acta de levantamiento del cadáver (fl. 27, 144 a 147, 148 c. 1 – proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa vencía el 24 de junio de 2006 y, como quiera que las demandas se presentaron el 25 de octubre de 2004 – proceso 13-001-23-31-003-2004-01451-00- y el 6 de junio de 2006 -Proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00-, se impone concluir que se formularon en tiempo. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Acreditación / ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE / PARENTESCO – Acreditación de condición de hijo / ACREDITACIÓN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO – Condición acreditada después de interponer la demanda de reparación directa / REGISTRO CIVIL – De nacimiento k / VALOR PROBATORIO DEL REGISTRO CIVIL – Expedido después de interponer la demanda La presente demanda de reparación directa fue interpuesta por la señora Zuleima Esther Colón Ochoa y el menor (…), quienes se presentaron en calidad de compañera permanente e hijo de la víctima directa, respectivamente.

En el proceso obra la sentencia de 9 de diciembre de 2009, mediante la cual el Juzgado Sexto de Familia declaró la existencia de la unión marital de hecho entre los compañeros permanentes Zuleima Esther Colón Ochoa y Antonio José García Padilla, en el período comprendido entre el mes de junio de 2002 y hasta el 23 de junio de 2004, fecha de su fallecimiento (fls. 185 a 188 c. 1).

Esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena mediante sentencia de 23 de noviembre de 2010 (fls. 190 a 198 c. 1). Lo anterior es demostrativo de la existencia del vínculo marital que la señora Zuleima Esther Colón Ochoa manifestó tener al momento de la muerte del señor Antonio José García Padilla, por lo que se encuentra acreditada su legitimación en la causa por activa, en su calidad de compañera permanente.

Respecto del menor (…) se tiene la providencia de 2 de julio de 2010, mediante la cual el Juzgado Sexto de Familia de Cartagena lo declaró hijo de Antonio José García Padilla, producto de la relación extramatrimonial con la señora Zuleima Esther Colón Ochoa (fls. 200 a 203 c. 1). Como consecuencia de la anterior decisión, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió su correspondiente registro civil de nacimiento (fl. 22 c. 1).

En este sentido, si bien en la demanda se afirmó que se llamaba (…), se deberá entender que se trata de (…), toda vez que la referida providencia se profirió después de la interposición de la presente acción de reparación directa, de modo que este demandante también cuenta con legitimación en la causa por activa, en su condición de hijo. COEXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO – Concurrencia de relaciones sentimentales / ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE – No probada / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No probada / COEXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO – No probada Con ocasión del daño que originó la presente acción, esto es, la muerte del señor Antonio José García Padilla, concurrieron al proceso los señores Diana Viaña Romero, Camilo Andrés García Viaña, Daniel Antonio García Viaña y Saray García Viaña, en su condición de compañera permanente e hijos de la víctima directa.

En el expediente obran los registros civiles de nacimiento de Camilo Andrés García Viaña (fl. 23 c. 1), Daniel Antonio García Viaña (fl. 24 c. 1) y Saray García Viaña (fl. 25 c. 1), en los que figura como su padre el señor Antonio José García Padilla, de modo que estos demandantes cuentan con legitimación en la causa por activa. Frente a la señora Diana Viaña Romero, quien alegó su condición de compañera permanente, se tiene que en la misma demanda se afirmó que “Antonio José García Padilla había convivido como compañero permanente con la señora Diana Viaña Romero y bajo la modalidad de unión marital de hecho, por espacio de ocho años, entre el 29 de agosto de 1993 y el 10 de septiembre de 2003” (fl. 5 c. 1).

En otro aparte de la demanda se indicó que “era la costumbre de Antonio, aún después de la separación de su compañera permanente, Diana Viaña Romero, mantener una estrecha relación con sus tres hijos menores” (fl. 6 c. 1). En su declaración, la señora María Patricia Portela, residente en la ciudad de Cartagena, manifestó que “era amiga de la que era su compañera y además soy amiga de sus tres hijos de Saray, Camilo y Daniel, soy testigo del dolor y sufrimiento que ellos padecieron en el momento del deceso de su padre” (fls. 173 a 175 c. 1).

De lo transcrito, es fácil establecer que la señora Diana Viaña Romero no demostró la condición de compañera permanente del señor Antonio José García Padilla, porque si bien probó su convivencia con la víctima directa durante 8 años, en la demanda se aceptó que esa relación había terminado y que él tenía para el momento de los hechos una nueva unión marital de hecho, por consiguiente, esta demandante carece de legitimación en la causa por activa.

PUBLICACIÓN EN PRENSA – Informes de prensa / VALOR PROBATORIO DE LAS PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS - Resultan idóneos para acreditar la publicación de una noticia determinada, pero no para demostrar su veracidad, Frente a los informes de prensa con los que la parte demandante pretende demostrar la responsabilidad atribuida a la entidad demandada (fls. 84 a 85 c. 1, proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00; fls. 15 a 16 c. 1, proceso 13- 001-23-31-003-2004-01451-00), se concluye que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los mismos son susceptibles de valoración probatoria, bajo el entendido de que resultan idóneos para acreditar la publicación de una noticia determinada, pero no para demostrar su veracidad, de ahí que para efectos de establecer si los hechos ocurrieron en la forma que en ellos se indica, la situación se debe valorar de forma racional, ponderada y en concordancia con todo el acervo probatorio.

En suma, la publicación de determinada información no le concede veracidad a los hechos sobre los que versa. VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA - Proceso penal adelantado por la justicia penal militar [S]e solicitó el traslado del proceso penal adelantado por la justicia penal militar, concretamente por el Juzgado 101 de Instrucción Penal Militar y el Tribunal Superior Militar, como consecuencia del homicidio del señor Antonio José García Padilla (cuaderno No. 3).

Asimismo, se pidió el traslado de la investigación penal adelantada por la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena en relación con los mismos hechos (cuaderno no. 4). Los elementos de convicción recopilados en el proceso penal militar y en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación serán apreciados en su integridad, toda vez que su traslado fue solicitado por ambas partes, además conviene aclarar que en este asunto las partes tuvieron la oportunidad de impugnar y cuestionar tales pruebas, sin que formularan ninguna objeción sobre el particular.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Operativo de seguridad para detener la marcha de vehículos y requisar a sus ocupantes / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Desacatar una orden de pare no puede constituirse en una razón suficiente para disparar en contra de las personas / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Cumplimiento de la orden de un superior consistente en detener la marcha de un vehículo y requisar a sus ocupantes / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Vinculo con el servicio / RETÉN MILITAR – Inexistencia / CONCURRENCIA DE CULPA – No probada / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO La Armada Nacional aceptó que no estaba demostrada una agresión por parte de los civiles hacía los militares, lo cual, en efecto, quedó acreditado con la prueba testimonial recaudada en la investigación y en el proceso penal militar, según la cual, los sospechosos fueron requisados en el lugar de los hechos y no se les encontró ninguna arma de fuego y, adicionalmente, se estableció que el vehículo también fue registrado en el centro de salud al cual fue llevado herido el señor García Padilla y no se encontró esta clase de elementos.

En el proceso penal militar tampoco se logró determinar la aparente agresión, porque en el mismo se concluyó que ninguno de los ocupantes del vehículo y de la motocicleta tenían un arma de fuego y mucho menos se demostró que la víctima hubiera disparado, ya que la prueba técnica así lo determinó al no encontrarse rastros de pólvora en sus manos. En estas condiciones, el análisis se deberá circunscribir a determinar si los ocupantes de la motocicleta desacataron efectivamente la orden de detención realizada por los infantes de marina que se encontraban en las instalaciones de Ecopetrol y si esa circunstancia contribuyó a la causación del daño por cuya reparación se demanda, toda vez que, según el recurso de apelación, en el lugar donde ocurrieron los hechos existía un retén militar, independientemente de que tuviera el carácter de momentáneo o improvisado y, por tanto, los civiles tenían que frenar lentamente, teniendo en cuenta que la señal de pare fue realizada por dos infantes de marina, en momentos distintos; sin embargo, los motorizados los esquivaron y se rehusaron a acatar esa orden.

(…) [E]s fácil establecer que los miembros de la Armada Nacional no tenían organizado un retén militar, sino que fueron alertados sobre la presencia de unas personas que se transportaban en un vehículo y unas motocicletas realizando aparentemente unos disparos, por lo que tuvieron que actuar rápidamente en atención a que los sospechosos se acercaban a las instalaciones de Ecopetrol y, por tanto, lo que se efectuó fue un dispositivo de cierre para detener la marcha de los rodantes y requisar a sus ocupantes, en todo caso se debe señalar que no contaban con los elementos mínimos para efectuar tal procedimiento y para que los uniformados pudieran ser observados previamente, inclusive por su propia seguridad, teniendo en cuenta que la ejecución de ese operativo se tenía que desarrollar en horas de la noche.

En efecto, lo pretendido por el personal militar era interrumpir la marcha de los vehículos para una verificación, ante la noticia de la realización de disparos en el área, pero el dragoneante a cargo solo dispuso la ubicación del personal, sin otras ayudas, esto es, sin contar con señales de pare, equipos reflectivos o linternas, de tal forma que se vieron obligados a realizar la señal de alto con las manos, arriesgando su integridad, al verse obligados a la exposición de los vehículos, lo que prueba la improvisación a que se vieron obligados ante la inmediatez del acercamiento de los sospechosos.

Ahora bien, es un hecho probado que el conductor de la motocicleta no se detuvo cuando los infantes de marina le hicieron la señal de pare en dos oportunidades y, por el contrario, los esquivó; sin embargo, en atención a la “considerable velocidad” a la que se movilizaba y a que “no había ninguna clase de señalización”, según se consignó en el informe que rindió el CTI, a raíz de la revisión de los videos correspondientes a la entrada de acceso a la Refinería de Ecopetrol, no se puede afirmar que la maniobra se realizó con el propósito de desacatar las instrucciones de los uniformados, y más bien, resulta atendible la justificación dada por estos, en el sentido de que su intención fue el de no atropellarlos.

Así lo aseguraron en su declaración los señores Adalberto Juan Vides, quien se desplazaba en la moto junto con la víctima, e Ignacio Elías Herrera y Javier Enrique García Padilla, quienes se desplazaban en el carro que venía detrás. (…) Las anteriores probanzas no permiten concluir que al conductor de la motocicleta le correspondía frenar lentamente, porque no se tiene ningún elemento de convicción que permita entender que, efectivamente, los ocupantes de la motocicleta pudieron advertir la presencia de los infantes de marina con la suficiente antelación, de tal manera que les fuera exigible haber realizado antes una maniobra de frenado, dada la manera como aquellos salieron a la carretera de forma imprevista y porque no existía ninguna señalización que les permitiera saber que se trataba de un retén militar, un puesto de control o un dispositivo de cierre.

Para la Sala es claro que no les era exigible a los motociclistas frenar anticipadamente, como se adujo en el recurso de apelación, porque el operativo para detener su marcha se produjo de manera improvisada, sin los instrumentos necesarios que indicaran con claridad y certeza la presencia de los miembros de la Infantería de Marina y la obligación de detenerse, pues como se demostró, luego de atravesarse en la vía pública, los militares hicieron la señal de alto de manera intempestiva y levantando los brazos en mitad de la carretera, de modo que la entidad demandada, por la forma en que se desarrollaron los hechos, no logró acreditar que la maniobra realizada por los civiles contribuyera a la causación del daño. En consecuencia, demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, puesto que así se aceptó en el recurso de apelación y sin que lograra probar la configuración de la culpa concurrente de la víctima, la Sala procede a estudiar la indemnización de perjuicios reconocida en primera instancia, de conformidad con los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora.

DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN – Tipología de daño en desuso / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA SALUD - Lesión a la integridad sicofísica de la persona / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / DAÑO A LA SALUD – Presupuestos del daño causado a persona por estado de duelo [C]onviene señalar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló unas nuevas tipologías de perjuicios inmateriales diferentes a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

(…) Para acreditar la causación de este perjuicio, obra en el proceso la declaración de la señora María Patricia Portelo, amiga de la ex compañera permanente y de los hijos del señor Antonio José García Padilla, (…) [U]na interpretación integral de la demanda y del recurso de apelación, permite colegir que lo pretendido como un daño a la vida de relación era realmente el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de un daño a la salud.

(…) [S]e tiene la historia clínica de la Institución de Servicios de Salud SERVIR S.A., correspondiente a la atención brindada al señor Daniel Antonio García Viaña en la especialidad de psicología, en la cual se consignaron las siguientes anotaciones: el 18 de octubre de 2005: “se realiza valoración a nivel emocional, se observa duelo no concluido” el 25 de octubre de 2005: “se inicia proceso en manejo de duelo, identificación con núcleo familiar”, el 18 de noviembre de 2005: “fijación de metas y propósitos con duelo” y el 22 de noviembre de 2005: “paciente de modificación de conducta, manejo de refuerzo y castigo” (fls. 39 a 40 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

En la misma dirección se encuentra la historia clínica correspondiente a la atención suministrada el 29 de septiembre de 2005 al menor Daniel Antonio García Viaña en el área de psicología de la clínica Famisanar de Cartagena, en la cual se lee: “paciente de 6 años de edad que refiere la madre viene con problemas de comportamiento en el colegio y agresividad en el núcleo familiar, con el antecedente que el padre falleció hace aproximadamente un año. Se remite para valoración” (fls. 163 a 165 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796- 00).

Obra la historia clínica de la Institución de Servicios de Salud SERVIR S.A., correspondiente a la atención brindada al señor Daniel Antonio García Viaña el 19 de septiembre de 2005 en la especialidad de psicología, en la cual se expresó: “paciente de 6 años que presenta características de agresividad y rebeldía aparentemente como consecuencia de no manejo de duelo”.

El tratamiento ordenado para el manejo de este cuadro psicológico se suministró los días 25 de noviembre, 15 y 22 de noviembre de 2005 (fls. 36 a 37 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00). Finalmente, obra la historia clínica correspondiente a la atención suministrada a la menor Saray García Viaña en el área de psicología del Instituto de Rehabilitación Integral -REHABILITAR-, sin fecha, en la cual se lee “paciente de 9 años que presenta conductas inadecuadas, agresiva, rebelde” (fl. 41 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

La prueba documental antes referida permite tener acreditado que los menores Camilo Andrés y Daniel Antonio García Viaña sufrieron una afectación en su integridad psicofísica como consecuencia de la muerte de su padre. Adicionalmente, las historias clínicas demuestran que para superar esa alteración en su condición psicofísica recibieron un tratamiento consistente en el manejo de la situación de duelo.

Conviene señalar que numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atención Primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida”.

Como se puede apreciar la pérdida de un ser querido esta relacionada con una alteración a la salud e inclusive, desde la primera atención se pueden evidenciar problemas de salud mental. La Sala Plena de la Sección Tercera se pronunció en un caso en el que reconoció el daño a la salud precisamente a una persona en estado de duelo, unificó la jurisprudencia sobre la temporalidad de esta tipología de daño para indicar que el “carácter permanente de la alteración o la secuela no es requisito esencial para el reconocimiento del perjuicio a la salud”.

(…) Así las cosas, la Sala considera que la afectación al derecho a la salud es evidente y, por tanto, reconocerá el equivalente a 10 s.m.l.m.v. para el menor Camilo Andrés García Viaña y 10 s.m.l.m.v. para el menor Daniel Antonio García Viaña, en consideración a que no se demostró que se tratara se una r afectación en su integridad psicofísica de carácter grave y permanente.

Respecto de la menor Saray García Viaña, se negará la indemnización del daño a la salud, porque en la historia clínica no se estableció con claridad que su cuadro de agresividad y rebeldía tuviera como causa el hecho de la muerte del señor Antonio José García Padilla. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 28832; sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp 31170; sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp 32988; sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp 26251 y sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 28804.

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Frente a la condena por este tipo de perjuicios, además de que no existe reparo alguno en el recurso de apelación, su reconocimiento se ajustó a la línea que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha trazado al respecto. Por consiguiente, se mantendrá el reconocimiento efectuado en la sentencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes que acreditaron su legitimación en la causa por activa.

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL Para su reconocimiento fue considerada de manera adecuada la certificación expedida por la Empresa Lamitech, en la cual se indicó el salario mensual que devengaba el señor Antonio José García Padilla (fl. 14 c. 1), se descontó el 25% que se presume destinaba para asumir sus gastos personales, el ingreso base de liquidación resultante se dividió entre la compañera permanente y los cuatro hijos de la víctima.

Se realizó la liquidación teniendo en cuenta la indemnización consolidada y futura, esta última se hizo a favor de los hijos menores de edad del señor García Padilla hasta el cumplimiento de sus 25 años de edad. Cabe señalar que el a quo no aumentó el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, en atención a la acreditación de un vínculo de índole formal; sin embargo, sobre este aspecto la parte actora no expresó reparo alguno, luego en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, la condena únicamente se proyectará o actualizará a la fecha de este fallo, para lo cual se debe aplicar la fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente a la fecha de la sentencia de primera instancia y, como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-01451-01(42879) Actor: ZULEIMA ESTHER COLÓN OCHOA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: OPERATIVO DE SEGURIDAD PARA DETENER LA MARCHA DE VEHÍCULOS Y REQUISAR A SUS OCUPANTES – desacatar una orden de pare no puede constituirse en una razón suficiente para disparar en contra de las personas, teniendo en cuenta que los miembros de la fuerza pública cuentan con otros mecanismos para lograr el cometido de interceptar a los infractores / VÍNCULO CON EL SERVICIO – cumplimiento de la orden de un superior consistente en detener la marcha de un vehículo y requisar a sus ocupantes – el infante de marina disparó con la intención de proteger a la Refinería de Ecopetrol a la cual se encontraba asignado y de proteger la vida e integridad de sus compañeros / DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS – No acreditación / DAÑO A LA SALUD - afectación en la integridad psicofísica como consecuencia de la muerte del padre.

Procede la Sala a resolver, en trámite acumulado, los recursos de apelación interpuestos por las partes[1] contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de junio de 2004, los miembros de la Armada Nacional que se encontraban en las instalaciones de Ecopetrol, fueron informados de que por la vía Pasacaballos-Cartagena se desplazaban varias personas en un vehículo blanco y en dos motocicletas, al parecer realizando disparos al aire.

El oficial al mando organizó un dispositivo de cierre para detener la marcha de los automotores y requisar a sus ocupantes. Los infantes de marina que se encontraban al inicio del dispositivo de cierre les hicieron la señal de pare con las manos, pero los ocupantes de una de las motocicletas los esquivaron y en el trayecto los golpearon levemente.

Al observar lo acontecido, el infante de marina que se encontraba ubicado al final del dispositivo y cuando la moto ya lo había sobrepasado, disparó su arma de dotación oficial en tres ocasiones y uno de los proyectiles le causó una herida mortal al parrillero. II. A N T E C E D E N T E S 1. Las demandas Por los mismos hechos se presentaron dos demandas, así: 1.1.

Proceso 13-001-23-31-003-2004-01451-00 En escrito presentado el 25 de octubre de 2004 (fls. 1 a 7 c. 1), la señora Zuleima Esther Colón Ochoa, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo Antonio José Colón Ochoa, por conducto de apoderado judicial (fl. 8 c. 1), interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa, Armada Nacional para que, mediante la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declárese a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional- Infantería de Marina, culpable y responsable administrativamente por los daños antijurídicos causados a los demandantes, como consecuencia de la muerte de su pariente quien en vida correspondía al nombre de Antonio García Padilla por una acción producida por miembros de la Infantería de Marina, en la zona industrial de Mamonal, ubicada en la ciudad de Cartagena, departamento de Bolívar, en hechos sucedidos el 21 de junio de 2004.

Segunda: Por daños morales subjetivos, condénese (principal) a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional-Infantería de Marina a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales subjetivos (pretium doloris) la cantidad de gramos de oro fino que a continuación indico, convertidos a pesos moneda legal, de acuerdo con el valor que de dicho metal certifique el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de éste término, así: Demandantes Parentesco Cantidad Valor actual Zuleima Esther Colón Ochoa pareja 100 s.m.l.m.v. $30’000.000 Antonio José Colón Ochoa Hijo póstumo 100 s.m.l.m.v. $30’000.000 Total. $60’000.000 Tercera: Por daños morales subjetivos, condénese (secundaria) a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional-Infantería de Marina a pagar a los demandantes que a continuación relaciono, la siguiente cantidad de dinero como indemnización, representada en salarios mínimos legales mensuales vigentes por el valor que tengan a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de este términos, así: Demandantes Parentesco Cantidad Valor actual Zuleima Esther Colón Ochoa pareja 100 s.m.l.m.v. $35’800.000 Antonio José Colón Ochoa Hijo póstumo 100 s.m.l.m.v. $35’800.000 Total. $71’600.000 Cuarta: Condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional- Infantería de Marina a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, la suma de dinero que cubra la supresión de la ayuda económica que Antonio José García Padilla en su calidad de marido y padre habría de suministrarles todavía por un periodo de vida útil de 43.05 años (522 meses respectivamente), a razón de ochocientos cuarenta y nueve mil pesos mensuales ($849.000) ajustados de acuerdo con los índices de precios al consumidor que corresponda al mes de junio del año 2004 y al mes anterior a la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, junto con los intereses comerciales que se causen durante la ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término, sumas que hoy se estiman así: Demandantes IDA IFA Total Zuleima Esther Colón $10’739.477 $198’758.949 $209’498.426 Antonio José Colón $10’739.477 $198’758.949 $209’498.426 Total. $418’996.852 Cuarta: Por daño emergente, condénese a la Nación-Ministerio de Defensa- Armada Nacional-Infantería de Marina a pagar a Zuleima Esther Colón Ochoa, pareja permanente de Antonio José García Padilla por concepto de perjuicios materiales emergentes, la suma de diez millones de pesos ($10'000.000) que se desprenden de gastos funerarios. 1.2.

Proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00 En escrito presentado el 6 de junio de 2006 (fls. 2 a 21 c. 1), la señora Diana Viaña Romero, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Camilo Andrés García Viaña, Daniel Antonio García Viaña y Saray García Viaña, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. 1), interpuso demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Armada Nacional para que, mediante la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declárese que la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional- Infantería de Marina, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes Diana Viaña Romero, Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, por la muerte de su compañero permanente y padre Antonio José García Padilla, en hechos ocurridos el día 21 de junio 2004 en la ciudad de Cartagena - Bolívar, en la zona de Mamonal frente a las instalaciones de ECOPETROL; por el obrar imprudente e injustificado de las armas de fuego que portaban miembros de la Infantería de Marina No. 2 pertenecientes al Batallón de Fusileros de la ciudad de Cartagena - Bolívar.

Segunda: Condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional- Infantería de Marina, a indemnizar a los demandantes los siguientes perjuicios: 2.1. Lucro Cesante El sufrido por Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, como consecuencia de la muerte trágica y violenta de su padre Antonio García Padilla, en razón a que ya no recibirán los ingresos económicos para su sostenimiento, tales como: alimentación, educación, vestido, etc.

Ellos recibían una cuota mensual de $800.000, la cual señalamos como base para hacer la estimación por concepto de lucro cesante vencido y futuro, perjuicios que deben ser actualizados de acuerdo al índice de precios al consumidor, según certificado expedido por el DANE, aplicando la fórmula VP=S índice final / índice inicial. 2.2.

Morales Los sufridos por Diana Viaña Romero, Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, causados por el dolor, la angustia e incertidumbre, la congoja y la pena que padecen como consecuencia de la inesperada, temprana y violenta muerte de su padre y compañero permanente Antonio José García Padilla. Estimados en mil (1000) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los perjudicados, que hoy tiene un valor de $408.000 lo que arroja una suma total de $408’000.000, para cada demandante. 2.3.

Perjuicio a la vida de relación Sufridos por Diana Viaña Romero, Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, causados por la afectación que en su entorno social y familiar produjo la muerte violenta y temprana e injustificada de su compañero permanente y padre Antonio José García Padilla, al quedar privados completamente de su presencia, afecto, cariño, cuidado, protección y de la posibilidad de gozar de la estabilidad familiar, situación que los limitó del ejercicio, disfrute y goce de las actividades que desarrolla una familia normal.

Estimados en mil (1000) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los perjudicados, que hoy tiene un valor de $408.000 lo que arroja una suma total de $408’000.000, para cada demandante. Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente: El 21 de junio de 2004, varias personas se desplazaban en una motocicleta y un automóvil a la altura de las instalaciones de ECOPETROL, en la zona de Mamonal, en la ciudad de Cartagena, instante en el que fueron interceptados de manera intempestiva por unos infantes de marina, quienes sin haber realizado alguna señal de pare, les dispararon con sus armas de dotación oficial, causándole una herida mortal al señor Antonio José García Padilla, el cual fue trasladado a un centro médico, en el que finalmente falleció el 23 de junio siguiente.

Según la demanda, los integrantes de la Infantería de Marina no tenían en la carretera señalización alguna que los identificara como miembros de la fuerza pública, salieron de manera intempestiva y por esa razón el conductor de la motocicleta no se pudo detener, además de que creyó que se trataba de un atraco. Se señaló que los menores Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña fueron atendidos en el servicio de psicología para poder superar el impacto negativo que les produjo la muerte de su padre, reflejado en su cambio de comportamiento y su bajo rendimiento académico. 2.- El trámite en primera instancia La demanda radicada en el proceso No. 13-001-23-31-003-2004-01451-00 fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 23 de mayo de 2005, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 20 c. 1).

La Armada Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y sostuvo que las instalaciones de ECOPETROL, ubicadas en el sector de Mamonal, gozaban de protección permanente de la Infantería de Marina; por tanto, el puesto fijo que se tenía dispuesto contaba con todo lo necesario para prestar la debida seguridad. En este sentido, las personas que se desplazaban habitualmente por esa vía conocían que la Infantería de Marina “montaba” un retén militar para requisar a los vehículos que transitaban por el lugar, lo cual descartaba la tesis referente a que la víctima de manera sorpresiva se encontró con la tropa, la que de forma inmediata y sin aviso alguno, disparó en su contra (fls. 26 a 27 c. 1).

El 9 de junio de 2008, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas (fls. 36 a 37 c. 1). La demanda radicada en el proceso No. 13-001-23-31-003-2006-00796-00 fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 16 de agosto de 2006, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 94 c. 1).

La Armada Nacional contestó oportunamente la demanda y manifestó que la víctima y sus acompañantes realizaron disparos frente al retén militar y no acataron la orden de pare, lo que provocó la reacción legítima de los uniformados. Explicó que sin duda alguna se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa de la víctima (fls. 110 a 111 c. 1).

El 18 de junio de 2008, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas (fls. 123 a 124 c. 1). El 15 de octubre de 2010, encontrándose los dos procesos en período probatorio, se decretó su acumulación (fls. 147 a 151 c. 1). El 5 de febrero de 2010, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 160 c. 1).

La parte demandante sostuvo que las pruebas obrantes en el proceso demostraban con claridad la autoría material del hecho dañoso en cabeza de un agente del Estado en ejercicio de sus funciones y por medio de su arma de dotación oficial. Alegó, asimismo que la víctima y sus acompañantes no llevaban ningún tipo de arma que pudiese significar un peligro para los infantes de marina; por tanto, su modo de actuar fue desproporcionado, ilegal e indiscriminado (fls. 163 a 166 c. 1).

Por su parte, la Armada Nacional manifestó que los infantes de marina fueron alertados telefónicamente sobre el desplazamiento de unas personas haciendo disparos al aire, los cuales además evadieron un control policial, lo cual previno a los militares para detenerlos y hacerles las requisas de rigor (fls. 161 a 162 c. 1). En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, porque la posición de la entidad demandada no tenía soporte probatorio y, por el contrario, la desvirtuaban las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, quienes coincidieron en afirmar que no existía un retén militar, sino que se trató de una actuación improvisada.

Añadió que la intención del infante de marina que accionó su arma de fuego era detener a los vehículos a toda costa, disparándoles y dejando al azar los daños que pudiera causar con su comportamiento, como quedó claramente establecido en el proceso penal militar (fls. 167 a 176 c. 1). 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 29 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El a quo expresó que el uso de las armas de dotación oficial sólo se justificaba cuando constituía una reacción necesaria y proporcional ante un ataque injusto, inminente y grave, pero no como una manera de reprochar a una persona por el hecho de no obedecer una orden de pare emitida por los militares. Puntualizó que los infantes de marina que se encontraban en el lugar no fueron víctimas de agresión por parte de los civiles, lo que demostraba su actuación desproporcionada y fuera de los parámetros de razonabilidad y cautela que exigían el uso de las armas de dotación oficial por parte de los miembros de la fuerza pública.

Argumentó que el infante de marina había admitido que disparó tres veces en contra de las personas que se movilizaban en motocicleta, toda vez que no se detuvieron y porque además le pareció que quien se desplazaba como parrillero hizo un movimiento como si intentara sacar un arma de fuego; sin embargo, no obraba prueba alguna que permitiera concluir que el señor García Padilla se encontraba armado.

Destacó que el infante de marina, a pesar de tener órdenes expresas de sus superiores de no cargar su fusil y mucho menos de disparar contra la humanidad de alguna persona, arremetió contra los motociclistas. Con base en los anteriores argumentos, el a quo condenó a la demandada a pagar a título de indemnización de perjuicios morales una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. a favor de los demandantes Camilo Andrés, Daniel Antonio, Saray García Viaña, en su condición de hijos de la víctima.

En cuanto a la señora Diana Viaña Romero señaló que fue la compañera permanente del señor Antonio José García Padilla y tuvieron tres hijos, pero al momento de su muerte no se encontraba conviviendo con él, habida cuenta de que la víctima había conformado otra unión marital de hecho con la señora Zuleima Esther Colón Ochoa, a quien le reconoció una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v, a título de indemnización de perjuicios morales.

Al menor Antonio José Colón Ochoa le concedió una indemnización, pero no a título de perjuicios morales, en atención a que no había nacido para el momento de la muerte del señor Antonio José García Padilla y, por tanto, no podía experimentar sentimientos de aflicción y congoja, sino como un daño a la vida de relación, porque se le privó del goce y disfrute de la compañía de su padre, lo cual se hizo en una suma equivalente a 60 s.m.l.m.v. Finalmente, se reconoció a favor de la compañera permanente y los hijos que acreditaron su legitimación en la causa, una indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante (fls. 206 a 243 c. ppal). 4.

Los recursos de apelación Inconforme con la anterior decisión, la Armada Nacional interpuso recurso de apelación y como sustento de este manifestó que solo tenía que responder por el 50% del monto de la indemnización, “porque suficientemente demostrado está la culpa de la víctima y la falla del servicio”. En este sentido, explicó que “la muerte del señor Antonio José Colón Ochoa obedeció a la concurrencia de culpas, tanto de la víctima, al hacer caso omiso a la orden de pare, como de la entidad demandada, materializada a través del proceder precipitado del infante de marina”.

Sostuvo que, aunque no estaba demostrada una agresión por parte de los civiles hacía los militares, si estaba acreditado que desacataron las instrucciones de pare realizadas por los infantes de marina que se encontraban en el lugar. Para este extremo recurrente, la prueba testimonial era indicativa de que en el lugar donde ocurrieron los hechos existía un retén militar, independientemente de que tuviera el carácter de momentáneo o improvisado y, por tanto, era deber de los civiles frenar lentamente, teniendo en cuenta que la señal de pare fue realizada por dos infantes de marina, en momentos distintos; sin embargo, los motorizados los esquivaron y se rehusaron a acatar esa orden (fls. 216 a 164 c. ppal).

Como motivo de inconformidad, la parte demandante indicó que el a quo no se pronunció sobre la indemnización del “daño a la vida de relación” reclamada por los menores Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, y que resultaba inaceptable que solo se reconociera a favor del menor Antonio José Colón Ochoa, porque aquellos también se vieron privados de la compañía de su padre, más aún cuando ellos lo tenían a su lado y de un momento a otro dejaron de disfrutar de su presencia. Manifestó que las historias clínicas allegadas con la demanda demostraban el estado psicológico en el que quedaron los menores Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña como consecuencia de la muerte de su padre.

Por último, señaló que la prueba testimonial también demostraba la causación de este daño a la señora Diana Viaña Romero (fls. 271 a 274 c. ppal). 5. El trámite en segunda instancia Los recursos fueron concedidos el 29 de noviembre de 2011 y admitidos el 13 de febrero siguiente. Posteriormente, el 14 de marzo de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 388 a 389; 393; 395 c. ppal).

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, porque la prueba testimonial evidenciaba que no existió ningún retén militar y que la muerte del señor Antonio José García Padilla se produjo por una desmedida e irresponsable reacción de un infante de marina, quien además desatendió las directrices oficiales sobre el manejo de armas de dotación oficial, sin que se hubiera probado alguna conducta irregular de la víctima que permitiera concluir que se presentó una concurrencia de culpas (fls. 377 a 402 c. ppal).

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal (fl. 404 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía[2], dado que la pretensión mayor ($209’498.426) excede la suma de $51’730.000 a la fecha de la presentación de la demanda (25 de octubre de 2004 -proceso 13-001-23-31-003-2004-01451- 00-)[3].

La Sala también es competente para conocer del proceso 13-001-23-31-003- 2006-00796-00, por tratarse de un asunto de doble instancia debido a la cuantía[4], dado que la pretensión mayor ($408’000.000), supera el límite de 500 s.m.l.m.v. para la fecha de la presentación de la demanda -6 de junio de 2006-, esto es, $204’000.000[5], para que un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación[6]. 2.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de la muerte del señor Antonio José García Padilla, ocurrida el 23 de junio de 2004, de conformidad con lo indicado en el registro civil de defunción, el protocolo de necropsia y el acta de levantamiento del cadáver (fl. 27, 144 a 147, 148 c. 1 – proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa vencía el 24 de junio de 2006 y, como quiera que las demandas se presentaron el 25 de octubre de 2004 – proceso 13-001-23-31-003-2004-01451- 00- y el 6 de junio de 2006 -Proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00-, se impone concluir que se formularon en tiempo. 3.

La legitimación en la causa 3.1. Proceso 13-001-23-31-003-2004-01451-00 La presente demanda de reparación directa fue interpuesta por la señora Zuleima Esther Colón Ochoa y el menor Antonio José Colón Ochoa, quienes se presentaron en calidad de compañera permanente e hijo de la víctima directa, respectivamente. En el proceso obra la sentencia de 9 de diciembre de 2009, mediante la cual el Juzgado Sexto de Familia declaró la existencia de la unión marital de hecho entre los compañeros permanentes Zuleima Esther Colón Ochoa y Antonio José García Padilla, en el período comprendido entre el mes de junio de 2002 y hasta el 23 de junio de 2004, fecha de su fallecimiento (fls. 185 a 188 c. 1).

Esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena mediante sentencia de 23 de noviembre de 2010 (fls. 190 a 198 c. 1). Lo anterior es demostrativo de la existencia del vínculo marital que la señora Zuleima Esther Colón Ochoa manifestó tener al momento de la muerte del señor Antonio José García Padilla, por lo que se encuentra acreditada su legitimación en la causa por activa, en su calidad de compañera permanente.

Respecto del menor Antonio José Colón Ochoa se tiene la providencia de 2 de julio de 2010, mediante la cual el Juzgado Sexto de Familia de Cartagena lo declaró hijo de Antonio José García Padilla, producto de la relación extramatrimonial con la señora Zuleima Esther Colón Ochoa (fls. 200 a 203 c. 1). Como consecuencia de la anterior decisión, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió su correspondiente registro civil de nacimiento (fl. 22 c. 1).

En este sentido, si bien en la demanda se afirmó que se llamaba Antonio José Colón Ochoa, se deberá entender que se trata de Antonio José García Colón, toda vez que la referida providencia se profirió después de la interposición de la presente acción de reparación directa, de modo que este demandante también cuenta con legitimación en la causa por activa, en su condición de hijo. 3.2.

Proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00 Con ocasión del daño que originó la presente acción, esto es, la muerte del señor Antonio José García Padilla, concurrieron al proceso los señores Diana Viaña Romero, Camilo Andrés García Viaña, Daniel Antonio García Viaña y Saray García Viaña, en su condición de compañera permanente e hijos de la víctima directa.

En el expediente obran los registros civiles de nacimiento de Camilo Andrés García Viaña (fl. 23 c. 1), Daniel Antonio García Viaña (fl. 24 c. 1) y Saray García Viaña (fl. 25 c. 1), en los que figura como su padre el señor Antonio José García Padilla, de modo que estos demandantes cuentan con legitimación en la causa por activa. Frente a la señora Diana Viaña Romero, quien alegó su condición de compañera permanente, se tiene que en la misma demanda se afirmó que “Antonio José García Padilla había convivido como compañero permanente con la señora Diana Viaña Romero y bajo la modalidad de unión marital de hecho, por espacio de ocho años, entre el 29 de agosto de 1993 y el 10 de septiembre de 2003” (fl. 5 c. 1).

En otro aparte de la demanda se indicó que “era la costumbre de Antonio, aún después de la separación de su compañera permanente, Diana Viaña Romero, mantener una estrecha relación con sus tres hijos menores” (fl. 6 c. 1). En su declaración, la señora María Patricia Portela, residente en la ciudad de Cartagena, manifestó que “era amiga de la que era su compañera y además soy amiga de sus tres hijos de Saray, Camilo y Daniel, soy testigo del dolor y sufrimiento que ellos padecieron en el momento del deceso de su padre” (fls. 173 a 175 c. 1).

De lo transcrito, es fácil establecer que la señora Diana Viaña Romero no demostró la condición de compañera permanente del señor Antonio José García Padilla, porque si bien probó su convivencia con la víctima directa durante 8 años, en la demanda se aceptó que esa relación había terminado y que él tenía para el momento de los hechos una nueva unión marital de hecho, por consiguiente, esta demandante carece de legitimación en la causa por activa.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de acciones y omisiones atribuidas a la Nación- Ministerio de Defensa, Armada Nacional-, a la que se acusa de ser la causante de los perjuicios que reclama la parte actora; por tanto, la citada entidad tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que sobre esta podrían recaer las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de las súplicas indemnizatorias impetradas, por lo que cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto. 4.

Cuestión previa. Validez de los medios de prueba Frente a los informes de prensa con los que la parte demandante pretende demostrar la responsabilidad atribuida a la entidad demandada (fls. 84 a 85 c. 1, proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00; fls. 15 a 16 c. 1, proceso 13- 001-23-31-003-2004-01451-00), se concluye que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[7], los mismos son susceptibles de valoración probatoria, bajo el entendido de que resultan idóneos para acreditar la publicación de una noticia determinada, pero no para demostrar su veracidad, de ahí que para efectos de establecer si los hechos ocurrieron en la forma que en ellos se indica, la situación se debe valorar de forma racional, ponderada y en concordancia con todo el acervo probatorio.

En suma, la publicación de determinada información no le concede veracidad a los hechos sobre los que versa. Adicionalmente, se solicitó el traslado del proceso penal adelantado por la justicia penal militar, concretamente por el Juzgado 101 de Instrucción Penal Militar y el Tribunal Superior Militar, como consecuencia del homicidio del señor Antonio José García Padilla (cuaderno No. 3).

Asimismo, se pidió el traslado de la investigación penal adelantada por la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena en relación con los mismos hechos (cuaderno no. 4). Los elementos de convicción recopilados en el proceso penal militar y en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación serán apreciados en su integridad, toda vez que su traslado fue solicitado por ambas partes, además conviene aclarar que en este asunto las partes tuvieron la oportunidad de impugnar y cuestionar tales pruebas, sin que formularan ninguna objeción sobre el particular.

En el proceso penal militar obra la diligencia de indagatoria rendida por el infante de marina condenado por el homicidio del señor Antonio José García Padilla, la cual será susceptible de ser valorada por la Sala, toda vez que fue suministrada por el directo implicado en los hechos fruto de esta controversia. Además, en aquellas se narra la situación fáctica en la que se produjo el hecho dañoso, aunado a que se valorará en conjunto con la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente, todo en aras de buscar la justicia material[8]. 5.

Objeto del recurso de apelación El recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encaminó a cuestionar la decisión del a quo, porque no consideró que la muerte del señor Antonio José Colón Ochoa obedeció a una concurrencia de culpas, tanto de la víctima, al hacer caso omiso de la orden de pare, como de la entidad demandada, por el actuar precipitado del infante de marina.

Expresó que no estaba demostrada una agresión por parte de los civiles hacia los militares, pero sí que desacataron las instrucciones de pare realizadas por los infantes de marina que se encontraban en el lugar. Argumentó que la prueba testimonial era indicativa de que en el lugar donde ocurrieron los hechos existía un retén militar, independientemente de que tuviera el carácter de momentáneo o improvisado y, por tanto, los civiles tenían que frenar lentamente, teniendo en cuenta que la señal de pare fue realizada por dos infantes de marina, en momentos distintos; sin embargo, los motorizados los esquivaron y no acataron esa orden.

La parte actora expresó que el a quo no se pronunció sobre la indemnización del daño a la vida de relación reclamada por los señores Diana Viaña Romero, Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, quienes también se vieron privados de la compañía de su compañero permanente y padre, respectivamente. 6. Hechos probados El 21 de junio de 2004, el comandante de la Compañía DELTA rindió un informe al Capitán del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2, con sede en Cartagena, referente a la novedad presentada con el personal de guardia de la Refinería de Ecopetrol.

En este se señaló que a las 9:30 p.m. un vigilante de la empresa Colterminales informó que por la vía Pasacaballos-Cartagena se desplazaba un vehículo y dos motocicletas, y que desde una de estas, se realizaron disparos al aire. Se consignó que el oficial al mando ordenó al personal que se encontraba en la puerta principal de la refinería que estuviera pendiente de los automotores, que luego se le informó que el infante de marina Berrío Polo había realizado tres disparos uno de los cuales hirió en la cabeza al parrillero de una de las motocicletas, el cual fue trasladado a un centro médico.

Asimismo, se expresó que el infante de marina accionó su arma de fuego después de que “las motocicletas habían hecho caso omiso de detenerse y porque había visto al parrillero sacar un arma seguidamente” (fls. 2 a 3 c. 3). Por su parte, el comandante del “Dispositivo Puerta Principal” Arnold Hernández informó que “monté un retén al frente de la puerta principal, el IMAR Aguirre Muñoz Kevin quien estaba de cierre al igual que el IMAR Yepes Terán Saudith le hicieron el pare desde la estación de taxis, al IMAR Aguirre Muñoz Kevin lo alcanzó a golpear la moto al igual que a mi, cabe recalcar que en ningún momento di la orden de poner proveedor y disparar, al ver la situación el IMAR Berrío Polo Víctor hizo unos disparos y le dio a uno de los sujetos que iba en la moto quedando herido” (fl. 9 c. 3).

El 22 de junio de 2004, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Bolívar- practicó un dictamen médico legal de lesiones no fatales al infante de marina Arnold Hernández, en el cual se consignó: Refiere paciente que anoche a las 9:20 p.m. estaba de guardia en la entrada de la Refinería de Ecopetrol cuando fue atropellado por motocicleta en movimiento, no consultó al médico.

Refiere dolor de antebrazo derecho. Presenta equimosis leve rojiza + edema moderado en cara anterior tercio proximal de antebrazo derecho, doloroso a la palpación sin signos de fractura, sin limitación funcional distal. CONCLUSIÓN: mecanismo causal contundente. Incapacidad médico legal definitiva de cuatro días sin secuelas médico legales.

Debe recibir tratamiento médico (fl. 80 c. 3). El 22 de junio de 2004, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Bolívar practicó un dictamen médico legal de lesiones no fatales al infante de marina Kevin Aguirre, en el cual se indicó: Refiere paciente que ayer 21 de junio de 2004 a las 9:20 p.m. estaba de guardia en la puerta principal de Ecopetrol cuando fue atropellado por motocicleta, no consultó al médico.

Refiere dolor en rodilla izquierda. Presenta equimosis moderada rojiza en cara anterolateral externa del tercio distal del muslo izquierdo + edema moderado, doloroso a la palpación no limitación funcional distal. Conclusión: mecanismo causal contundente. Incapacidad médico legal definitiva de seis días, sin secuelas médico legales. Debe recibir tratamiento médico” (fl. 81 c. 3).

Mediante los dictámenes médico legales por lesiones 2862 y 2863 de 19 de julio de 2004 se ampliaron las anteriores experticias y en ese sentido se estableció que las lesiones descritas “corresponden con un mecanismo causal contundente compatible con accidente de tránsito (atropellamiento por motocicleta) y a un trauma de tejidos blandos, leve superficial dentro de las primeras 24 horas de evaluación al momento de ser examinados -22 de junio de 2004-” (fls. 375 a 378 c. 4).

El 22 de junio de 2004, el Juzgado 101 de Instrucción Penal Militar abrió investigación formal en contra del infante de marina Víctor Berrío Polo por el presunto delito de homicidio (fls. 13 a 16 c. 3). El 24 de junio de 2004, el comandante de la Compañía DELTA rindió ampliación y ratificación del informe de novedad, del cual se destacan los siguientes apartes: El infante me informa que una vez les habían avisado de los sujetos que venían disparando en esos vehículos atendieron la orden del dragoneante Hernández Pernet quien era el comandante del dispositivo puerta principal, de estar alerta porque los sujetos al parecer venían disparando y el dragoneante iba a hacerlos detener para revisar los vehículos.

De acuerdo a la versión del mismo infante hizo señas a las motocicletas de que se detuvieran, la primera de ellas pasó haciendo caso omiso a gran velocidad, la segunda de acuerdo a la información del mismo infante les arrojó la moto encima, donde al parecer golpeó a dos infantes y él pues en su reacción y con el fin de preservarse así mismo la seguridad de la refinería y al ver que el parrillero hace el ademán de sacar un arma, coloca su proveedor, carga su fusil y hace tres disparos de los cuales uno lastimosamente hiere al señor Antonio García Padilla.

(…) [C]omo no se habían revisado los vehículos me informa el S3MlM Buitrago Liévano Leonardo que habló con los policías que se encontraban en el hospital para que revisaran los vehículos y a los que se encontraban allí en busca de la supuesta arma más la misma no fue encontrada. (…) Tengo conocimiento de dos infantes que al parecer y según ellos cuentan fueron golpeados por la motocicleta que se abalanzó sobre ellos, uno es el dragoneante Hernández Arnold, quien fue golpeado en el antebrazo derecho y el otro es el infante de marina Aguirre Muñoz Kevin, quien fue golpeado en el muslo izquierdo, a los mismos infantes los llevé personalmente a medicina legal y posteriormente a sanidad del BAFINM2, en donde se emitieron dictámenes médicos y se recetaron unos medicamentos respectivamente.

(…) Primero que todo está la orden del día en la cual figura el artículo 712 en donde se da la orden permanente de que está totalmente prohibido colocar proveedor en la recámara del fusil con el fin de evitar accidentes. De la misma forma las órdenes del día anteriores emiten esta orden permanente; igualmente en las consignas particulares para este puesto de centinela se encuentra escrito "no colocar proveedor, ni mucho menos cargar a menos que sea en caso de emergencia", igualmente personalmente les impartí consignas a todos los puestos de centinela de la refinería incluso el de puerta principal, en donde les recalqué que está prohibido colocar el proveedor, salvo orden del comandante.

(…) Por su parte el dragoneante Hernández hasta donde me explica el mismo dragoneante fue el que impartió la orden a su personal de que estuvieran alerta en caso de cualquier situación porque él iba a intentar hacer detener los vehículos para que fueran revisados y verificar si realmente se encontraban haciendo disparos y andando a alta velocidad, de acuerdo al informe del mismo dragoneante y de acuerdo a lo que hablé con él en ningún momento dio la orden de colocar proveedor y mucho menos disparar.

(…) Diga cuál es el procedimiento para efectuar un cierre a un lado de la vía. Contesto: Primero el cierre lo realiza un retén con señales de pare, equipos reflectivos, los conos en medio de la vía, luces y debe contar con un lugar donde los vehículos que se detengan puedan estacionar a un lado para no obstaculizar el paso por la vía y señales que indican que hay un retén militar, eso es lo que debe tener básicamente un retén, pero el dispositivo de la puerta principal de la refinería no lo es porque su función es la vigilancia del acceso a la refinería. (…) [S]i yo ordené revisar el área en búsqueda de una posible arma o elemento que pudiera dar algún indicio de lo ocurrido, más no se encontró objeto alguno (fls. 27 a 33 c. 3).

El señor Arnold Hernández, quien para el día de los hechos era el comandante de seis infantes de marina y orgánico de la compañía Delta de Ecopetrol, manifestó lo siguiente: Recibo una llamada de la central de radio de allá de Alacrán que es la unidad central de nosotros, la recibí de Cruz y me dijo que montara un retén y verificara a los individuos, le hago señas desde una estación de taxi que se encuentra cerca por ahí de la puerta principal, los sujetos de la moto no hicieron caso a la señal y se llevaron a un infante llamado Aguirre Muñoz, luego me llevan a mí o sea me atropellaron, de ahí el otro centinela que se encontraba en el otro cierre o sea en la parte de atrás hizo los disparos, de ahí cae el sujeto parrillero con un impacto en la cabeza que lo quema.

(…) La seguridad que tenemos nosotros es en la refinería y la puerta principal de Ecopetrol, las instrucciones sí fueron dadas por el Sargento Viceprimero Martínez, nos dio instrucciones a todos los infantes de la guardia, dijo que no debíamos montar proveedor y estar bien parados en la guardia y no disparar bajo ninguna circunstancia. (…) [A]hí brevemente reuní a los infantes para hacerles la verificación a las dos motos y al carro, luego monté dos infantes de cierre, dos al otro lado de cierre en la parte de atrás y personalmente me quedé con el infante Berrío Polo, luego la primera moto se llevó al primer infante de cierre golpeándole la pierna izquierda luego procedo a hacerle el pare yo, ya que no pudo hacerle el pare el infante, luego me atropella a mí y se da a la fuga, cuando ahí comienza el infante de marina disparar porque vio el movimiento del parrillero en la cintura como si fuera a sacar un arma de fuego.

(…) Yo monto el retén a la orden del Sargento Viceprimero Martínez, ahí es que procedo yo a montar el retén, le doy la consigna a los infantes de marina de no poner proveedor y no disparar. (…) Preguntado: Diga cuál es el procedimiento para efectuar un cierre a un lado de la vía. Contesto: el procedimiento de cierre normal esperando que llegara la moto, con unos conos y le hicimos cierre con la mano, le hicimos el pare con la mano y se da a la fuga y fue cuando sucedió lo ocurrido (fls. 38 a 43 c. 3).

Por su parte, el infante de marina Kevin Aguirre rindió su declaración en los siguientes términos: Preguntado: Diga de qué señales disponían para efectuar el cierre y que señales les fueron hechas a las motos y al vehículo. Contesto: Las señales se hicieron con la mano, tanto a las motos como al carro, no se tenían señales de pare o linternas, solamente los conos anaranjados en la mitad de la vía. (…) Preguntado: Diga si usted vio que algunos de los sujetos de las motos o del carro venían armados o si en algún momento dispararon algún arma.

Contesto: nos avisaron que venían disparando por toda la carretera, pero no los vi disparando (fls. 45 a 48 c. 3). El infante de marina Luis Antonio Valencia adujo que “no había retén, eso era una información que nos dieron en ese momento y nosotros teníamos que pararlos porque venían haciendo tiros y porque siempre las instrucciones que nos han dado es que allí no se puede disparar porque puede dar en un tanque de gasolina, solo se pararon con las manos y ellos nos veían porque eso está bastante alumbrado” (fls. 62 a 65 c. 3).

El 25 de junio de 2004, el infante de marina Víctor Berrío Polo, quien accionó su arma de dotación oficial, rindió su indagatoria ante el Juzgado 101 de Instrucción Penal Militar, en los siguientes términos: Yo me ubiqué con mi dragoneante, yo estaba adelante, después él salió a parar el carro y le metió la mano para que parara, le hizo el paro y esos manes le dieron más rápido y le sacó el zigzag y golpeó a mi compañero, a Aguirre Muñoz, Aguirre da la vuelta y comenzó a manquear del golpe que le dio la moto, la moto siguió, no frenó, le dio más duro como a perderse, a mi dragoneante se lo llevó también la misma moto, él no alcanzó a caer, la moto siguió, después vine yo y le dije aguanta y no aguantó, yo le saqué la mano izquierda en señal de pare, el de la moto le dio más duro, no paró bolas a nada, se voló todo, golpeó y todo, no paró, iban dos en la moto, el tipo venía y como yo vi el movimiento al que venía atrás, se metió la mano en el pantalón y la camisa como para sacar un arma, yo al ver eso pensé que el tipo me iba a disparar a mí o a soltar un tiro a la refinería o a cualquier otro, yo era el último ya, todos mis compañeros ya estaban de espalda a los de la moto, yo me volteo, sacó el proveedor, enseguida lo monté y desaseguré antes y la moto seguían eso fue rápido fue una cosa detrás de otra, eso fue rápido yo hice eso rápido después me volteo yo, yo al ver que él hace la mano para sacar algo empecé a disparar a la moto con la intención de defenderme, yo no tiré a darle a él sino a la moto para que se cayera y se aguantara, el galil a mí me pateó y se alzó, yo estaba en la vuelta que di y otra cosa yo estaba parado y volteó porque la moto iba muy duro, a mi no me dio tiempo de apuntar, se cayó el parrillero y el que manejaba paró más adelante, se cayó se golpeó cayó boca abajo.

(…) Preguntado: Diga si fueron dadas instrucciones al personal del dispositivo de seguridad puerta principal, al recibir la guardia respecto del manejo de las armas de fuego. Contesto: Sí me las dieron, que uno tenía que asegurar el arma de fuego, no apuntar a nadie eso nos lo dijo mi teniente Orjuela cuando estaba en Ecopetrol, que cada uno cogiera su puesto, cada uno cuidara su puesto, de que no montáramos el proveedor.

(…) Preguntado: Por qué motivos disparó. Contesto: Por defenderme, porque como yo vi el movimiento de sacar el arma y también por lo de la refinería, porque allí hay tubos, que le pega un tiro explota todo, por allí todo es tubos y como por los tubos para la gasolina, ACPM, petróleo, gas, uno presta guardia a los tubos. Preguntado: Cuál fue la situación específica que lo llevó a utilizar su arma a sabiendas de que la orden que tenía era de no colocar el proveedor.

Contesto: para mi defensa y la de mis compañeros, como escuchamos que dijeron que estaban disparando desde atrás y disparé por lo del movimiento, yo pensé que me iba a disparar. (…) Preguntado: Por qué motivo dejó de disparar. Contesto: porque ya se cayó el man y después porque ya no había susto ni peligro, susto de que dispararan.

(…) Preguntado: Diga por qué una vez efectuado el primer disparo, continuó disparando. Contesto: porque el primer disparo fallé, el segundo fallé y el tercero le di, pensé que le había dado a la moto (fls. 132 a 134 c. 3). En el protocolo de necropsia número 2004P-00355 de 24 de junio de 2004, correspondiente al señor Antonio José García Padilla, se describieron las heridas causadas por proyectil de arma de fuego, así: Orificio de entrada: de 2.5 x 2 cm localizado sobre la región occipital de lado izquierdo a 3 cm de la línea media posterior izquierda y a 8 cm del vértice.

Orificio de salida: no hay, el proyectil impacta en la tabla ósea y se deforma y en conjunto con el fragmento del hueso se profundizan sobre el parénquima cerebral comprometiendo solamente la porción izquierda de la cuña del occipital. (…) Trayectoria: postero anterior, ligeramente supero inferior. (…) Conclusión: Por los hallazgos mencionados anteriormente se establece el deceso por shock neurogénico secundario a laceración cerebral debido a proyectil de arma de fuego.

Probable manera de muerte: homicidio. Causa de la muerte: proyectil de arma de fuego (fls. 141 a 142 c. 3). De otra parte, el 23 de junio de 2004, el señor Javier García Padilla, hermano de la víctima, quien el día de los hechos se desplazaba en el vehículo, interpuso una denuncia ante las Fiscalías Seccionales de Cartagena en contra de los miembros activos de la Armada Nacional – Batallón de Fusileros de la Infantería de Marina No. 2, en la cual se lee: Cuando nos encontrábamos aproximándonos a las instalaciones de la Refinería de Ecopetrol ubicada en la zona industrial de Mamonal una persona vestida con prendas de uso privativo de las fuerzas militares se atravesó en mitad de la carretera sin causa justificable y con los brazos abiertos al parecer quería efectuar alguna señal al conductor de la motocicleta señor Adalberto Vides, quien debido a la manera imprevista como se le atravesó en la vía, él se vio en la necesidad de esquivarlo bruscamente.

Una vez que el señor Adalberto Vides logró esquivar al uniformado otros hombres también vestidos con prendas militares y que se encontraban sentados a un lado de la vía y al parecer en la entrada principal de la empresa Ecopetrol, se levantaron y con sus armas de dotación procedieron a disparar en forma indiscriminada contra los ocupantes de la motocicleta y sin causa justificable, originando que uno de los proyectiles lograra impactar al señor Antonio García Padilla en su cabeza ante lo cual este cayó de la motocicleta.

(…) Al cabo de unos minutos se presentó en el lugar de los hechos un vehículo automotor tipo camión de la misma institución ocupado por otros uniformados dirigidos por un superior de apellido Buitrago quien se bajó del camión y solicitó a los uniformados que no tocaran ninguna de las armas y efectuó una requisa a todos los presentes, así como también al automotor, una vez efectuada esta requisa y en la cual no se encontró ninguna clase de armamento ni elementos delictivos, este dio la orden de que se trasladara con urgencia al señor Antonio García a la clínica más cercana en el camión de la institución, lo que efectivamente se efectuó. De igual forma el señor Néstor Pava Merlano y su señora Daira Vergara quienes también se desplazaba por la misma vía en una motocicleta detuvieron la marcha y se bajaron y nos manifestaron que ellos pudieron apreciar todo lo ocurrido ya que venían detrás del vehículo automotor que yo conducía, estas personas nos acompañaron hasta la clínica y dieron su versión de todo lo ocurrido al uniformado de apellido Buitrago a quien le manifestaron que los uniformados actuaron de manera arbitraria (fls. 174 a 176 c. 3).

Cabe precisar que este testigo no funge como demandante en el presente proceso; sin embargo, por su relación de parentesco con la víctima, su declaración se valorará de manera más rigurosa confrontándola con los demás medios probatorios que obran en el plenario. El 24 de julio de 2004, el señor Néstor Florencio Pava rindió su declaración ante la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena, oportunidad en la que manifestó que iba detrás de una moto y un carro, pero que no se desplazaba con ellos porque no los conocía. Manifestó que fue testigo presencial de los hechos, que salió para Cartagena y fue rebasado por un vehículo y delante iba una moto.

Agregó que presenció el hecho porque estaba a 100 metros de distancia del lugar exacto, que observó cuando “sale una ráfaga de tiros y me acerco y veo una persona tendida”, que los tiros los hizo un soldado que se encontraba frente a la entrada de Ecopetrol, que del recorrido que hizo desde Pasacaballos hasta el lugar de los hechos no escuchó que alguno hiciera disparos al aire o dirigidos en contra de algún militar y que, inclusive, los uniformados requisaron a todas las personas y en el seguro social también revisaron el carro y no encontraron nada (fls. 10 a 12 c. 4).

Por su parte, el señor Adalberto Juan Vides, quien era el conductor de la motocicleta y se desplazaba junto con la víctima, rindió su versión de los hechos ante la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena, en los siguientes términos: [C]omo a las ocho de la noche decidimos devolvernos para Cartagena y Antonio se vino conmigo en la moto y salimos de Pasacaballos y desde que salimos de allá veníamos a una velocidad de aproximadamente 50 o 60 km/h porque es una carretera que se presta para eso y es una carretera que de todas maneras está oscura, cuando nos estábamos aproximando ya a la Refinería de Ecopetrol yo voy a mi velocidad normal y cuando voy acercándome si veo a los infantes que ellos me hacen el pare pero la velocidad que yo vengo yo no pude frenar así a la distancia que yo llevaba y lo que hago es sacarle el zigzag y bajé la velocidad pero ellos en cuestión de minutos comenzaron a disparar contra uno y al ver eso yo corrí asustado al ver que estaban disparando contra uno, ellos dicen los infantes y el mismo comandante cuando los entrevistaron que yo me llevé a dos infantes y yo en ningún momento he tocado a ningún infante, entonces por qué no me retienen de una vez la moto y a mí, yo les pido a ellos que verifiquen la moto y la manden a inspeccionar para que vean que la moto está en buen estado y que yo también estoy en buen estado que no me ha pasado nada, supuestamente los infantes dicen que el difunto Antonio venía armado y que él les estaba disparando a ellos, los infantes nos requisan y se dan cuenta que nosotros no portamos ninguna clase de arma, ellos nos requisan cuando nosotros estábamos parados en frente, eso fue cuando yo me acerqué a ellos y me alcé el suéter y me requisaron ahí mismo frente a Ecopetrol yo no tenía nada y yo les dije que habían matado a un muchacho inocente y que nosotros no éramos ningunos delincuentes.

Preguntado: Manifieste a esta fiscalía si usted el día de los hechos iba haciendo disparos. Contesto: no, nosotros no veníamos haciendo disparos (fl. 324 c. 4). El señor Ignacio Elías Herrera, quien se desplazaba en el carro que venía detrás de la motocicleta en la que se transportaba la víctima, relató ante la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena su versión de los hechos, así: Los muchachos iban en la moto Antonio García y Alberto Vides y nosotros tres veníamos en el carro, antes de llegar al lugar donde ocurrieron los hechos ellos se adelantaron o sea que iban adelante, cuando de las instalaciones de Ecopetrol salió un soldado haciendo como una señal como un pare y entonces ellos lo esquivaron y lo evadieron para no llevárselo de por medio, posteriormente se oyeron unas detonaciones, unos disparos y Javier me comentó les están disparando y entonces después Javier frenó el carro y entonces me dijo, hirieron a mi hermano. (…) Se argumentaba por parte de ellos que habían escuchado un llamado de alerta que había un carro haciendo disparos y una moto y que por eso habían parado la moto y nosotros somos personas sanas, yo por ejemplo jamás he portado ninguna arma ni jamás he tenido problemas con nadie, jamás he tocado un arma nunca la he tocado.

(…) Cuando el carro fue parte de la requisa las autoridades no encontraron absolutamente nada (fls. 325 a 326 c. 4). En su declaración ante la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena, el señor Javier Enrique García Padilla adujo lo siguiente: Iban en la moto Alberto Vides y Antonio García, se desplazaban a una velocidad más o menos de 60 a 70 km/h, mucho antes de llegar a donde pasó todo, cuando nos sorprendimos con el militar al centro de la carretera con las manos abiertas en todo el frente de Ecopetrol y ahí es donde vemos que la moto le saca al militar que estaba en el centro de la carretera el cuerpo, cuando de pronto le sale el otro militar más adelante del primer militar a una distancia de aproximadamente 2 metros y también le hace zigzag y cuando en cuestión de segundos salen los otros soldados de las instalaciones de Ecopetrol accionando sus armas contra los ocupantes de la moto en una ráfaga de disparos contra ellos.

(…) Preguntado: Sírvase manifestar si usted observó señales de retén o personal uniformado con señal de pare, sea con señalización o sea con sus manos en la mitad de la carretera o a un lado de ella. Contesto: Hasta donde tengo entendido los reglamentos deben ser 100 mts antes de un retén una persona haciéndole señal de bajar velocidad a todo vehículo que vaya pasando en el momento, lo cual no existía en ese momento, en cuanto al personal salió un solo infante hacia el centro de la carretera, pero con la velocidad que venía la moto no era para un pare inmediato, lo cual hizo que le sacara el cuerpo a la persona que se encontraba en el centro de la carretera.

Preguntado: Diga si su hermano fallecido agredió de alguna forma a algún personal uniformado el día de los hechos o en el momento de la señal de pare. Contesto: En ningún momento, ya que si ellos hubieran tocado a alguna de esas personas se hubieran caído y por qué ellos no retuvieron enseguida al conductor. (…) Preguntado: Diga si alguno de ustedes el día de los hechos portaban armas de fuego o si hicieron disparos, sea en el lugar de los hechos o por el camino de regreso.

Contesto: Sinceramente ninguno de nosotros portaba armas ni tampoco se hicieron disparos de ninguno de los ocupantes de la moto ni del vehículo, si es así como ellos dicen por qué ellos no nos revisaron (fls. 327 a 328 c. 4). El señor Ramiro Orlando Pérez, quien se transportaba en el vehículo que iba detrás de la motocicleta en la cual se desplazaba la víctima, rindió su declaración ante la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena y manifestó lo siguiente: Veníamos de regreso, venía Adalberto Vides y Antonio García delante de nosotros a una distancia aproximada de unos 80 o 100 m y veníamos en el carro del señor Ignacio, Javier García y mi persona a la altura de Ecopetrol y observamos que de la puerta salían unos infantes y uno de ellos se le atravesó al señor Vides que iba conduciendo la moto, él lo esquiva y le sale otro infante al paso de la misma forma y los infantes se dan la vuelta y abren fuego sobre ellos y cuando nosotros nos estamos acercando a ellos los infantes que están disparando y entonces Antonio cae por uno de los disparos de ellos, nosotros procedemos a bajarnos del vehículo y del momento yo veo a Javier que corre hacia donde está el hermano. (…) Al vehículo se le hizo una requisa en la clínica por cuenta de los infantes a cargo del señor Buitrago y después por cuenta de la policía, sino estoy mal los policías que pertenecen al CAI de la piedra de Bolívar, porque supuestamente el vehículo venía con armas y hasta con drogas eso fue lo que yo escuché por radio cuando le dijeron a Buitrago, se procedió a hacer la requisa y no encontraron absolutamente nada (fl. 329 c. 4).

El 25 de julio de 2004, el CTI de la Fiscalía General de la Nación efectuó el análisis de residuos de disparo en mano del señor Antonio García Padilla, en el cual se consignó que “no contiene bario, plomo y antimonio y no existe entre los metales relación compatible estadísticamente con residuos de disparo en mano” (fl. 382 c. 4). El 29 de julio de 2004, el CTI de la Fiscalía General de la Nación rindió, con destino al Juzgado 101 de Instrucción Penal Militar, informe, correspondiente a la diligencia de reconstrucción de los hechos, en la cual se consignó lo siguiente: Plano 2205-03.

Se observa la ubicación que toman los infantes momentos antes de arribar la caravana de motos y vehículos para su requisa. El infante número uno se atraviesa sobre la vía para hacer el pare y al no hacerlo, sale el infante número cinco para hacer la misma maniobra sin ningún éxito, pues la moto continúa su camino sin atender las advertencias.

Plano 2205-04. Este plano muestra el recorrido que hizo la moto en la que esquivó a los infantes uno y cinco y continuó su marcha para posteriormente ser impactado por uno de los infantes, el número cuatro, Víctor Segundo Berrío Polo, a una distancia aproximada de 70 mts. y caer 6 mts más adelante, dándose cuenta al conductor de la moto y parar más adelante (fls. 276 a 288 c. 3).

En la revisión realizada por un investigador del CTI a los videos correspondientes a la entrada de acceso a la Refinería de Ecopetrol se consignó que “no había ninguna clase de señalización, sin embargo antes de la ocurrencia de los hechos investigados se nota la presencia de una persona que sale a la mitad de una de las calzadas, al parecer haciendo señales con sus brazos, donde se ve pasar un rodante (moto) a una considerable velocidad, observando posteriormente a una persona tirada en el suelo al parecer es el parrillero de dicha moto” (fls. 350 a 351 c. 4).

Se tiene en el proceso la orden del día 173 de 21 de junio de 2004, del Comando de la Compañía DELTA del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2, en la cual se asigna el servicio de guardia fase II – Dispositivo Puerta Principal al dragoneante Arnold Hernández -1er turno- y a varios infantes de marina, entre ellos, al señor Víctor Berrío Polo (fls. 85 a 86 c. 3).

El 10 de agosto de 2004, la Fiscalía Novena Seccional de Cartagena remitió las diligencias por competencia al Juzgado 101 de Instrucción Penal Militar (fl. 367 c. 4). El 27 de abril de 2007, el Juzgado de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Caribe condenó al infante de marina Víctor Berrío Polo como responsable del delito de homicidio a la pena de 13 años de prisión, con fundamento en las siguientes consideraciones: Como consecuencia de todo lo anterior, con la conducta del IMAR, hoy retirado, Berrío Polo, se produjo la muerte de Antonio José García Padilla, lo que desde el punto de vista objetivo se concluye en cuanto a que fue el infante de marina del dispositivo que usó su arma para procurar hacer impacto en la motocicleta que ocupaba como parrillero, habiéndose corroborado ello con la prueba científica en el sentido de que fue el arma que portaba con la que se produjeron los disparos, la propia injurada y la prueba testimonial, afectándose materialmente el bien jurídico de la vida del ciudadano mencionado, y sin que haya duda acerca del nexo entre su conducta dolosa en la categoría de eventual de este último y el resultado, siéndole exigible además otro comportamiento, por lo que se predica su culpabilidad.

Sobre esto último, recuérdese las instrucciones sobre el manejo de las armas de fuego de que eran conscientes el personal de infantes de marina y de las cuales por ejemplo el IMAR Michael Ricardo Martínez Soto dio cuenta que ningún infante podía disparar, a menos que le disparen. Entretanto el SI Martínez Cáceres expresó que estaba prohibido colocar el proveedor y cargar, porque ello era a órdenes; el S3 Buitrago Liévano manifestó que la instrucción era de no cargar el proveedor y mantenerlo puesto; el DG Hernando Pernett se pronunció en el sentido de que no debían montar el proveedor y estar bien parados en la guardia y no disparar bajo ninguna circunstancia. Pero no solamente se le exigía una prudencia severa en el manejo del arma en cuanto a la posibilidad de su uso, sino que si la orden lo era en el sentido de practicar requisa a los rodantes para verificar la novedad de los disparos que se había anunciado por parte de los vigilantes de Colterminales, la acción seguida por Berrío Polo de obligar la detención de la motocicleta, que inclusive había aumentado la velocidad, resulta arbitraria, ya que no consulta las instrucciones recibidas y es evidentemente una maniobra severa para la vida de los ocupantes, porque querer hacer impacto en la máquina no deja de entrañar un riesgo alto de que algún proyectil alcanzara la humanidad de alguno de ellos.

No consultó Berrío Polo la preservación de la vida del conductor y el parrillero, a contrario sensu de lo dispensado por Hernández Pernett, que razonadamente dejó pasar el vehículo en lugar de actitudes como la de disparar, procurando hacerlo a costa de la vida de los particulares, como en efecto ocurrió con uno de ellos, lo que merece un reproche desde el punto de vista penal (fls. 625 a 670 c. 5).

El 12 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior Militar modificó la condena impuesta al infante de marina Víctor Berrío Polo por el delito de homicidio y en ese sentido le impuso una pena de prisión de 20 meses, porque consideró que la conducta no era dolosa sino culposa. De ese fallo se destacan los siguientes apartes: Al momento de ejecutar la conducta, Berrío actúa de manera impulsiva con el propósito de detener la motocicleta, sin prever que podía desarrollar conductas tendientes a lograr su propósito y sin que resultara lesionado ninguno de los integrantes del rodante;

Berrío afirma haber disparado directamente en contra de la moto y no realizar siquiera un disparo al aire, no avisar a sus superiores o a la policía nacional sobre el paso de estos individuos o por lo menos haberse asegurado de la intencionalidad del occiso de realizar un disparo, todo se basó en las especulaciones dadas por el vigilante, actuando bajo el instinto de auto conservación al ver que el señor Antonio José García Padilla se llevó la mano la cintura, sin embargo, tuvo la oportunidad de declinar la intención de inmovilizar la motocicleta al realizar el primero de los disparos cuya dirección era el rodante, con la mala fortuna de no impactarla, pero con la plena intención de continuar intentándolo hasta lograr su cometido en el tercer disparo.

Las circunstancias de tiempo, modo y lugar, los testimonios de quienes integraban el puesto de Ecopetrol e inclusive el del señor Adalberto Juan Vides, conductor de la motocicleta, destacan la manera en la que los infantes de marina salen intempestivamente a detener la moto y como después el infante de marina Berrío Polo dispara en su contra.

La conducta entonces podía ser vencible si Berrío hubiese actuado bajo los reglamentos exigidos a todo soldado respecto al uso de las armas de fuego y si hubiese evitado realizar tres disparos en contra de un vehículo cuando el mismo asevera no haber apuntado o si por lo menos hubiese actuado acatando las órdenes impartidas por el dragoneante Hernández de no colocar el proveedor, instrucciones que habían sido dadas por sus superiores con antelación; son circunstancias que de haberse cumplido, no habían terminado en un desenlace catastrófico como el que motivó la presente investigación (fls. 727 a 749 c. 5). 7.

Resolución del caso concreto El análisis en conjunto del anterior acervo probatorio permite tener acreditado que el 21 de junio de 2004, un vigilante de la Empresa Colterminales informó por radio a los miembros de la Armada Nacional que se encontraban en las instalaciones de Ecopetrol, que por la vía que de Pasacaballos conduce a Cartagena se desplazaban un vehículo blanco y dos motocicletas, al parecer realizando disparos al aire.

Asimismo, se probó que aproximadamente a las 9:15 p.m., el personal perteneciente a la Compañía Delta del BAFIM2, de acuerdo con lo ordenado por el comandante al mando, organizaron rápidamente un dispositivo de seguridad en la puerta principal de la Refinería de Ecopetrol para detener la marcha del automóvil y las dos motocicletas y requisar a sus ocupantes.

A los hechos que se advierten como demostrados en el proceso, se agrega que el infante de marina que se encontraba al inicio del dispositivo se desplazó hasta el centro de la vía y con las manos les señaló a las personas que se transportaban en la motocicleta que se detuvieran, pero estos lo esquivaron y en el trayecto lo golpearon levemente, lo cual también sucedió con el siguiente uniformado que se encontraba unos metros más adelante.

Al observar lo acontecido, el infante de marina Víctor Berrío Polo, quien se encontraba ubicado al final del dispositivo como cierre, intentó detener igualmente a los motociclistas y cuando ya lo habían sobrepasado, se volteó y disparó su arma de dotación oficial en tres ocasiones y con el último proyectil hirió al parrillero en la cabeza.

Ahora bien, la entidad demandada manifestó en el recurso de apelación que la muerte del señor Antonio José García Padilla obedeció a una concurrencia de culpas, tanto de la víctima, al hacer caso omiso a la orden de pare, como de la entidad demandada, por el actuar precipitado del infante de marina. La Armada Nacional aceptó que no estaba demostrada una agresión por parte de los civiles hacía los militares, lo cual, en efecto, quedó acreditado con la prueba testimonial recaudada en la investigación y en el proceso penal militar, según la cual, los sospechosos fueron requisados en el lugar de los hechos y no se les encontró ninguna arma de fuego y, adicionalmente, se estableció que el vehículo también fue registrado en el centro de salud al cual fue llevado herido el señor García Padilla y no se encontró esta clase de elementos.

En el proceso penal militar tampoco se logró determinar la aparente agresión, porque en el mismo se concluyó que ninguno de los ocupantes del vehículo y de la motocicleta tenían un arma de fuego y mucho menos se demostró que la víctima hubiera disparado, ya que la prueba técnica así lo determinó al no encontrarse rastros de pólvora en sus manos. En estas condiciones, el análisis se deberá circunscribir a determinar si los ocupantes de la motocicleta desacataron efectivamente la orden de detención realizada por los infantes de marina que se encontraban en las instalaciones de Ecopetrol y si esa circunstancia contribuyó a la causación del daño por cuya reparación se demanda, toda vez que, según el recurso de apelación, en el lugar donde ocurrieron los hechos existía un retén militar, independientemente de que tuviera el carácter de momentáneo o improvisado y, por tanto, los civiles tenían que frenar lentamente, teniendo en cuenta que la señal de pare fue realizada por dos infantes de marina, en momentos distintos; sin embargo, los motorizados los esquivaron y se rehusaron a acatar esa orden.

En punto de lo anterior, resulta pertinente revisar el Manual de Policía Militar del año 1999, vigente para la época de los hechos, en el cual describe el equipo que debe reunir un retén militar, así: d. Equipo del retén. El siguiente es equipo necesario para el correcto funcionamiento de un retén: 1) Letreros reflectivos, así: a) Despacio a 200 metros, retén militar. b) Despacio a 200 metros, retén militar. c) Despacio a 50 metros. retén militar. d) Pare.

Retén militar. 2) Documentación. a) Boletas de decomiso de armas. b) Boletas de decomiso de material de comunicaciones. c) Lista de delincuentes requeridos por la justicia. d) Prontuario fotográfico de elementos subversivos. e) Lista de desertores buscados. f) Lista de armas que deben ser decomisadas. 3) Material técnico así: a) Lámparas. b) Linternas de señales. c) Equipo reflectivo (chalecos, conos, bolillos, polainas). d) Grabadora. e) Cámara fotográfica. f) Canecas. g) Vara o cadena para retener el paso. h) Obstáculos.

Concertinas, tablas con puntillas, entre otros. i) Equipo de comunicaciones. 4) Vehículos Cuatro motocicletas (opcional). De lo transcrito y conforme a las pruebas que se vienen de relacionar y analizar, es fácil establecer que los miembros de la Armada Nacional no tenían organizado un retén militar, sino que fueron alertados sobre la presencia de unas personas que se transportaban en un vehículo y unas motocicletas realizando aparentemente unos disparos, por lo que tuvieron que actuar rápidamente en atención a que los sospechosos se acercaban a las instalaciones de Ecopetrol y, por tanto, lo que se efectuó fue un dispositivo de cierre para detener la marcha de los rodantes y requisar a sus ocupantes, en todo caso se debe señalar que no contaban con los elementos mínimos para efectuar tal procedimiento y para que los uniformados pudieran ser observados previamente, inclusive por su propia seguridad, teniendo en cuenta que la ejecución de ese operativo se tenía que desarrollar en horas de la noche.

En efecto, lo pretendido por el personal militar era interrumpir la marcha de los vehículos para una verificación, ante la noticia de la realización de disparos en el área, pero el dragoneante a cargo solo dispuso la ubicación del personal, sin otras ayudas, esto es, sin contar con señales de pare, equipos reflectivos o linternas, de tal forma que se vieron obligados a realizar la señal de alto con las manos, arriesgando su integridad, al verse obligados a la exposición de los vehículos, lo que prueba la improvisación a que se vieron obligados ante la inmediatez del acercamiento de los sospechosos.

Ahora bien, es un hecho probado que el conductor de la motocicleta no se detuvo cuando los infantes de marina le hicieron la señal de pare en dos oportunidades y, por el contrario, los esquivó; sin embargo, en atención a la “considerable velocidad” a la que se movilizaba y a que “no había ninguna clase de señalización”, según se consignó en el informe que rindió el CTI, a raíz de la revisión de los videos correspondientes a la entrada de acceso a la Refinería de Ecopetrol, no se puede afirmar que la maniobra se realizó con el propósito de desacatar las instrucciones de los uniformados, y más bien, resulta atendible la justificación dada por estos, en el sentido de que su intención fue el de no atropellarlos.

Así lo aseguraron en su declaración los señores Adalberto Juan Vides, quien se desplazaba en la moto junto con la víctima, e Ignacio Elías Herrera y Javier Enrique García Padilla, quienes se desplazaban en el carro que venía detrás. En efecto, el señor Javier García Padilla, quien se desplazaba en el vehículo, afirmó que el primer infante de marina se atravesó en la mitad de la carretera de manera imprevista, “pero con la velocidad que venía la moto no era para un pare inmediato”, por lo que el conductor se vio en la necesidad de esquivarlo.

Por su parte, el señor Adalberto Juan Vides, quien era el conductor de la motocicleta, señaló que, sí observó que uno de los infantes le hizo la señal de alto, pero por la “velocidad que yo vengo no pude frenar así a la distancia que yo llevaba y lo que hago es sacarle el zigzag y bajé la velocidad, pero ellos en cuestión de minutos comenzaron a disparar contra uno”.

El señor Ignacio Elías Herrera, quien también se desplazaba en el carro que venía detrás de la motocicleta, indicó que “salió un soldado haciendo como una señal como un pare y entonces ellos lo esquivaron y lo evadieron para no llevárselo de por medio”. Las anteriores declaraciones encuentran concordancia con el informe de reconstrucción de los hechos realizado por el CTI, en el cual se consignó que “El infante número uno se atraviesa sobre la vía para hacer el pare”.

La maniobra realizada por los ocupantes de la motocicleta para no atropellar a los uniformados también resulta atendible si se tiene en cuenta lo expuesto en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar en la cual se consignó que “los testimonios de quienes integraban el puesto de Ecopetrol e inclusive el del señor Adalberto Juan Vides, conductor de la motocicleta, destacan la manera en la que los infantes de marina salen intempestivamente a detener la moto”.

Las anteriores probanzas no permiten concluir que al conductor de la motocicleta le correspondía frenar lentamente, porque no se tiene ningún elemento de convicción que permita entender que, efectivamente, los ocupantes de la motocicleta pudieron advertir la presencia de los infantes de marina con la suficiente antelación, de tal manera que les fuera exigible haber realizado antes una maniobra de frenado, dada la manera como aquellos salieron a la carretera de forma imprevista y porque no existía ninguna señalización que les permitiera saber que se trataba de un retén militar, un puesto de control o un dispositivo de cierre.

Para la Sala es claro que no les era exigible a los motociclistas frenar anticipadamente, como se adujo en el recurso de apelación, porque el operativo para detener su marcha se produjo de manera improvisada, sin los instrumentos necesarios que indicaran con claridad y certeza la presencia de los miembros de la Infantería de Marina y la obligación de detenerse, pues como se demostró, luego de atravesarse en la vía pública, los militares hicieron la señal de alto de manera intempestiva y levantando los brazos en mitad de la carretera, de modo que la entidad demandada, por la forma en que se desarrollaron los hechos, no logró acreditar que la maniobra realizada por los civiles contribuyera a la causación del daño. En consecuencia, demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, puesto que así se aceptó en el recurso de apelación y sin que lograra probar la configuración de la culpa concurrente de la víctima, la Sala procede a estudiar la indemnización de perjuicios reconocida en primera instancia, de conformidad con los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora. 8.

Indemnización de perjuicios 8.1. La afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados y la causación de un daño a la salud La parte demandante manifestó que el a quo no se pronunció sobre la indemnización del “daño a la vida de relación” reclamada por los señores Diana Viaña Romero, Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, quienes también se vieron privados de la compañía de su compañero permanente y padre.

Lo primero que se debe advertir es que no se realizará un estudio de la indemnización solicitada por la señora Diana Viaña Romero, toda vez que, según el análisis realizado en el acápite de la legitimación en la causa, esta demandante no acreditó la condición de compañera permanente del señor Antonio José García Padilla para el momento de su fallecimiento.

La Sala tampoco se pronunciará sobre el reconocimiento efectuado a favor del menor Antonio José García Colón ni sobre la tipología utilizada para tal efecto, toda vez que se trata de un aspecto que no fue objeto de impugnación. Ahora bien, conviene señalar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló unas nuevas tipologías de perjuicios inmateriales diferentes a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud[9] (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados[10].

El a quo consideró que procedía una indemnización a favor del menor Antonio José García Colón, pero no a título de perjuicios morales, en atención a que no había nacido para el momento de la muerte del señor Antonio José García Padilla y, por tanto, no podía experimentar sentimientos de aflicción y congoja, sino como un daño a la vida de relación, porque se lo privó del goce y disfrute de la compañía de su padre, lo cual hizo en una suma equivalente a 60 s.m.l.m.v.; sin embargo, no se pronunció sobre este tipo de reconocimiento a favor de los menores Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña. Para acreditar la causación de este perjuicio, obra en el proceso la declaración de la señora María Patricia Portelo, amiga de la ex compañera permanente y de los hijos del señor Antonio José García Padilla, la cual relató lo siguiente: [S]oy testigo del dolor y del sufrimiento que ellos padecieron en el momento del deceso de su papá, en esos momentos Diana Viaña, su mamá, recuerdo que ella se bloqueó, ni siquiera sabía cómo actuar ante esa circunstancia, ella lo que quería era mitigarle el dolor a los niños, pues era muy doloroso tener que decirles que había fallecido, en esos días a los niños la vida les cambió de una manera abrupta, pasaban llorando, Daniel el más pequeño le preguntaba que cuando iba a volver a ver a su papá, Diana tuvo que vivir todo ese momento de dolor tanto de ella como de sus hijos, tuvo que afrontarlo y salir adelante, los niños de ese tiempo hasta acá han cambiado muchísimo;

Camilo es muy hostil y encerrado en sí mismo, Saray se volvió muy grosera y Daniel manifiesta el dolor que le da la desaparición de su papá, él se volvió como muy inquieto, muy agresivo, ellos hacen mucha alusión de cuando tenían a su papá al lado, porque él era el que los sacaba a pasear, todos los domingos ellos sabían que su papá los iba a llevar a un restaurante a salir a caminar, a comer pizza, en familia ellos siempre programaban alguna actividad, hoy en día ellos recuerdan todo eso y echan de menos esos momentos que vivieron con él, por lo menos en las ocasiones y fechas en que todos los niños están esperando, como es diciembre, los niños no quieren saber de fechas como son el 24 o el 31, porque están acordándose de su papá cuando les entregaba los regalos de navidad” (fls. 173 a 174 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

La declaración transcrita no permite deducir una afectación a la integridad familiar de los menores Camilo Andrés, Daniel Antonio y Saray García Viaña, porque aparentemente se vieron privados de la compañía de su padre, porque aunado a que da cuenta de la causación de un perjuicio de índole moral, lo cual ya fue objeto de reparación, en el proceso obran un acta de conciliación celebrada el 9 de septiembre de 2003 a raíz de la demanda de alimentos interpuesta en contra del señor Antonio José García Padilla, porque solo aportaba la suma de $50.000 para sus tres hijos, en esta se acordó que este se mudaría de la vivienda familiar y que llevaría a pasear a sus hijos los días de descanso que le diera la empresa donde laboraba (fls. 375 a 382 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00), prueba documental que pone en entredicho la afectación de su “entorno familiar” y que no permite entender en qué medida se vieron privados de su “afecto, cariño, cuidado y protección y de la posibilidad de gozar de la estabilidad familiar”.

Sin embargo, una interpretación integral de la demanda y del recurso de apelación, permite colegir que lo pretendido como un daño a la vida de relación era realmente el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de un daño a la salud. Al respecto, conviene señalar que obra en el proceso la historia clínica correspondiente a la atención suministrada el 9 de septiembre de 2005 al menor Camilo Andrés García Viaña en el área de psicología de la clínica Famisanar de Cartagena, en la cual se lee “paciente de 11 años de edad que viene con cuadro de agresividad e intolerancia con los miembros del núcleo familiar además de orinarse en la noche, antecedentes de padre fallecido aproximadamente un año se remite para valoración y orientación” (fls. 160 a 161 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

Asimismo, se tiene la historia clínica de la Institución de Servicios de Salud SERVIR S.A., correspondiente a la atención brindada al señor Daniel Antonio García Viaña en la especialidad de psicología, en la cual se consignaron las siguientes anotaciones: el 18 de octubre de 2005: “se realiza valoración a nivel emocional, se observa duelo no concluido” el 25 de octubre de 2005: “se inicia proceso en manejo de duelo, identificación con núcleo familiar”, el 18 de noviembre de 2005: “fijación de metas y propósitos con duelo” y el 22 de noviembre de 2005: “paciente de modificación de conducta, manejo de refuerzo y castigo” (fls. 39 a 40 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

En la misma dirección se encuentra la historia clínica correspondiente a la atención suministrada el 29 de septiembre de 2005 al menor Daniel Antonio García Viaña en el área de psicología de la clínica Famisanar de Cartagena, en la cual se lee: “paciente de 6 años de edad que refiere la madre viene con problemas de comportamiento en el colegio y agresividad en el núcleo familiar, con el antecedente que el padre falleció hace aproximadamente un año. Se remite para valoración” (fls. 163 a 165 c. 1 proceso 13-001-23-31- 003-2006-00796-00).

Obra la historia clínica de la Institución de Servicios de Salud SERVIR S.A., correspondiente a la atención brindada al señor Daniel Antonio García Viaña el 19 de septiembre de 2005 en la especialidad de psicología, en la cual se expresó: “paciente de 6 años que presenta características de agresividad y rebeldía aparentemente como consecuencia de no manejo de duelo”.

El tratamiento ordenado para el manejo de este cuadro psicológico se suministró los días 25 de noviembre, 15 y 22 de noviembre de 2005 (fls. 36 a 37 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00). Finalmente, obra la historia clínica correspondiente a la atención suministrada a la menor Saray García Viaña en el área de psicología del Instituto de Rehabilitación Integral -REHABILITAR-, sin fecha, en la cual se lee “paciente de 9 años que presenta conductas inadecuadas, agresiva, rebelde” (fl. 41 c. 1 proceso 13-001-23-31-003-2006-00796-00).

La prueba documental antes referida permite tener acreditado que los menores Camilo Andrés y Daniel Antonio García Viaña sufrieron una afectación en su integridad psicofísica como consecuencia de la muerte de su padre. Adicionalmente, las historias clínicas demuestran que para superar esa alteración en su condición psicofísica recibieron un tratamiento consistente en el manejo de la situación de duelo.

Conviene señalar que numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atención Primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida”[11].

Como se puede apreciar la pérdida de un ser querido esta relacionada con una alteración a la salud e inclusive, desde la primera atención se pueden evidenciar problemas de salud mental. La Sala Plena de la Sección Tercera se pronunció en un caso en el que reconoció el daño a la salud precisamente a una persona en estado de duelo, unificó la jurisprudencia sobre la temporalidad de esta tipología de daño para indicar que el “carácter permanente de la alteración o la secuela no es requisito esencial para el reconocimiento del perjuicio a la salud”.

Las razones que fundamentaron la decisión de Sala Plena se expusieron de la siguiente manera: En igual sentido, se entenderá aquí que, en tanto que el concepto de salud no se limita a la ausencia de enfermedad, cabe comprender dentro de éste la alteración del bienestar psicofísico debido a condiciones que, en estricto sentido, no representan una situación morbosa, como por ejemplo, la causación injustificada de dolor físico o psíquico (estados de duelo).

Y es que, en efecto, el dolor físico o psíquico bien pueden constituirse, en un momento dado, en la respuesta fisiológica o psicológica normal a un evento o circunstancia que no tenía por qué padecerse. En conclusión se puede decir que se avanza a una noción más amplia del daño a la salud, que se pasa a definir en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma[12].

Así las cosas, la Sala considera que la afectación al derecho a la salud es evidente y, por tanto, reconocerá el equivalente a 10 s.m.l.m.v. para el menor Camilo Andrés García Viaña y 10 s.m.l.m.v. para el menor Daniel Antonio García Viaña, en consideración a que no se demostró que se tratara se una r afectación en su integridad psicofísica de carácter grave y permanente.

Respecto de la menor Saray García Viaña, se negará la indemnización del daño a la salud, porque en la historia clínica no se estableció con claridad que su cuadro de agresividad y rebeldía tuviera como causa el hecho de la muerte del señor Antonio José García Padilla. 8.2. Perjuicios morales Frente a la condena por este tipo de perjuicios, además de que no existe reparo alguno en el recurso de apelación, su reconocimiento se ajustó a la línea que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha trazado al respecto.

Por consiguiente, se mantendrá el reconocimiento efectuado en la sentencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes que acreditaron su legitimación en la causa por activa. 8.3. Perjuicios materiales Para su reconocimiento fue considerada de manera adecuada la certificación expedida por la Empresa Lamitech, en la cual se indicó el salario mensual que devengaba el señor Antonio José García Padilla (fl. 14 c. 1), se descontó el 25% que se presume destinaba para asumir sus gastos personales, el ingreso base de liquidación resultante se dividió entre la compañera permanente y los cuatro hijos de la víctima.

Se realizó la liquidación teniendo en cuenta la indemnización consolidada y futura, esta última se hizo a favor de los hijos menores de edad del señor García Padilla hasta el cumplimiento de sus 25 años de edad. Cabe señalar que el a quo no aumentó el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, en atención a la acreditación de un vínculo de índole formal; sin embargo, sobre este aspecto la parte actora no expresó reparo alguno, luego en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, la condena únicamente se proyectará o actualizará a la fecha de este fallo, para lo cual se debe aplicar la fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente a la fecha de la sentencia de primera instancia y, como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia, así: Ra = Rh índice final (septiembre 2021 - 110.04) – último conocido índice inicial (julio de 2011 – 75.42) Para la señora Zuleima Esther Colón Ochoa Ra = $124’524.689 110.04 75.42 Ra = $181’685.186 Para Antonio José García Colón Ra = $25’097.102 110.04 75.42 Ra = $36’617.410 Para Camilo Andrés García Viaña Ra = $19’161.484 110.04 75.42 Ra = $27’957.169 Para Daniel Antonio García Viaña Ra = $22’766.575 110.04 75.42 Ra = $33’217.103 Para Saray García Viaña Ra = $20’792.046 110.04 75.42 Ra = $30’336.207 9.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 29 de julio de 2011, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Antonio José García Padilla, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Defensa-Armada Nacional, a pagar a título de indemnización, las siguientes sumas: Por concepto de perjuicios morales Para Zuleima Esther Colón Ochoa una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Antonio José García Colón una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para Camilo Andrés García Viaña una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Daniel Antonio García Viaña una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Saray García Viaña una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por concepto de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados Para Antonio José García Colón una suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por concepto de daño a la salud Para Camilo Andrés García Viaña una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Daniel Antonio García Viaña una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por concepto de daños materiales Para Zuleima Esther Colón Ochoa la suma de ciento ochenta y un millones seiscientos ochenta y cinco mil ciento ochenta y seis pesos ($181’685.186).

Para Antonio José García Colón la suma de treinta y seis millones seiscientos diecisiete mil cuatrocientos diez pesos ($36’617.410). Para Camilo Andrés García Viaña la suma de veintisiete millones novecientos cincuenta y siete mil ciento sesenta y nueve pesos ($27’957.169). Para Daniel Antonio García Viaña la suma de treinta y tres millones doscientos diecisiete mil ciento tres pesos ($33’217.103).

Para Saray García Viaña la suma de treinta millones trescientos treinta y seis mil doscientos siete pesos ($30’336.207).

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Se debe advertir que en el radicado de los autos de trámite proferidos por el Consejo de Estado -auto admisorio de los recursos de apelación y el auto que dio traslado para alegar de conclusión- se indicó como parte demandante a la señora Ligia del Carmen Padilla, quien no es demandante en el presente proceso; sin embargo, se trata de un error de digitación, ocurrido porque en el presente caso obra como prueba el proceso que se surtió en segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el cual la referida señora y los demás hermanos de la víctima fungieron como parte actora.

En estas condiciones, en aplicación del artículo 310 del C.P.C. se corregirá el radicado en la presente providencia, para señalar como parte demandante a la señora Zuleima Esther Colón Ochoa y otros. [2] Artículo 2 del Decreto 597 de 1988 que modificó, entre otros, los artículos 129 numeral 2 y 132 numeral 10 del C.C.A. [3] De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de presentación de la demanda. [4] Artículo 2 del Decreto 597 de 1988 que modificó, entre otros, los artículos 129 numeral 2 y 132 numeral 10 del C.C.A. [5] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2006 era de $408.000. [6] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en la Ley 954 de 2005, dado que la pretensión mayor se estimó en la suma de -$408’000.000- la cual excede los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, expediente 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI), C.P. Susana Buitrago Valencia, criterio aplicado en distintas oportunidades por esta Sala, entre otros, en sentencia del 8 de mayo de 2019, expediente 43.332, M.P. María Adriana Marín. [8] En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria y/o versión libre, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, les ha dado valor probatorio, con el objetivo de alcanzar la verdad material.

Así lo ha aplicado esta Corporación: “Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado No.11001-03-15-000-2011-00125-00).

Postura reiterada en sentencias de 13 y 27 de abril de 2016, exp. Nos. 38.079 y 40.507. M.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 10 de septiembre de 2021, exp. No. 57409. [9] “… se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud” (se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. C.P. Enrique Gil Botero. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 C.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251.

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [11] Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de Atención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014. Exp. No. 28804 C.P: Stella Conto Díaz Del Castillo.