PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APELACIÓN AUTO – Revoca auto de inepta demanda / CADUCIDAD El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el auto apelado, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y dio por terminado el proceso, al considerar que no se demandó el acto ficto producto del silencio administrativo negativo surgido de la petición radicada […] [E]sta Sala encuentra de relevancia lo siguiente: La Fiduprevisora a través de la Hoja de revisión (…) precisó que no procedía la prestación de la actora, al considerar: “que la docente presenta como última vinculación como docente (…) mediante Res (…), en vigencia de la Ley 812 de 2003, dice “los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad e pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”, con los requisitos de pensión de vejez con 57 años de edad; […] [E]l despacho declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de declaratoria de un contrato realidad y concedió 3 días a la parte actora para que modificara su demanda, en el sentido de retirar las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos indicados en precedencia y disponiendo, que en su lugar, acusará únicamente el acto ficto o presunto producido de la omisión de “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG al no dar respuesta de fondo a su petición presentada (…) advirtiéndosele que de no hacerlo se estaría ante una irregularidad que daría lugar a la terminación del proceso.

Esta opción que el Despacho concede solamente se circunscribe a la identificación del acto administrativo, más no a la posibilidad que se efectué la reforma a la demanda”. […] [L]a Secretaría de Educación del municipio de Palmira resolvió negativamente el reconocimiento de su pensión de jubilación. Adujo que por ser un hecho sobreviniente, deben tenerse en cuenta como actos administrativos demandados. […] [L]a Sala encuentra que ese “acto administrativo” no es más que un borrador del proyecto de resolución que ordenaba el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora (…) en respuesta de la petición radicada (…) pero que nunca fue expedida ni notificada. […] Ahora bien, encontrándose el proceso al despacho para pronunciarse sobre la subsanación de la demanda, la parte actora allegó las Resoluciones (…) por medio de las cuales el Secretario de Educación Municipal de Palmira dio respuesta a la petición radicada (…) negando la solicitud de reconocimiento pensional.

Aspecto que no estudió a profundidad el Tribunal. […] Así las cosas, se dará primacía al derecho sustancial sobre el procesal, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política; habida cuenta que se tendrán como actos administrativos demandados las Resoluciones (…) y en ese sentido se revocará el auto apelado que declaró probada la excepción de inepta demanda por no atacarse el acto definitivo que resolvió la situación particular de la actora.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 228 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00139-01(1786-21) Actor: CELMIRA HERRERA LÓPEZ Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: APELACIÓN AUTO – INEPTA DEMANDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante contra el auto proferido el 9 de octubre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y dio por terminado el proceso.

I.

ANTECEDENTES La señora Celmira Herrera López, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la hoja de revisión 1406325 de 25 de julio de 2016, proferida por la Fiduprevisora S.A., y de los Oficios 2016017865711 del 17 de agosto y 20160580770161 del 26 de julio de 2016, expedidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de su pensión. A título de restablecimiento del derecho, solicita que el municipio de Palmira reconozca, liquide y pague una pensión de jubilación a su favor, a partir del 15 de enero de 2007 en cuantía “que corresponda incluido pago del retroactivo a que tengo derecho de las mesadas causadas y no canceladas por la entidad hasta la fecha de regulación del pago, además de los reajustes de valor o corrección monetaria del capital retenido indebidamente por la administración”[1]. 1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto proferido el 9 de octubre de 2020[2], declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales al no atacar el acto definitivo que resolvió la situación particular de la actora, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos: “(…) Teniendo en cuenta el escrito presentado por la parte actora los fundamentos esbozados en el mismo y los documentos que lo acompañan, la Sala considera que efectivamente frente a la pretensión relacionada con el reconocimiento de la pensión se ha configurado una excepción que da lugar a la terminación del proceso, en razón a lo siguiente: El apoderado de la parte actora allegó escrito visto a folios 97-102, c1, en el que señala que el acto demandado en el presente asunto corresponde a la “minuta, borrador y/o proyecto” de resolución que reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por aportes, acto administrativo que de acuerdo a sus afirmaciones fue allegado inicialmente con la demanda.

Para efectos de ilustración es menester transcribir apartes del escrito referido: “2. En cumplimiento de lo ordenado debemos precisar que la siguiente demanda nulidad y restablecimiento de derecho va dirigido contra el acto- resolución emitida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE PALMIRA mayo 2012 adjunta en este escrito y anteriormente allegada en la demanda primigenia( )” Seguidamente señala: “La RESOLUCIÓN emitida por parte de SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE PALMIRA mayo del 2012, de acuerdo a normativa enunciada y los fundamentos de hecho que son parte de la radicación 2012 PENS- 009130 de fecha 30/05/2012, donde se emite la resolución por parte de la autoridad municipal que RECONOCE PENSIÓN DE JUBILACIÓN e igualmente se da el STATUS DE PENSIONADO a partir (sic) de 29/03/2012 a mi mandante son fuente de derecho”.

Si bien es cierto, en principio podría considerarse que hace alusión a la presunta configuración del silencio administrativo negativo advertido por el despacho en audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 2019, sin embargo el mismo no es alegado por la actora por el contrario es confusa y señala en varias oportunidades que es la “minuta, borrador y/o proyecto” de “resolución que reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por aportes” el acto que define su situación particular, incluso finaliza su argumentación reiterando la pretensión de nulidad contra la Hoja de Revisión No. 1406325 del 25 de julio de 2016, el Oficio con radicado No. 20160170865711 del 17 de agosto de 20168, expedido por la Fiduprevisora y el Oficio con radicado No. 20160580770161 del 26 de julio de 20169, proferido la Vicepresidente Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora.

Se trascribe el aparte pertinente: “Dado que fueron cumplidos los requisitos de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción, debido a el (sic) silencio negativo de la autoridad- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG y su entidad nominadora SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE PALMIRA VALLE quienes con su silencio y omisión al no resolver de fondo, la resolución de mayo 2012 que reconoció́ de manera presunta el pago de la pensión de jubilación de mi mandante, lo que permite la garantía de acudir ante el H TRIBUNAL CONTENCIOSO DEL VALLE.

Y reiterándola la pretensión de la demanda contra la nulidad de hoja de revisión No. 1406325 del 25 de julio de 2016, oficio rad No. 20160170865711 del 17 de agosto de 2016 y oficio rad No. 20160580770161 ”. Al escrito referido se anexó copia de la “minuta, borrador y/o proyecto” de “resolución que reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por aportes”.

Haciendo un análisis de la demanda presentada y el escrito de subsanación encuentra la Sala que no se individualizó debidamente el acto administrativo que debía ser demandado pues la parte actora insiste en acusar de ilegales el (sic) actos administrativos, no son actos definitivos en los que se haya definido alguna cuestión relacionada con el reconocimiento de su pensión de jubilación, tal como pasa a explicarse: 1.

Hoja de Revisión No. 1406325 del 25 de julio de 2016. 2. Oficio con radicado No. 20160170865711 del 17 de agosto de 2016, expedido por la Fiduprevisora, visible a folio 5, ídem. 3. Oficio con radicado No. 20160580770161 del 26 de julio de 2016, proferido la Vicepresidente Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora. Sobre la hoja de revisión del 25 de julio de 2016: Dicho documento obra a folio 4, c1 en el mismo se hace unas observaciones por parte de la Fiduprevisora respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes que reclamó la actora.

(…) Al respecto se tiene que dicha hoja de revisión se constituye en un acto accesorio o de tramite, lo anterior tiene su fundamento en el hecho de que la hoja de revisión se emite previo a la decisión definitiva sobre el reconocimiento de la prestación reclamada. En efecto, las secretarías de educación deben remitir a la Fiduprevisora el proyecto de acto administrativo en el que se reconoce una prestación, con el propósito de que lo apruebe o niegue de conformidad con las disposiciones de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

Según los supuestos de hecho expuestos por la parte demandante y las pruebas que obran en el plenario el Municipio de Palmira remitió́ a la Fiduprevisora S.A., la “minuta, borrador y/o proyecto” para que se encargara de revisar el proyecto de acto administrativo en el que se reconocía una pensión vitalicia de jubilación por aportes a favor de la demandante.

Seguidamente se tiene que la Fiduprevisora el 25 de julio de 2016, expidió́ la Hoja de revisión negando la prestación, y devolviéndolo a la Secretaria de Educación con las observaciones antes transcritas. Por consiguiente en la hoja de revisión que se acusa de ilegal no se está definiendo la situación particular de la nombrada relacionada con el reconocimiento de la prestación que reclama, pues se reitera la hoja de revisión es un mero acto de trámite que se emite previo a la decisión definitiva que emite el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por el Secretario de Educación sobre la viabilidad del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de la señora Celmira Herrera López.

Aunado a lo anterior, la Fiduprevisora dada su misma naturaleza jurídica y por las obligaciones que se contemplaron en el contrato de fiducia, no tiene las facultades de autoridad publica que preste función administrativa en relación al estudio de reconocimiento y pago de emolumentos salariales y prestaciones de los docentes afiliados al Fondo, pues, esta facultad le concurre únicamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de las Secretarías de Educación acreditadas donde se encuentre vinculado el docente, dependencia que en ejercicio de la actividad administrativa estudia y resuelve de fondo las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de dichas prestaciones.

Sobre el Oficio con radicado No. 20160170865711 del 17 de agosto de 2016: El documento obra a folio 5, c1. Revisado el contenido del Oficio del 17 de agosto de 2016, el Despacho encuentra que la Fiduprevisora a través del mismo se encarga de dar respuesta a una queja interpuesta por la actora ante la Superintendencia Financiera de Colombia relacionada con el trámite surtido a la petición que elevó solicitando el reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes.

Seguidamente le informó que lo pretendido, ya había sido definido por el Abogado Sustanciador asignado, y que luego de efectuado el análisis le había sido negada la prestación. Sobre el particular, el Despacho precisa que si bien el oficio referido no fue allegado de forma completa, por tanto no se tiene certeza sobre lo resuelto en el mismo, con la información allegada es claro que este no decidió directamente la situación jurídica de la señora Celmira Herrera López; por ello, se advierte que en el mismo, no se crea, extingue o modifica la situación de fondo de la parte demandante, habida cuenta que el mismo hace alusión al trámite que surtió la entidad en relación con el derecho reclamado.

Sobre el oficio con radicado No. 20160580770161 del 26 de julio de 2016: Obra a folios 6-9, c1. Considera el Despacho que el oficio referido tampoco puede considerarse como un acto administrativo enjuiciable, tal como pasa a explicarse: En primer lugar, el oficio del 26 de julio de 2016, fue expedido por el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG y dirigido al Juzgado Cuarto Civil Municipal del Circuito.

La entidad pública vinculada expidió el acto mencionado con ocasión al informe que fue requerido por el despacho judicial para efectos de verificar el cumplimiento de un fallo de tutela con radicación No. 2016-00313, en el que la señora Celmira Herrera López era la accionante. Entonces, es claro que en el oficio mencionado no se da una respuesta de fondo a la peticionaria, en el mismo no se indican las causas y circunstancias por las cuales no se le reconoció la prestación invocada.

Minuta, borrador y/o proyecto del acto de reconocimiento de la prestación Al respecto es menester señalar que conforme a las pruebas que obran en el plenario el Municipio de Palmira remitió́ a la Fiduprevisora S.A., la “minuta, borrador y/o proyecto” por medio del cual se reconoció́ la pensión de jubilación a la actora para que se encargara de revisarlo.

Seguidamente se tiene que la Fiduprevisora el 25 de julio de 2016, expidió́ la Hoja de revisión negando la prestación, y devolviéndolo a la Secretaria de Educación con observaciones. Por consiguiente es claro que dicha minuta no constituye acto administrativo definitivo, pues se itera es un “proyecto” que está sujeto a un trámite y posterior aprobación. De ahí́ que, no es fuente de derecho como lo afirma la parte actora, toda vez que no produjo efectos jurídicos directos o indirectos, es decir, no creó, modificó, reconoció́ ni extinguió́ una situación jurídica particular en la señora Celmira Herrera López.

En suma, conforme lo dispuesto en el art. 4312 el CPACA únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellos que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que afectan o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial, y como en el presente caso, en ocasiones las actuaciones proferidas por la Administración no tienen la calidad de acto administrativo, ni tampoco producen efectos jurídicos, esto es son de trámite, informativos, ilustrativos o instructivos, por ello no sería procedente someterlos a juicio ante la jurisdicción, conforme lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA.

(…) Así las cosas, se tiene que la hoja de revisión, los dos oficios acusados y la “minuta, borrador y/o proyecto” de resolución que reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación no tienen la calidad de actos administrativos definitivos, al tratarse de actos de trámite e informativos, que no ponen fin a la actuación administrativa, por no haber resuelto de fondo la petición de la demandante Celmira Herrera López.

Bajo ese entendido, se insiste el acto que debió́ demandar era el ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo al no resolver de fondo la petición radicada el 14 de mayo de 2012, en los términos del articulo 83 del CPACA. En consecuencia se tiene que la actora no cumplió con la obligación de individualizar debidamente el acto administrativo que debía ser demandado.

(…) Por otro lado, se advierte que el apoderado de la parte actora presentó escrito allegado al despacho el 10 de marzo de la presente anualidad (fls. 120-130, c1), en el que solicitó lo siguiente: “SOLICITUD De manera muy atenta por tratarse de un hecho sobreviniente solicitó a su señoría se admitan las resoluciones No. 200.13.3- 3813 de 9 de septiembre de 2019 y No. 200.13.3.4047 del 17 de octubre de 2019 emitidas por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PALMIRA VALLE.

SE DECLARE la NULIDAD de las resoluciones No. 200.13.3-3813 DE 9 DE SEPTIEMBRE DE 2019 y No. 200.13.4.4047 del 17 de octubre de 2019 emitidas por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PALMIRA VALLE”. Si bien a la parte actora se le concedió un término para corregir no puede pretender incluir nuevas pretensiones, pese al acaecimiento de hechos sobrevivientes, toda vez que dicha circunstancia implicaría la modificación de la demanda.

Es preciso señalar que los actos mencionados no podrían ser tenidos en cuenta, pues de una lectura detallada se puede advertir que si bien dichas resoluciones fueron provocadas por la parte demandante, lo fue por la petición del No. 2012-PES-009138 del 30 de mayo de 2012, de la cual se desconoce en qué términos fue presentada, y no por la que el Despacho consideró que en principio se había configurado el silencio administrativo negativo y que obra a folio 16,c2.

Ahora si la actora considera que las decisiones contenidas en las resoluciones que la entidad demandada profirió con posterioridad a la presentación de la demanda y que allegó con el escrito referido son ilegales puede a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA atacar su nulidad.

La Sala resalta que tener como demandado un acto administrativo diferente al que la parte actora señaló en su demanda, del mismo modo conllevaría a la modificación de su “ demanda y pretensiones”, razón por la cual antes de decretar la inepta demanda por no individualizar debidamente el acto dadas las particularidades del caso se concedió el término para subsanar ordenando corregir el defecto formal, advirtiendo que en caso de no hacerlo se configuraría una irregularidad que podría dar por terminado el proceso.

Sin embargo, en el caso sub judice la parte actora no cumplió en debida forma con la carga procesal impuesta. En suma, al encontrar la Sala que en el presente caso la parte actora no dirigió la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo que resolvió su situación jurídica – reconocimiento de pensión-se declarará de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales porque no se demandó el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo originado con ocasión de la petición del 14 de mayo de 2012.

Para la Sala no resulta desproporcionado aplicar como consecuencia de la prosperidad de la excepción previa, la terminación del proceso, pues se reitera a la actora se le concedió previamente un término para subsanar el defecto de su demanda adoptando las medidas autorizadas para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, conforme lo previsto en el artículo 4217 del C.G.P. Es preciso señalar, que los actos posteriores que negaron la pensión de jubilación por aportes de la demandante fueron emitidos con posterioridad al auto admisorio de la demanda.

Que al aceptarse la inclusión de los nuevos actos administrativos podría incurrirse en la vulneración del derecho de defensa de la entidad pública demandada, en tanto no se tiene conocimiento de la petición que provocó los actos administrativos posteriores. Finalmente, se aclara que la demandante en la actualidad cuenta con 68 años, de ahí que, no ostenta la condición de “persona de la tercera edad”, razón por la cual la Sala encuentra que ella es un “adulto mayor”, pero definitivamente no es una persona de la tercera edad, al no haber superado la expectativa de vida y, por lo tanto, no precisa un trato especial en razón de su edad.

Así las cosas, el Despacho de oficio declarará de oficio (sic) la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, porque no se demandó el acto administrativo que resolvió la situación jurídica de la señora Celmira Herrera López, esto (sic) el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo originado con ocasión de la petición del 14 de mayo de 2012, que negó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes”. 2.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación[3] contra la anterior decisión, argumentando que la demandante es un adulto mayor de 68 años y eso la hace un sujeto de especial protección constitucional. Aseguró que adelantó todas las acciones para subsanar la demanda y lograr que el Ministerio de Educación y FOMAG dieran respuesta acerca de las pretensiones de la demanda; sin embargo, no se obtuvo una respuesta de fondo y esa negligencia no puede trasladarse a la accionante.

No obstante, a través de una acción de tutela se consiguió que el Juzgado Segundo del Circuito de Palmira - Valle dispusiera que las entidades resolvieran la petición, de ahí surgieron Resoluciones 200.13.3-3813 de 9 de septiembre de 2019 y No 200.13.3.4047 del 17 de octubre 2019. Actos administrativos allegados al expediente el 5 de noviembre de 2019, de forma que permitían el agotamiento ante la autoridad administrativa y que se avocara competencia para resolver de fondo la litis y no, declarar probada la excepción de inepta demanda y dar por terminado el proceso.

Agrega que el Ministerio de Educación y la Secretaría de Educación de Palmira – Valle tienen conocimiento de la demanda y no se les ha vulnerado su derecho a la defensa. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180 (numeral 6°) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante. 2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 9 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 3.

Caso concreto La señora Celmira Herrera López, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la hoja de revisión 1406325 de 25 de julio de 2016, proferida por la Fiduprevisora S.A. y de los Oficios 2016017865711 del 17 de agosto y 20160580770161 del 26 de julio de 2016, expedidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de su pensión. Adicionalmente, conforme a la reforma de la demanda admitida el 26 de febrero de 2018[4], se incluyó una pretensión adicional, consistente en que “se declare que existió contrato de trabajo, aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre la señora Celmira Herrera y Alcaldía del Municipio de Palmira.

De igual manera se restablezca el derecho conculcado, ordenando a la entidad demandada reconocer, liquidar y cancelar las acreencias laborales adeudada entre 1998 y 2002 fechas que fui contratada como OPS, incluidos salarios, vacaciones, primas, cesantías, aporte a la seguridad social (pensiones) y a las que tiene derecho”. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el auto apelado, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y dio por terminado el proceso, al considerar que no se demandó el acto ficto producto del silencio administrativo negativo surgido de la petición radicada el 14 de mayo de 2012.

Para resolver, de la documental anexa al expediente, esta Sala encuentra de relevancia lo siguiente: - La Fiduprevisora a través de la Hoja de revisión 1406325 de 25 de julio de 2016[5] precisó que no procedía la prestación de la actora, al considerar: “que la docente presenta como última vinculación como docente a partir del 2009-01-05 mediante Res 1896, en vigencia de la Ley 812 de 2003, dice “los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad e pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”, con los requisitos de pensión de vejez con 57 años de edad; es decir que el educador cumple los 57 años en 2009-01-25 para tal año debe constar con 1.150 semanas y con los últimos 10 años de salarios”. - La anterior información fue replicada por la Fiduprevisora en el Oficio 201605800770161 de 26 de julio de 2016[6] en el que solicitó al Juzgado Cuarto (4º) Civil Municipal de Palmira- Valle que declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la acción de tutela iniciada por la accionante contra esa entidad, en la que se pretendía que se emitiera concepto “frente a la documentación proyectada por la Secretaría de Educación del Municipio de Palmira, a la solicitud de pensión”, por considerar que se estudió la pensión de jubilación de la señora Celmira Herrera y culminó con decisión negativa. - Con Oficio 201601708655711 de 17 de agosto de 2016[7] la Fiduprevisora dio respuesta negativa a la queja interpuesta por la señora Celmira Herrera ante la Superintendencia Financiera de Colombia, relacionado con el trámite su pensión de vejez y la inaplicación del régimen de transición para esa prestación. En audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 2019[8], el despacho declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de declaratoria de un contrato realidad y concedió 3 días a la parte actora para que modificara su demanda, en el sentido de retirar las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos indicados en precedencia y disponiendo, que en su lugar, acusará únicamente el acto ficto o presunto producido de la omisión de “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG al no dar respuesta de fondo a su petición presentada el 14 de mayo de 2012, advirtiéndosele que de no hacerlo se estaría ante una irregularidad que daría lugar a la terminación del proceso.

Esta opción que el Despacho concede solamente se circunscribe a la identificación del acto administrativo, más no a la posibilidad que se efectué la reforma a la demanda”. En cumplimiento de lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito radicado el 10 de junio de 2019[9], subsanó la demanda en el sentido de precisar que ella estaba dirigida a obtener la nulidad del “acto-resolución emitida por la Secretaría de Educación de Palmira mayo de 2012” y “que igualmente se configura un silencio administrativo negativo por parte de la Secretaría de Educación de Palmira (…) emitido para mayo de 2012”.

A su vez, mediante memorial radicado el 5 de noviembre de 2019[10], el apoderado del accionante allegó las Resoluciones 200.13.3-3813 de 9 de septiembre de 2019 y 200.13.3.4047 del 17 de octubre de 2019, por medio de las cuales la Secretaría de Educación del municipio de Palmira resolvió negativamente el reconocimiento de su pensión de jubilación. Adujo que por ser un hecho sobreviniente, deben tenerse en cuenta como actos administrativos demandados.

Finalmente, con el auto apelado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por “falta de requisitos formales al no atacar el acto definitivo que resolvió la situación particular de la actora, frente a las pretensiones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes”, dando por terminado el proceso.

Aclarado el historial de reclamaciones de la señora Celmira Herrera López y que revisten importancia para el proceso, la Sala encuentra que la hoja de revisión 1406325 de 25 de julio de 2016 proferida por la Fiduprevisora S.A. y los Oficios 2016017865711 del 17 de agosto y 20160580770161 del 26 de julio de 2016, expedidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son objeto de discusión; toda vez que, el a quo, en audiencia inicial de 30 de mayo de 2019, indicó que ellos debían ser retirados de la demanda y, en ese sentido, la parte dio cumplimiento en su escrito de subsanación. Situación diferente se presenta con la petición radicada el 14 de mayo de 2012[11] ante la Fiduprevisora – Secretaría de Educación del Municipio de Palmira, que, conforme con la documental anexa al expediente, es la distinguida como 2012-PENS-009138 de 30 de mayo de 2012.

Al respecto, se entiende que el acto ficto al que hace referencia el a quo es el surgido con ocasión de esa solicitud y en esos términos lo entendió la parte actora y, por ello, subsanó la demanda alegando su existencia y posterior nulidad; sin embargo, en el escrito hace alusión a una “resolución emitida por la Secretaría de Educación de Palmira mayo de 2012”, y que el Tribunal referencia como “minuta, borrador y/o proyecto”.

Para dar solución a ese aspecto, la Sala encuentra que ese “acto administrativo” no es más que un borrador del proyecto de resolución que ordenaba el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Celmira Herrera, en respuesta de la petición radicada en mayo de 2012, pero que nunca fue expedida ni notificada. Ahora bien, encontrándose el proceso al despacho para pronunciarse sobre la subsanación de la demanda, la parte actora allegó las Resoluciones 200.13.3- 3813 de 9 de septiembre[12] y 200.13.3.4047 de 17 de octubre de 2019[13], por medio de las cuales el Secretario de Educación Municipal de Palmira dio respuesta a la petición radicada 2012-PENS-009138 de 30 de mayo de 2012, negando la solicitud de reconocimiento pensional.

Aspecto que no estudió a profundidad el Tribunal. En consecuencia, el juez, al momento de pronunciarse sobre la admisión o el rechazo de la demanda, debía analizar la situación de la accionante y los actos administrativos allegados; pues se iba a encontrar que no tiene sentido continuar el proceso sobre el control de legalidad de un acto ficto, porque la entidad expidió, previo a la admisión del libelo, las Resoluciones 200.13.3-3813 de 9 de septiembre[14] y 200.13.3.4047 de 17 de octubre de 2019 que superan su omisión en contestar la solicitud de reconocimiento pensional.

Este proceder es del todo garantista de los derechos sustanciales de las partes involucradas en el litigio, por lo que, incluso, no puede considerarse meramente como una potestad, sino como un deber para que se logre la efectividad de los derechos reconocidos por las normas sustanciales[15]. Es así como los jueces deben resguardar que en las actuaciones prevalezca el derecho sustancial al analizar la forma en que debía admitirse la demanda, esto significa, que el magistrado, como director del proceso y a quien legalmente le asiste una serie de potestades y deberes, aún oficiosas, podía examinar con detenimiento las Resoluciones 200.13.3-3813 de 9 de septiembre[16] y 200.13.3.4047 de 17 de octubre de 2019, para efectos de definir si declaraba inepta la demanda o si adecuaba las pretensiones para analizar su legalidad.

Adicionalmente, al comprender que los actos sometidos a control de legalidad en el sub examine son las citadas resoluciones, no hay manera de vulnerar el derecho de defensa de las entidades accionadas; toda vez que, al haber presentado contestación a la demanda y asistido a la audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 2019, ya se encuentra trabada la relación jurídico-procesal, de forma que pueden efectuar las actuaciones que consideren necesarias en uso de su derecho de defensa.

Así las cosas, se dará primacía al derecho sustancial sobre el procesal, consagrado en el artículo 228[17] de la Constitución Política; habida cuenta que se tendrán como actos administrativos demandados las Resoluciones 200.13.3-3813 de 9 de septiembre[18] y 200.13.3.4047 de 17 de octubre de 2019[19], y en ese sentido se revocará el auto apelado que declaró probada la excepción de inepta demanda por no atacarse el acto definitivo que resolvió la situación particular de la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto de 9 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y dio por terminado el proceso, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folio 93 cuaderno 1. [2] Folios 132-139. [3] Expediente digital, archivo “recurso Celmira 1”. [4] Folios 124-125 cuaderno 1 [5] Folio 4 cuaderno 1 [6] Folios 6-9 cuaderno 1 [7] Folio 5 cuaderno 1 [8] Folios 70-71 cuaderno 2 [9] Folios 97-99 cuaderno 2 [10] Folios 120-126 cuaderno 2 [11] Folio 16 cuaderno 2 [12] Folios 127-128 cuaderno 2 [13] Folios 129-130 cuaderno 2 [14] Folios 127-128 cuaderno 2 [15] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A. C.P. William Hernández Gómez.

Providencia de 11 de junio de 2020, expedida dentro del radicado 05001-23-33-000-2017-02282- 01(5925-18). [16] Folios 127-128 cuaderno 2 [17] Articulo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. [18] Folios 127-128 cuaderno 2 [19] Folios 129-130 cuaderno 2