11001-03-15-000-2021-01535-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA / CONSULTA PREVIA / EXPLORACIÓN DE HIDROCARBUROS / EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS / FRACKING [E]s claro para la Sala que el accionante en el asunto de la referencia no busca el amparo de algún derecho subjetivo del que sea titular, sino la protección de los derechos fundamentales de la comunidad en general, particularmente de los habitantes del Municipio de Puerto Wilches, al considerar que la eventual ejecución del proyecto “KALÉ” podría ocasionarles serias afectaciones a la vida en condiciones dignas, al medio ambiente sano, al trabajo digno, a la integridad personal, la consulta previa, la participación y libre determinación, petición y el mínimo vital.

Además, se advierte que el actor no logró acreditar un interés particular para promover la presente demanda en razón a que no fueron explicadas las razones concretas que permitan definir la manera en que el proyecto KALÉ podía vulnerar sus derechos fundamentales, ni fueron allegadas las pruebas que demostraran su ocurrencia. Sumado a lo anterior, debe señalarse que el demandante no probó residir en el área de influencia del aludido proyecto, esto es, el Municipio de Puerto Wilches y, por el contrario, aquél indicó en el libelo introductorio que su dirección de notificación se encontraba en el Municipio de Girón – Santander, por lo que es dable concluir que allí es donde realmente habita y, además, pone en evidencia que no se persigue el amparo de ningún derecho fundamental de índole personal.

(…) [L]a Sala tampoco halla el cumplimiento de ninguno de los parámetros que logre connotar al señor [L.M.Q.A.] como agente oficio de la comunidad del Departamento de Santander y particularmente del Municipio de Puerto Wilches, ya que: (i) no se evidencia manifestación explícita por parte del accionante para actuar en tal calidad, (ii) no se deduce del libelo introductorio y tampoco existe una afirmación de los habitantes de los citados entes territoriales de los cuales se colija la imposibilidad física o mental de acudir directamente ante el juez para invocar la salvaguarda de sus derechos, y (iii) menos aún se halla una ratificación del agenciado que para el caso resulta ser un colectivo de personas.

(…) [L]a Sala debe declarar improcedente la acción instaurada al no haberse acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01535-00(AC) Actor: LUIS MAURICIO QUIÑONES AMAYA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, AUTORIDAD DE LICENCIAS AMBIENTALES, AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y LOS CONSORCIOS ASOCIADOS A LA REALIZACIÓN DE PILOTOS DE FRACKING (EXXONMOBIL EXPLORATION COLOMBIA LIMITED) Referencia: No está legitimado el señor Luis Mauricio Quiñones Amaya para interponer una demanda en ejercicio de la acción de tutela si pretende el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, al medio ambiente sano, al trabajo digno, a la integridad personal, la consulta previa, la participación y libre determinación de los ciudadanos, petición y el mínimo vital de la población residente en el Departamento de Santander y del Municipio de Puerto Wilches, al considerar que los mismos fueron vulnerados como consecuencia de la suscripción del Contrato Especial de Proyecto de Investigación denominado “KALÉ”.

ACCIÓN DE TUTELA – PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Luis Mauricio Quiñones Amaya en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad de Licencias Ambientales (en adelante ANLA), la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH), la Empresa Colombiana de Petróleos (en adelante Ecopetrol), el Departamento de Santander y los Consorcios Asociados a la realización de Pilotos de fracking.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Luis Mauricio Quiñones Amaya, actuando en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, al medio ambiente sano, al trabajo digno, a la integridad personal, la consulta previa, la participación y libre determinación de los ciudadanos, petición y el mínimo vital, presentando las siguientes pretensiones: “Pretensiones PRIMERO: el amparo de derechos fundamentales (Sic), proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, derecho a un medio ambiente sano, a la integridad personal, los derechos de la niñes (Sic) por encima de cualquier derecho constitucional, derecho al trabajo digno, a la consulta previa a la libre determinación y en general a su forma de vida.

SEGUNDO: se ordene la suspensión del contrato suscrito entre el gobierno nacional, ECOPETROL y los consorcios correspondientes al presunto estudio piloto zona de producción petrolera en el Departamento de Santander en el sistema de (fracking) realizados el día 24 de diciembre del año anterior, ubicado en el Municipio de Puerto Wilches y demás municipios establecidos del departamento.

TERCERO: se anulen las licencias otorgadas por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) para la realización de estos pilotos de fracking en el departamento de Santander.

CUARTO: se ordene al Gobierno Nacional, el Ministerio de Medio Ambiente, Ecopetrol, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Gobernación de Santander concretar un comité nacional o internacional, que realice estudio de las afectaciones a la fecha realizadas para que en su defecto reparen u mitiguen el impacto producido ya que estos daños son irreparables.

QUINTO: se prohíba al gobierno nacional otorgar permisos establecidos para la realización de estas actividades de fracking en el departamento u en su defecto en el país.

SEXTO: citar a los órganos de control competentes al proceso de la referencia para garantizar se realice un fallo en derecho, donde prevalezca la vida humana y el medio ambiente por encima de los intereses colectivos y personales del Gobierno Nacional con terceros como Ecopetrol y demás.

SEPTIMO: prestar mérito ejecutivo para el cumplimiento de lo ordenado por su honorable despacho.

OCTAVO: se suspenda de manera inmediata toda actividad sísmica de exploración, explotación, transporte y comercialización de hidrocarburos en el sector denominado La Belleza del Municipio de Puerto Wilches Santander y sus alrededores, cumplimiento que se solicite sea a través de las comunidades en conjunto de la fuerza pública (policía u ejército) para salvaguardar la integridad de los veedores de la misma.

NOVENO: que se declare que el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República el Doctor Iván Duque amenaza grave e irreparablemente derechos constitucionales que deben salvaguardarse por la Constitución con la autorización de estos pilotos de fracking en nuestro territorio.

DECIMO: que el Departamento de Santander preste los elementos necesarios a las comunidades afectadas para la supervisión del mismo, con el acompañamiento del personal idóneo para las receptivas supervisiones.”[1] (Texto original en mayúscula sostenida y negrilla) 3. Como sustento de la demanda, argumentó que el 24 de diciembre del 2020 la Presidencia de la República suscribió un contrato con Ecopetrol y la ANH, para desarrollar pilotos de fracturación hidráulica de yacimientos no convencionales de hidrocarburos (en adelante fracking).

Adujo que el proyecto se denomina Kalé y que se lleva a cabo en el Valle del Magdalena Medio en un sector conocido como La Belleza, en el Municipio de Puerto Wilches del Departamento de Santander; que su objetivo es evaluar si el país puede o no producir y comercializar hidrocarburos extraídos de dicha forma, que su valor asciende a setenta y seis mil millones de dólares ($76.000.000.000), que abarca un área de exploración de cuatrocientas cincuenta y cinco hectáreas (455 ha) y que pretende iniciar perforaciones en el año 2021, luego de que se obtengan los trámites de licenciamiento ambiental. 4.

Aseguró que fueron vulnerados los derechos a la consulta previa, la participación, la libre determinación, el mínimo vital y petición de los ciudadanos del Departamento de Santander y en especial de los habitantes de Puerto Wilchez, al haberse concedido licencias para fracking sin haber realizado las correspondientes consultas previas y después de que la Corte Constitucional se manifestara en su contra.

Igualmente consideró que el entorno de los habitantes del sector se encuentra afectado debido a la explotación de hidrocarburos que ha generado contaminación ambiental, vulnerando los derechos al medio ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el desarrollo sostenible, entre otros, lo que ha llevado a varios países del mundo a suspender o prohibir dicha actividad. 5.

Sostuvo que es tan grave la problemática social que la Procuraduría General de la Nación se ha manifestado en distintas ocasiones y solicitó al Consejo de Estado la declaratoria de nulidad del Decreto 3004 de 2013 y la Resolución 90341 de 2014, que fijaron criterios y procedimientos para el desarrollo de Fracking, por no considerarlos compatibles con los principios de precaución y desarrollo sostenible que están consignados en la Constitución. Aseguró que, para el organismo de control, los actos demandados van en contravía de lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley 99 de 1993. 6.

Indicó que, como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado declaró la suspensión provisional de los actos enjuiciados sosteniendo: "la autorización en Colombia de la técnica de estimulación hidráulica puede conllevar un daño potencial o riesgo al medio ambiente y a la salud humana, cuya gravedad e irreversibilidad se cimienta en la posible insuficiencia de las medidas adoptadas.

El despacho consideró relevantes las conclusiones de la Contraloría en el 2012, cuando advirtió que el fracking generaba riesgos geológicos por el aumento de la sismicidad, la afectación del recurso hídrico por su contaminación y la salubridad por los fluidos utilizados en la estimulación”[2]. 7. Por último, aludió de manera general, a las fuentes de contaminación del aire, se refirió al suelo y la sismicidad inducida, a los impactos sociales, los efectos en la salud pública y a la contaminación acústica, lumínica y el estrés ocasionado por el fracking.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 1. La acción de tutela fue allegada a esta Corporación el 11 de abril de 2021[3] y asignada por reparto al Consejero de Estado Oswaldo Giraldo López[4], quien manifestó a la Sala de la Sección Primera, estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal[5].

Dicho impedimento fue declarado infundado mediante auto del 21 de mayo de 2021[6]. 2. Mediante providencia del 21 de junio de 2021, la demanda fue admitida y se ordenó notificar a las partes[7]. Las comunicaciones se surtieron en debida forma el 22 de junio de la misma anualidad[8]; por tanto, el término para contestar transcurrió de los días 23 al 25 del mismo mes y año. 3.

A través de correo electrónico del 24 de junio de 2021, el Departamento de Santander[9], por intermedio del Secretario de Infraestructura, contestó la demanda manifestando que el artículo 2 del Decreto 381 de 2012 determina que es función del Ministerio de Minas y Energía adoptar, dirigir y coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles y que, por tal razón, la vinculación por pasiva efectuada en el presente trámite constitucional carece de asidero jurídico.

De igual forma expresó que la tutela habla de proyectos piloto y que, en esta medida, los mismos deben cumplir con una serie de requisitos ante la ANH para luego acceder a la licencia ambiental correspondiente. Conforme a lo expuesto, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, existencia de otros medios idóneos de defensa judicial, función constitucional de las acciones populares y solicitó se declare improcedente el amparo constitucional solicitado. 4.

Mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación el 25 de junio de 2021, la ANLA dio respuesta a la petición de amparo de la referencia y, luego de pronunciarse respecto de los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones alegando la inexistencia de licencia ambiental otorgada por la ANLA, en la medida que ECOPETROL aún no había pedido la misma; el carácter subsidiario de la acción de tutela; los principios de juez natural y debido proceso, y la ausencia de perjuicio irremediable e insuficiencia probatoria.

De acuerdo con dichos argumentos, solicitó denegar las peticiones de la parte accionante, pues consideró que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados y que tampoco se había acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, siendo procedente denegar el amparo constitucional impetrado. 5. Por su parte, Ecopetrol presentó contestación a la demanda el 25 de junio de 2021, en la que propuso como principal argumento de defensa la improcedencia de la acción de tutela por no existir ninguna vulneración o amenaza a derechos fundamentales del actor a causa de la acción u omisión de las entidades accionadas.

Solicitó sean negadas las pretensiones invocadas al carecer de veracidad, precisión y contexto de los hechos que les sirven de sustento[10]. 1. Para respaldar su dicho, aseguró que, en la celebración del Contrato Especial de Proyecto de investigación (en adelante CEPI-Kalé), no participó la Presidencia de la República, y que el mencionado contrato fue suscrito entre la ANH y Ecopetrol en virtud de lo establecido en el Decreto 328 de 2020 y en el Acuerdo 006 de 2020, modificado por los Acuerdos 009 de 2020 y 004 de 2021.

Afirmó que el objeto de dicho negocio es ejecutar actividades científicas de investigación en el área del proyecto mediante la perforación de pozos, con el fin de obtener información científica, social, ambiental, técnica y operacional que permita al Estado la formulación de una política pública en materia de yacimientos no convencionales. 2.

De otra parte, señaló que a la fecha no se ha otorgado licencia ambiental para la ejecución del CEPI-Kalé, que Ecopetrol se encuentra adelantando el Estudio de Impacto Ambiental que será radicado en los próximos meses ante la ANLA. Agregó que el pasado 31 de mayo de 2021, fue expedida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del interior la Resolución No. ST- 0511, por medio de la cual se dispuso que no procede la consulta previa con comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y/o Rom para el proyecto localizado en jurisdicción del Municipio de Puerto Wilches, en el Departamento de Santander. 3.

Aclaró que la suspensión provisional del Decreto 3004 de 2013 y de la Resolución 90341 de 2014, ordenada por el Consejo de Estado mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2018, no afecta la ejecución del CEPI- Kalé, pues reiteró que es un contrato de naturaleza científica e investigativa que no tiene por objeto la exploración y explotación. 4.

Con base en lo expuesto, propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por activa, debido a que el señor Quiñones Amaya reside en el Municipio de Girón, el cual aseguró, queda a ciento treinta y tres kilómetros (133 km) de Puerto Wilches, lugar en el que se ejecutará el anotado negocio jurídico; por lo que, a su juicio, era materialmente imposible que la esfera individual del actor se viera afectada por la ejecución de un contrato distante a su lugar de habitación, (ii) no se cumplió el requisito de subsidiariedad, dado que “las pretensiones solicitadas se relacionan con la protección de derechos de una colectividad” sin que se hubiera acudido al mecanismo constitucional previsto para esos efectos, y (iii) tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciere procedente la presente acción constitucional como mecanismo transitorio.

Concluyó que existen pronunciamientos del Consejo de Estado que han aceptado la viabilidad de esa clase de proyectos, entre los que destacó los autos de 17 de septiembre de 2019 y del 4 de septiembre de 2020, proferidos dentro de los procesos con número de radicado 11001 03 26 000 2016 00140 00 y 11001 03 26 000 2020 00042 00, respectivamente. 6.

Mediante memorial allegado vía mensaje de datos el 25 de junio de 2021, el Ministerio de Minas y Energía manifestó oposición a las pretensiones del accionante. Dentro de sus argumentos de defensa esgrimió la improcedencia de la acción de tutela para invocar la protección de derechos e intereses colectivos, que los proyectos piloto corresponden a un proceso de investigación científica y se enmarcan en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 99 de 1993, que la aplicación del principio de precaución requiere de la existencia de indicadores plausibles, evidencia objetiva, o la posibilidad real de un riesgo, a partir de los cuales se pueda evaluar objetivamente un potencial daño, aun cuando no se tenga certeza científica de su existencia, y que, junto con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, integraron la Comisión Interdisciplinaria Independiente, con la finalidad de ahondar en el conocimiento de los riesgos que representa el fracking, garantizando la seguridad de las operaciones y atendiendo las necesidades y deseos que el interés general demanda.

De igual forma, aseguró que la Nación es propietaria de los recursos naturales y que la actividad cuestionada se encuentra reglamentada para ser desarrollada bajo la observancia de los parámetros legales y constitucionales aplicables. Para sustentar esta afirmación trajo a colación los artículos 58, 80, 332, 333, 334 y 360 y sentencias de la Corte Constitucional.

Por último, en base a los argumentos expuestos solicitó se denieguen las pretensiones del actor. 7. Mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación el 25 de junio de 2021, la Presidencia de la República dio respuesta a la acción de tutela[11], oponiéndose por completo a las declaraciones del accionante.

Alegó falta de legitimación en la causa por activa al no existir relación directa del actor con el lugar en el que se adelanta el proyecto piloto objeto de controversia y por no probar que ejerce agencia oficiosa en nombre de ciudadano o habitante de la región. También propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Presidente de la República y de la Presidencia de la República, la ausencia del requisito subsidiariedad y la inexistencia de vulneración de los derechos invocados.

Adicional a lo anterior, manifestó coadyuvar los argumentos presentados por el Ministerio de Minas y Energía en la correspondiente contestación y, por último, solicitó la desvinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y/o a la “Vicepresidencia de la República” (Sic) del presente proceso, cualquiera fuere el sentido de la sentencia, además de la declaratoria de improcedencia del amparo solicitado, toda vez que, en su consideración, no existe ningún hecho u omisión que les sea atribuibles. 8.

De otra parte, la ANH allegó, el 25 de junio de 2021, contestación a la acción de tutela[12], en la que manifestó que la Presidencia de la República no fue quien celebró el Contrato CEPI-Kalé, ya que los contratantes son la ANH y Ecopetrol. Sostuvo que el fin último de estos contratos se orienta a la obtención de información que permita la formulación de las políticas públicas en materia del desarrollo de yacimientos no convencionales.

En consecuencia, aseguró que el desarrollo de las actividades que son objeto ese negocio jurídico se adelantan con estricto apego a la Ley, teniendo Ecopetrol la obligación de cumplir con toda la normatividad vigente, incluyendo la expedición de todos y cada uno de los permisos, autorizaciones o licencias que de acuerdo con la normatividad aplicable se requiera, según corresponda, y que, además, las comunidades ubicadas en su área de influencia se ven beneficiadas con el porcentaje del uno por ciento (1%) del valor del programa de actividades de investigación y operacionales que el contratista debe destinar a proyectos de inversión. De igual forma, indicó que las afirmaciones del accionante son generalizadas, apresuradas y sin evidencia que las respalde, lo cual consideró lo lleva conclusiones ilógicas y exageradas, con base en las cuales pretende se suspendan contratos que gozan de toda la legalidad y que se ajustan al marco Constitucional, normativo y reglamentario correspondiente.

Con base en lo anterior y a título de argumento de defensa, indicó que la tutela es improcedente por inexistencia de amenaza o lesión por parte de la ANH a derechos constitucionales fundamentales y solicitó se libre de toda medida, acción y vinculación a dicha entidad y se declare la improcedente el amparo solicitado. 9. La Secretaría General de esta Corporación, en constancia visible a índice 29 del Sistema de Gestión SAMAI, indicó que “de la información que obra en el expediente escrito de tutela y contestaciones de las entidades no fue posible determinar a qué consorcios se hace referencia en el escrito de tutela y en el auto admisorio, al mencionar los CONSORCIOS ASOCIADOS A LA REALIZACIÓN DE PILOTOS DE FRACKING, así como tampoco las empresas que hacen parte de los mismos.

Por lo anterior, dichos consorcios no han sido notificados del trámite de la presente acción de tutela.”. Atendiendo lo anterior, mediante auto de 6 de julio de 2021, se requirió a la parte actora para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia, indicara: (i) qué empresas y consorcios integran los denominados Consorcios Asociados a la realización de Pilotos de Fracking a los que se refiere en su escrito de tutela, y (ii) cuáles son sus direcciones electrónicas de notificación[13]. 10.

Al anterior requerimiento el accionante dio respuesta mediante memorial allegado el 21 de julio de 2021[14], en el que indicó: “(…) no tengo forma de acceder a los nombres de contratistas que eventualmente hayan sido subcontratados por ECOPETROL, ya que no hay muchas maneras de acceder a esa información para los ciudadanos. Sin embargo, es más pertinente que el Despacho, en aplicación de los principios de economía y eficacia procesal y carga dinámica de la prueba -ART. 167 C.G.P.-, más un trámite sumario como la acción de tutela, solicite esa información, si lo estima pertinente, a quien la tiene, es decir, la empresa a quien le ha sido adjudicado KALÉ, el primer PPII, es decir, Ecopetrol, si hubiere delegado o contratado a otra empresa para ejecutar el contrato firmado con la ANH (…)”.

De acuerdo con esto, a través de providencia del 9 de agosto de 2021, se ordenó requerir a la ANH y Ecopetrol para que indicaran: i) qué empresas y consorcios fueron adjudicatarias del Proyecto Piloto de Investigación Integral – PPII denominado “KALE”, y (ii) cuáles son sus direcciones electrónicas de notificación[15]. 11. En oficio allegado vía correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 17 de agosto de 2021, Ecopetrol informó que el Consorcio adjudicatario del Contrato CEPI-Kalé es el Consorcio “CONSORCIO EXXONMOBIL - ECOPETROL PARA CEPI KALÉ”, en el cual dicha entidad funge como operador, por lo que advirtió que cualquier solicitud, requerimiento o notificación que se adelante será atendida por ellos[16]. 12.

A su vez, la ANH, el 18 de agosto de 2021, aportó comunicación en la que señaló que, de acuerdo con la documentación obrante en el expediente contractual, mediante la Resolución No. 802 del 25 de noviembre de 2020, se adjudicó a Ecopetrol el Contrato CEPI-Kalé, que mediante Otrosí No. 2 del 17 de junio de 2021, dicha empresa cedió a la compañía Exxonmobil Exploration Colombia Limited el 37.5% de los intereses, derechos y obligaciones sin incluir la calidad de operador de este contrato, y que consta en el documento de constitución del Consorcio, que la Dirección y Administración sería asumida por parte de Ecopetrol.

Adicional a ello indicó los correos electrónicos para notificación[17]. 13. Con base en lo anterior, la Secretaría General de esta Corporación, el 25 de agosto de 2021, notificó a la empresa Exxonmobil Exploration Colombia Limited[18]. 14. A través de memorial del 27 de agosto de 2021, Ecopetrol, actuando en calidad de operador y representante del Consorcio Exxonmobil - Ecopetrol para CEPI-Kalé, manifestó coadyuvar en su totalidad los argumentos de defensa presentados en el escrito de contestación de tutela del 25 de junio de 2021, en los que se afirmó que la acción de tutela es improcedente por no existir ninguna vulneración o amenaza a derechos fundamentales, ni por acción u omisión, por lo que se solicitó negar las pretensiones invocadas en el trámite constitucional[19]. 15.

Exxonmobil Exploration Colombia Limited hizo lo propio y a través de comunicación enviada vía correo electrónico a la Secretaría General el 30 de agosto de 2021; afirmó que la contestación del extremo pasivo se debería entender satisfecha con las allegadas por Ecopetrol en escritos del 17 y 27 de agosto de 2021, pero que, pese a lo anterior y teniendo en cuenta que el día 25 del mismo mes y año fue notificado personalmente, adujo que era evidente la falta de legitimación en la causa del accionante debido a que se estaba reclamando la protección de unos derechos de índole colectivo, y a que éste no residía en el Municipio de Puerto Wilches, lugar en el que aseguró sería efectuado el proyecto Kalé. Por otro lado, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y solicitudes elevadas por el accionante, pues las mismas carecen por completo de fundamento jurídico y fáctico que de forma alguna permita soportarlas, y, por tanto, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. 16.

Concomitante al trámite ante dicho, el 1 de julio de 2021, el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó, a la Sala de la Sección Primera, poder estar incurso en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, norma aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[20].

Dicho impedimento fue declarado fundado mediante auto del 16 de septiembre de 2021[21]. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021[22], y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.

Hechos 1. El día 24 de diciembre de 2020, fue suscrito entre Ecopetrol S.A. y la ANH un Contrato Especial de Proyecto de Investigación denominado KALÉ, cuyo objeto es la realización de actividades científicas de investigación en el Municipio de Puerto Wilches, para determinar yacimientos no convencionales y su potencial de producción de hidrocarburos, mediante la perforación de pozos usando la técnica de fraking. 2.

En contra del precitado contrato el señor Luis Mauricio Quiñones Amaya impetró la acción de tutela de la referencia, pretendiendo el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, al medio ambiente sano, al trabajo digno, a la integridad personal, la consulta previa, la participación y libre determinación de los ciudadanos, petición y el mínimo vital. 3.

De la falta de legitimación en la causa por activa. 3.3.1. Observa la Sala que la Presidencia de la República y las sociedades Ecopetrol S.A. y Exxonmobil Exploration Colombia Limited, en sus respectivos escritos de intervención, solicitaron se declare la falta de legitimación en la causa por activa del demandante, bajo el argumento que el mismo no estaba reclamando un derecho de tipo individual sino colectivo, y que tampoco residía en el Municipio de Puerto Wilches – Santander en el que se ejecutará el Contrato Especial de Proyecto de Investigación denominado “KALÉ”. 3.3.1.1.

En ese orden, tendrá que definirse si es cierto que el accionante no está reclamando un derecho subjetivo y si no reside en el área de influencia del citado proyecto. Resolver tal aspecto impone traer a colación nuevamente la primera pretensión del libelo introductorio; veamos: “PRIMERO: el amparo de derechos fundamentales, proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, derecho a un medio ambiente sano, a la integridad personal, los derechos de la niñes (Sic) por encima de cualquier derecho constitucional, derecho al trabajo digno, a la consulta previa a la libre determinación y en general a su forma de vida.

(…)”[23] (Negrillas dentro del texto, de la Sala) De lo anterior se colige que el demandante solicitó la protección de los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, al medio ambiente sano, al trabajo digno, a la integridad personal, la consulta previa, la participación y libre determinación de los ciudadanos, petición y el mínimo vital.

Ahora, en los hechos de la demanda dio alcance a la anotada solicitud, aduciendo que la suscripción del contrato del proyecto KALÉ había vulnerado los anotados derechos fundamentales de la ciudadanía del Departamento de Santander y particularmente de los habitantes de Puerto Wilches. Ello, bajo el argumento que no se realizaron los procedimientos de consulta con la comunidad ubicada en el área de influencia del proyecto y por la eventual afectación en el medio ambiente que conllevaría la explotación de hidrocarburos.

Sobre el particular en los hechos 7 y 10 dijo: “HECHOS 7: Se vulnero el derecho a la consulta previa, la participación y libre determinación de los ciudadanos el mínimo vital y petición, los cuales estiman vulnerados al haberse concedido licencias para el inicio de un proyecto petrolero de yacimientos no convencionales en el territorio santandereano después de que la CORTE CONSTITUCIONAL SE MANIFIESTA EN CONTRA DE ESTAS ACTIVIDADES PETROLERAS DE YACIMIENTOS NO CONVENCIONALES DENOMINADAS (FRACKING) donde se encuentra ubicada la comunidad sin haber realizado las correspondientes consultas previas.

Igualmente, consideran que su entorno vital se ha afectado en razón de la explotación de hidrocarburos, la cual ha generado por diversas razones contaminación ambiental, comprometiéndose el derecho al medio ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, el desarrollo sostenible, entre otros. (…)

HECHOS 10: Se están vulnerando múltiples derechos fundamentales a todo el departamento de Santander, más específicamente a los ciudadanos del municipio de Puerto Wilches” (Negrillas dentro del texto, subrayas de la Sala). Posteriormente, en el hecho 23 de la demanda sobre los impactos sociales y en las comunidades que podría ocasionar la realización de proyectos como el autorizado en Contrato Especial de Proyecto de Investigación denominado “KALÉ”, mencionó: “HECHOS 23: IMPACTOS SOCIALES Y EN LAS COMUNIDADES Las afectaciones a la calidad del aire, del agua, a la salud pública y las incertidumbres respecto a que la reinyección de las aguas resultantes del proceso de fracturación puede generar sismos, conllevan a que los impactos sociales y comunitarios de permitir el fracking en Colombia sean muy altos.

Las veredas y los sectores rurales donde se irían o ya se desarrollan yacimientos no convencionales son lugares donde los derechos fundamentales que debe garantizar el Estado o no existen o son muy precarios, por lo que la falta de puestos de salud dotados, la carencia de acueductos y alcantarillados veredales, de escuelas y colegios dignos son una realidad.

Serán los campesinos del Magdalena Medio, Tolima, Huila, Catatumbo y Putumayo a lo que se les contaminan sus aguas que utilizan para el cultivo del cacao, plátano, yuca, guanaba, especies acuáticas y demás alimentos, a los más empobrecidos de la sociedad colombiana se les altera la calidad del aire y sus tierras, produciendo nuevas afectaciones a la salud humana sin que sean atendidas, trayendo más gastos en los servicios de salud en un sistema que está colapsado.” [24](Negrillas dentro del texto, subrayas de la Sala).

En consecuencia, es claro para la Sala que el accionante en el asunto de la referencia no busca el amparo de algún derecho subjetivo del que sea titular, sino la protección de los derechos fundamentales de la comunidad en general, particularmente de los habitantes del Municipio de Puerto Wilches, al considerar que la eventual ejecución del proyecto “KALÉ” podría ocasionarles serias afectaciones a la vida en condiciones dignas, al medio ambiente sano, al trabajo digno, a la integridad personal, la consulta previa, la participación y libre determinación, petición y el mínimo vital.

Siendo ello así, tendrá que absolverse si está legitimado el señor Luis Mauricio Quiñones Amaya para interponer una demanda en ejercicio de la acción de tutela si pretende el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, al medio ambiente sano, al trabajo digno, a la integridad personal, la consulta previa, la participación y libre determinación de los ciudadanos, petición y el mínimo vital de la población residente en el Departamento de Santander y del Municipio de Puerto Wilches, al considerar que los mismos fueron vulnerados como consecuencia de la suscripción del Contrato Especial de Proyecto de Investigación denominado “KALÉ”.

A efectos de resolver lo anterior, es preciso señalar que el inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona podrá ejercer la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la protección de sus derechos fundamentales; veamos: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…)” (Subrayas de la Sala) Frente a la legitimación por activa dentro del marco de la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señaló: “Artículo 10. Legitimidad e Interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Subrayado por la Sala) Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-176 de 2011, señaló: “En lo que hace relación a la legitimación en la causa por activa, la misma jurisprudencia ha precisado que, aun cuando solamente el titular de un derecho fundamental se encuentra habilitado para acudir a la acción de tutela, la Constitución y la ley contemplan la posibilidad de que la solicitud de protección sea promovida, no solo por quien considera vulnerados o amenazados sus derechos, sino también, por quien demuestre tener un interés legítimo para actuar a su nombre. 3.6.

Bajo esos parámetros, interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;

(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad[25], los incapaces absolutos, los interdictos[26] y las personas jurídicas[27]; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado[28], “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”[29];

(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental[30]. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales[31]” [32].

Como se puede evidenciar, la acción de tutela puede ser interpuesta directamente por: i) el titular de los derechos fundamentales; ii) mediante apoderado donde se acredite el respectivo poder, iii) por medio de la figura de la agencia oficiosa, y (iv) por parte del Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales a nombre de las personas cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados.

En tal contexto, como quedó en evidencia en el numeral 3.3.1. de esta providencia el accionante no pretende el amparo de derechos fundamentales de los que sea titular, sino que, de la revisión de los hechos de la demanda, es dable concluir que actúa como representante de la comunidad en general, particularmente de los habitantes del Departamento de Santander y del Municipio de Puerto Wilches, escenario este que nos ubica dentro de la figura de la agencia oficiosa.

Por ende, se definirá si se encontraba legitimado para actuar en esa calidad en el presente asunto: Pues bien, sobre la figura de la agencia oficiosa la Corte Constitucional señaló: “6. Ahora bien, con respecto a la legitimación del agente oficioso, en las sentencias T-452 de 2001, T-372 de 2010, y la T- 968 de 2014, este Tribunal estableció que se encuentra legitimada para actuar la persona que cumpla los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad;

(ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma; y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional.

En concordancia con lo anterior, en la sentencia SU-173 de 2015, reiterada en la T-467 de 2015, la Corte indicó que, por regla general, el agenciado es un sujeto de especial protección y, en consecuencia, la agencia oficiosa se encuentra limitada a la prueba del estado de vulnerabilidad del titular de los derechos.”[33](Subrayas de la Sala) Expuesto lo anterior, la Sala tampoco halla el cumplimiento de ninguno de los parámetros que logre connotar al señor Luis Mauricio Quiñones Amaya como agente oficio de la comunidad del Departamento de Santander y particularmente del Municipio de Puerto Wilches, ya que: (i) no se evidencia manifestación explícita por parte del accionante para actuar en tal calidad, (ii) no se deduce del libelo introductorio y tampoco existe una afirmación de los habitantes de los citados entes territoriales de los cuales se colija la imposibilidad física o mental de acudir directamente ante el juez para invocar la salvaguarda de sus derechos, y (iii) menos aún se halla una ratificación del agenciado que para el caso resulta ser un colectivo de personas.

Bajo tal perspectiva, la Sala debe declarar improcedente la acción instaurada al no haberse acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE por falta de legitimación por activa la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Mauricio Quiñones Amaya, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 19 de noviembre de 2021.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado. ----------------------- [1] Visible a folios 14 y 15 del archivo digital denominado “4ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) Nro Actua 2” visible en índice número 2 del Sistema de Gestión SAMAI, consultado en: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=110010315000202101535001100103 [2] Visible a folio 5 ibidem. [3] Visible en el índice número 1 del Sistema de Gestión SAMAI, consultado en: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=110010315000202101535001100103 [4] Visible en el índice 3 ibidem. [5] Visible en el índice 4 ibidem. [6] Visible en el índice 9 ibidem. [7] Visible en el índice 15 ibidem. [8] Visible en el índice 18 ibidem. [9] Visible en el índice 20 ibidem. [10] Visible en los índices número 22, 23 y 25 del Sistema de Gestión SAMAI, consultado en: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=110010315000202101535001100103. [11] Visible en el índice 27 ibidem. [12] Visible en el índice 28 ibidem. [13] Visible en el índice 33 ibidem. [14] Visible en el índice 37 ibidem. [15] Visible en el índice 40 ibidem. [16] Visible en el índice 45 ibidem. [17] Visible en el índice 48 ibidem. [18] Visible en el índice 49 ibidem. [19] Visible en los índices 50 y 51 ibidem. [20] Visible en el índice 31 ibidem. [21] Visible en el índice 55 ibídem. [22] “ARTICULO 1°.

Modífícacíón del arlículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: (…) 7. Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.(…)” [23] Visible a folios 14 y 15 del archivo digital denominado “4ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) Nro Actua 2” visible en índice número 2 del Sistema de Gestión SAMAI, consultado en: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=110010315000202101535001100103 [24] Ibídem. [25] Ver, entre otras, las sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T- 497/05, T-002/05, T-1311/01 y T-408/95. [26] Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. [27] Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T- 1189/03. [28] Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 [29] Auto 064 de 2009. [30] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04, T-534/03, T-252/02, T-787/01, T-236/00, T- 906/99, T-149/96, T-029/93 y T-029/94. [31] Ver las sentencias T-046/97, T-443/95, T-662/99, T-331/97, T-731/98. [32] Corte Constitucional.

Sentencia T-176 del 14 de marzo de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [33] Corte Constitucional T-511 del 8 de agosto de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.