ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – De carácter sancionatorio / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – Se condiciona a que el incumplimiento de la entidad contratante genere una imposibilidad razonable de cumplir con la obligación contractual / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER – Retaliación en la declaratoria de caducidad del contrato SÍNTESIS DE CASO: Un contratista solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara la nulidad de los actos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato, pues la no ejecución de sus obligaciones tuvo como causa un incumplimiento anterior de la entidad.
PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Le corresponde a la Sala decidir si los actos por medio de los cuales se declaró la caducidad del Contrato son nulos por haber sido proferidos: (a) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa del concesionario;
(b) mediante falsa motivación, pues el no-cumplimiento no es imputable al contratista, sino a la entidad, quien incumplió sus obligaciones de pago (c) con desviación de poder como consecuencia de que el contratista había demandado el cumplimiento de la entidad ante esta jurisdicción y se usó la caducidad con “deseo retaliatorio”. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues la entidad permitió al contratista pronunciarse sobre las pruebas y los presuntos incumplimientos antes de declarar la caducidad del contrato; el demandante no demostró que el incumplimiento de la entidad causó su propio incumplimiento; y no existen pruebas del presunto deseo retaliatorio que alegó el contratista.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – De carácter sancionatorio Las resoluciones por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato y se confirmó esta decisión son de 1999. Es decir, para el momento de los actos demandados no existía un procedimiento reglado para el ejercicio de las facultades sancionatorias, como el contenido actualmente en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
No obstante, la jurisprudencia de esta corporación, con base en el artículo 29 superior, ha sostenido, incluso para el momento de los hechos, que el debido proceso resulta aplicable a todas las actuaciones administrativas, comprendidas allí las contractuales que culminan con la declaratoria de caducidad del contrato. No obstante, en el caso no se vulneraron las garantías derivadas del debido proceso.
Para llegar a esta conclusión la Sala valoró: la comunicación de 29 de septiembre de 1998 del Municipio al contratista, en la cual le recordó que se había cumplido el primer año de ejecución del contrato y “solicit[ó] que en el término de 5 días hábiles se sirv[iera] presentar un informe detallado sobre el desarrollo del contrato a efectos de verificar su cumplimiento, informe que deb[ía] contener respuesta concreta a los siguientes aspectos” a lo cual se agregó un cuestionario de siete preguntas sobre el cumplimiento de las obligaciones del contrato; la Resolución 14 de 14 de enero de 1999, por medio de la cual el Municipio declaró la caducidad del contrato; la revocatoria de esa declaratoria de caducidad mediante la Resolución 60 de 17 de febrero de 1999, que tuvo como motivación que “no obstante el cabal conocimiento que el impugnante t[uvo] de las conclusiones del informe de interventoría, este Despacho echa de menos una oportunidad específica para la contradicción de este informe por parte de quienes pudieran resultar afectados”; que el demandante reconoció en el hecho 16 de su demanda que el informe final de interventoría fue puesto en su conocimiento el 17 de febrero de 1999; la comunicación de 1 de marzo de 1999, que tuvo por asunto “comentarios al informe final del interventor” firmado por el Gerente de Electro Atlántico y dirigida al alcalde del Municipio; que la declaratoria de caducidad demandada y su confirmación se sustentaron en el informe de interventoría sobre el cual se pronunció el contratista.
La Sala observa que la decisión de declaratoria de caducidad no fue proferida con violación al debido proceso del contratista, quien contó con la oportunidad para pronunciarse sobre sus incumplimientos y pudo contradecir las pruebas que se presentaron en su contra. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 86 ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – Se condiciona a que el incumplimiento de la entidad contratante genere una imposibilidad razonable de cumplir con la obligación contractual El asunto central de la apelación consistió en que la inejecución de las obligaciones del concesionario tuvo como causa el incumplimiento en los pagos imputable a la entidad.
En otras palabras, el contratista presentó la excepción de contrato no cumplido para demostrar que el no-cumplimiento no le era imputable y, por tanto, jurídicamente no existió un incumplimiento. Esto haría que el acto de declaratoria de caducidad, fundado en un incumplimiento del contratista, hubiera sido expedido mediante falsa motivación. La jurisprudencia de esta corporación ha aceptado la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en materia de contratos estatales.
Sin embargo, se ha condicionado, entre otros, a que el incumplimiento de la entidad contratante genere una imposibilidad razonable de cumplir con la obligación, pues el contratista está obligado a cumplir con sus obligaciones así se presente un incumplimiento que no impida la ejecución del contrato. El contratista argumentó que el incumplimiento en los pagos imposibilitó el cumplimiento de sus obligaciones, ya que hizo que el proyecto perdiera credibilidad ante el sistema financiero, y los créditos resultaban necesarios para su ejecución. No obstante, no presentó pruebas que sustentaran sus afirmaciones y, por lo tanto, no demostró la imposibilidad razonable de cumplir con sus obligaciones.
Sobre el punto, la Sala llama la atención sobre el hecho de que el esfuerzo probatorio del contratista, incluidas las pruebas documentales, testimoniales y periciales, se concentró en demostrar el incumplimiento de la entidad y los perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad. Sin embargo, en el expediente no obra una sola prueba que demuestre que una entidad financiera negó otorgar un crédito a Electro Atlántico y, menos aún, evidencia de que tal negativa estuviera fundada en el retraso en los pagos imputable a la entidad contratante.
Sobre este último punto, la Sala pone de presente que el pliego de condiciones indicaba que “será responsabilidad de cada oferente, obtener la financiación requerida para el buen desarrollo de la concesión. En consecuencia, deberá presentar la correspondiente carta de compromiso en firme de financiación de la entidad interesada en financiar la ejecución”.
El pliego se incorporó como parte del contrato, expresamente, en la cláusula cuarta. La Sala también valoró que el contratista presentó su oferta con la correspondiente carta de intención de financiación. Igualmente, es relevante que el acuerdo que dio origen al litigio era un contrato de concesión, en el cual el concesionario debía contar con el respaldo para financiar y lograr la ejecución del objeto del contrato.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la pretensión de nulidad fundada en este cargo. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER – Retaliación en la declaratoria de caducidad del contrato La Sala encuentra que el contratista no demostró la desviación de poder alegada.
No obra prueba en el expediente que demuestre que la declaratoria de caducidad se hizo como retaliación por las demandas interpuestas en contra del Municipio. En el aparte anterior de esta Sentencia se señalaron los aspectos sobre los cuales se concretó el esfuerzo probatorio del demandante, entre los cuales no estaba incluida la desviación de poder.
Por tanto, el contratista no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados y, por lo mismo, se confirmará la Sentencia de primera instancia. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01606-02(62052S) Actor: ELECTRO ATLÁNTICO LTDA Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: ACCIÓN CONTRACTUAL – caducidad del contrato − excepción de contrato no cumplido− incumplimiento Síntesis: un contratista solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara la nulidad de los actos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato, pues la no ejecución de sus obligaciones tuvo como causa un incumplimiento anterior de la entidad.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1]. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. Electro Atlántico LTDA presentó demanda[2], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Municipio de Sincelejo, con las siguientes pretensiones (se trascribe): 1.
Que son nulas las resoluciones números 175 de abril 6 de 1999 y 448 de agosto 6 de 1999 proferidas por el señor Alcalde Municipal de Sincelejo, mediante el cual se declaró la caducidad al contrato de concesión de fecha 28 de febrero de 1997, y se resuelve el recurso de reposición respectivamente, confirmándose la anterior. 2. Condénese al Municipio de Sincelejo, a pagar a Electro Atlántico limitada el valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados, los cuales deberán ser determinados por ese tribunal y cuyo valor debe ser actualizado a la fecha en que se haga efectiva 3.
A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El municipio de Sincelejo celebró un contrato de concesión con Electro Atlántico Limitada, el 28 de febrero de 1997, cuyo objeto fue el “mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el municipio de Sincelejo, incluyendo el suministro, la instalación de luminarias y la administración del servicio de alumbrado”. 4. 2) La remuneración del contratista, de conformidad con la cláusula primera del contrato, se haría con “el valor total de la facturación de la tasa correspondiente al alumbrado público”.
Esta tasa sería recaudada por la Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P., quien consignaría los recursos en una cuenta corriente de una fiduciaria. 5. 3) El Municipio tuvo “serias complicaciones” para cumplir con lo convenido en relación con la remuneración del concesionario y el convenio interadministrativo con la Electrificadora “sólo se firmó en agosto 30 de 1997”.
Por lo anterior, sostuvo la demandante, la entidad estuvo en incumplimiento desde el inicio del contrato, ya que no disponía de medios para retribuir la labor del contratista y causó una grave lesión en las finanzas del proyecto. 6. 4) Las partes suspendieron de mutuo acuerdo el contrato en dos oportunidades, hasta el 28 de agosto de 1997, como consecuencia de la negativa de la Electrificadora para firmar el convenio interadministrativo.
La electrificadora motivó su decisión en una deuda que tenía el municipio con esa E.S.P. La demandante alegó que la suspensión se debió a causas ajenas a él e imputables al Municipio y agregó que cumplió con el mantenimiento del alumbrado durante este periodo. 7. 5) El contratista no pudo acceder a los créditos debido al incumplimiento de la contratante, quien “no garantizó nunca la retribución contractual a que tenía y tiene derecho el contratista sobre todo en los primeros quince (15) meses en que no se recibió dinero alguno como retribución al concesionario”. 8. 6) El Municipio incumplió, desde el inicio, el contrato de concesión y, además, mantuvo “sistemática y deliberadamente desequilibrado económicamente el contrato”. 9. 7) El concesionario presentó solicitud de conciliación y, posteriormente, demanda para reclamar los perjuicios causados por los incumplimientos del Municipio.
Esto, alegó el demandante, hace ilegal la declaratoria de caducidad, pues existía un juez “dirimiendo este conflicto, por lo que la utilización de los poderes exorbitantes del estado, en la forma que lo hace el Señor Alcalde, evidencia un deseo retaliatorio, lo que tipificaría una desviación de poder”. 10. 8) Los primeros pagos parciales se hicieron en mayo de 1998, esto es, 15 meses después del inicio de la fase de ejecución. No obstante, estos pagos no se recibieron de manera regular, ni con base en las tarifas proyectadas.
La tarifa fue de 10% sobre el valor de consumo de energía facturado, la cual fue fijada sin soporte legal y sin tener en cuenta la tarifa vigente que se encontraba en las resoluciones 268 de 1996 y 283 de 1997. Con la expedición del Decreto 149 de 1998 se sorprendió al contratista, pues se establecieron tarifas inferiores a las que habían servido de base para los cálculos del proyecto. 11. 9) La entidad inicialmente no contrató interventoría al Contrato.
Solamente en septiembre de 1998 y a solicitud de Electro Atlántico contrató para esa labor a la firma Energía y Servicios de la Costa Ltda. El contrato de interventoría se suscribió el 28 de abril de 1998 y por 60 días calendario. 12. 10) El contratista jamás recibió requerimiento alguno en relación con el incumplimiento del contrato, ni informes de interventoría relacionados con su presunto incumplimiento. 13. 11) La contratante declaró la caducidad del contrato de concesión mediante la Resolución 14 de 14 de enero de 1999 con base en un informe de interventoría que no había sido puesto en conocimiento del contratista. 14. 12) El Municipio revocó la Resolución 14 de 1999, mediante la Resolución 60 de 17 de febrero de 1999.
En la misma fecha puso en conocimiento del concesionario el informe de interventoría que había servido para sustentar la declaratoria de caducidad revocada. 15. 13) El informe de interventoría desconoció las cláusulas del contrato, pues no se hizo durante toda la ejecución, sino de manera extemporánea. 16. 14) El 1 de marzo de 1999 se solicitó contratar un nuevo interventor.
En esa fecha se hicieron comentarios sobre el informe final del interventor. 17. 15) El contratista presentó, el 2 de marzo de 1999, un presupuesto para cumplir con lo pactado contractualmente. 18. 16) El 5 de abril, 33 días después, la entidad citó al contratista para cumplir con lo propuesto el 2 de marzo de 1999. 19. 17) La entidad declaró la caducidad del contrato mediante la Resolución 175 de 6 de abril de 1999 con base en el mismo informe de interventoría y “sin haber agotado un procedimiento administrativo previo”. 20. 18) La entidad resolvió el recurso de reposición, sin haber practicado las pruebas conducentes y pertinentes solicitadas, mediante la Resolución 448 de 6 de agosto de 1999 que confirmó la declaratoria de caducidad.
En esa Resolución se introdujeron nuevas consideraciones, afirmaciones y pruebas presentadas por el interventor, ninguna de las cuales fue puesta en conocimiento del contratista antes de que se adoptara la decisión. 21. 19) Las partes se reunieron con el fin de resolver los problemas de ejecución del contrato el 17 de agosto de 1999.
El contratista propuso la celebración de un otrosí en el cual se comprometería a cumplir con la instalación de las luminarias faltantes. La propuesta de modificación nunca se suscribió. 22. En los fundamentos de derecho de la demanda, Electro Atlántico argumentó que los actos demandados habían sido proferidos “basándose en falsas motivaciones, persiguiendo fines ajenos al bienestar social, desconociendo el legítimo interés a solicitar pruebas por partes del concesionario y violando preceptos legales y constitucionales”.
Los fines ajenos al bienestar social se hicieron consistir en una desviación de poder, pues la caducidad se hizo “con fines retaliatorios por la demanda de incumplimiento que desde mayo de 1998 hemos instaurado contra el Municipio”. Las disposiciones cuya vulneración se alegó fueron el artículo 29 y 315 constitucionales, los artículos 3, 34, 35, 50 7 59 del CCA, así como los artículos 4-8, 4-9, 5-1, 25-5, 26-1, 27, 50, 59, 68 y 77 de la Ley 80 de 1993.
Además, la actora señaló que las pretensiones encontraban sustento en la legislación civil y, en particular, en el artículo 1609 del Código Civil. 1.2. Posición de la parte demandada 23. El municipio de Sincelejo contestó la demanda[3], en la cual solicitó que se negaran las pretensiones con base en las razones que se presentan a continuación. 24.
En resumen, la demandada alegó que: el contratista nunca cumplió con su obligación de presentar informes mensuales; las suspensiones fueron de mutuo acuerdo y no podían dar lugar a la ruptura del equilibrio económico; no había alumbrado público en Sincelejo cuando se declaró la caducidad; los informes que motivaron la caducidad fueron puestos en conocimiento del contratista; en los primeros 12 meses de ejecución solamente se había ejecutado un 13.41% del contrato, lo que siempre se justificó con el supuesto incumplimiento del pago de la contratante; el contratista no presentó las pólizas de cumplimiento acordadas. 25.
La demandada indicó que la situación fáctica satisfacía los requisitos legales para la declaratoria de la caducidad, pues se afectó de manera grave la prestación del servicio, lo cual se dedujo, entre otras, de las quejas de los habitantes. A ello nunca se opuso el contratista, quien se concentró en afirmar que la causa había sido la falta de pago, puesto que esta situación había hecho que el proyecto perdiera credibilidad y llevó a que las entidades financieras no desembolsaran los dineros necesarios para cumplir con el objeto del contrato. 26.
En la contestación de la demanda también se sostuvo que se había adelantado un procedimiento administrativo de conformidad con las normas vigentes. El contratista conoció y se pronunció sobre el informe de interventoría y, una vez más, dirigió sus argumentos a demostrar que la causa de los problemas de ejecución era el no pago. A ello la entidad agregó que era un problema superado, pues al momento de la declaratoria de caducidad el contratista había empezado a recibir los recursos de la electrificadora, lo que hacía injustificado su incumplimiento. 27.
Con base en lo anterior, el Municipio sostuvo que el acto administrativo estaba correcto y suficientemente motivado. A ello añadió que el artículo 66 del CCA establecía la presunción de legalidad de los actos administrativos que el contratista no lograría desvirtuar en el proceso, entre otras, por las razones contenidas en la contestación. 28.
La entidad recordó que los ingresos en un contrato de concesión, por ser a cuenta y riesgo del contratista, son inciertos. Por ello, argumentó la entidad, el contratista debía contar con un esquema financiero real y viable que le diera operatividad al servicio público objeto del contrato. La carta de posible crédito que presentó el contratista y que nunca fue desembolsada por la entidad financiera solamente demuestra la falta de planeación financiera del concesionario. 29.
En relación con la falta de interventoría señaló que la entidad realizó la vigilancia de manera directa, por lo que no había ningún problema. 30. La entidad demandada no tituló las excepciones propuestas. 1.3. Sentencia de primera instancia 31. El 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Sucre profirió Sentencia[4], en la cual negó las pretensiones de la demanda. 32.
En primer lugar, el Tribunal explicó que no le “asistía razón al Municipio (…) al fundamentar la declaratoria de caducidad en el hecho de la carencia de las garantías exigidas en la cláusula sexta del contrato, toda vez que la misma entidad” las recibió y así lo señaló en el propio acto que declaró la caducidad. 33. En lo relativo al incumplimiento del objeto contractual, indicó que las partes acordaron que se requería instalar un total de 7.019 luminarias en un plazo de 12 meses.
Recordó que la ejecución había comenzado el 10 de septiembre de 1997, con lo cual, el plazo venció el 10 de septiembre de 1998. En el informe de 8 de julio de 1998, presentado dos meses antes del vencimiento del plazo de ejecución, se consignó como “hallazgo” que solamente se habían instalado 75 luminarias en los barrios Pajuela, San José, Chucurri, Las flores, Ford y Petaca y ninguna en otros 10 sectores.
En relación con la reposición de luminarias se concluyó que solamente se habían instalado 941, en total, de las 7.019, para una ejecución de 13.4%. 34. Con fundamento en ello el Tribunal decidió que “el Concesionario no cumplió con lo pactado en el contrato en el primer año de ejecución”, situación que corroboró en los propios escritos de la demandante. 35.
Señaló que no podían prosperar las alegaciones del contratista concernientes a la causa de su no cumplimiento y su imputabilidad al Municipio, porque este no garantizó el pago oportuno. Lo anterior, como consecuencia de que el concesionario se comprometió a financiar la ejecución del contrato de concesión en la carta de intención de financiación y no resultaba de recibo el argumento según el cual no pudo acceder a los créditos por el incumplimiento de la contratante. 36.
En la Sentencia de primera instancia se advirtió que para el segundo año de ejecución la eficiencia de la operación y mantenimiento debía estar en un 85%. El segundo año terminó el 10 de septiembre de 1999. Sin embargo, el 31 de diciembre de 1999, el contratista propuso instalar “las luminarias faltantes – 3235- (…), es decir, a la fecha solo se habían instalado un poco más del” 50% “de las luminarias que debían ser instaladas en el primer año”. 37.
En lo que se refiere a los cargos por la vulneración al debido proceso, el Tribunal no observó vulneración alguna, ya que mediante el oficio de 26 de septiembre de 1998 se inició el procedimiento administrativo con un cuestionario relacionado con la ejecución del contrato. El Municipio le dio al contratista la oportunidad de manifestar las razones de su incumplimiento.
Además, le corrió traslado del informe final de interventoría. 38. Con fundamento en esas consideraciones, el Tribunal concluyó que “ante el grave incumplimiento del contrato estatal es proporcional y razonable [la declaratoria de caducidad], sin que sea posible aceptar que el Concesionario eluda su responsabilidad por su comportamiento, tratando de escudarse inclusive en la modificación de la tasa efectuada por el Contratante mediante Decreto 149 de 1998, dado que ello no justifica la paralización y correcta marcha de las obligaciones pactadas (…) [d]e manera que al no existir elementos de prueba que permitan señalar que el contratista cumplió con el objeto del contrato o que las razones de incumplimiento en que se fundaron los actos demandados fueron ilegales (…) se negarán las súplicas de la demanda”. 39.
En la parte resolutiva de la Sentencia de primera instancia se puede leer:
PRIMERO. Niéganse las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Si no fuere apelada la decisión, archívese el expediente. 1.4. Recurso de apelación 40. Electro Atlántico presentó recurso de apelación[5] en contra de la sentencia de primera instancia con base en los siguientes motivos: 41. El incumplimiento del Municipio fue primero en el tiempo y fue “causa eficiente para el descalabro de la estructura financiera de la concesión por el no pago de la contraprestación propuesta por el Municipio, seguida esta conducta por una también arbitraria modificación unilateral de la tasa de alumbrado público por parte del Municipio, en franco deterioro de las condiciones pactadas inicialmente entre las partes, lo que generó un desequilibrio imposible de soportar por el Concesionario”. 42.
El apelante señaló que el Tribunal no aplicó los artículos 1602, 1603 y 1609 del Código Civil. Lo anterior, pues el juzgador “procedió a ratificar el incumplimiento decretado abusivamente en la Resolución de caducidad sin tener en cuenta que el contrato implicaba obligaciones recíprocas [para] ambas partes (…) para que el mercado financiero pudiera apalancar las necesidades de liquidez requeridas por el proyecto, inyectando los recursos que fueron necesarios para lograr las cifras y porcentajes de ejecución inicialmente acordados”.
Agregó que “el incumplimiento evidente y marcado por parte de la Administración desde el inicio de la concesión hizo nugatorio el soporte del sector financiero en la medida inicialmente prevista”. El contratista puso de presente que en este tipo de contratos era necesario que el Estado cumpliera con los pagos pactados. Adicionó que con base en los incumplimientos de la entidad la había demandado en dos oportunidades, además de este proceso.
En un proceso había obtenido sentencia favorable de esta corporación y otro que se encontraba pendiente de resolución. 43. En síntesis, el contratista solicitó que se “revis[aran] las razones del supuesto incumplimiento del Concesionario y [se] decid[iera] de fondo sobre si resultaba ajustada a derecho una resolución de caducidad para el concesionario, cuando previamente el Municipio dejó de cumplir sus más elementales obligaciones con anterioridad a la expedición de los actos demandados, y este incumplimiento ya estaba siendo objeto de análisis del juez Contencioso”.
Finalmente, insistió en la vulneración al debido proceso, puesto que el envío de un cuestionario no era igual a un debido proceso. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 44. El 4 de octubre de 2018 la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró los argumentos de la demanda y la apelación. El 9 de octubre de 2018 la entidad demandada presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró que estaban demostrados los incumplimientos del contratista que motivaron la declaratoria de caducidad del contrato, razón esta que hacía que no estuvieran viciados de nulidad los actos demandados. 2.
CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 45. Le corresponde a la Sala decidir si los actos por medio de los cuales se declaró la caducidad del Contrato son nulos por haber sido proferidos: (a) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa del concesionario;
(b) mediante falsa motivación, pues el no-cumplimiento no es imputable al contratista, sino a la entidad, quien incumplió sus obligaciones de pago (c) con desviación de poder como consecuencia de que el contratista había demandado el cumplimiento de la entidad ante esta jurisdicción y se usó la caducidad con “deseo retaliatorio”. 46.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues la entidad permitió al contratista pronunciarse sobre las pruebas y los presuntos incumplimientos antes de declarar la caducidad del contrato; el demandante no demostró que el incumplimiento de la entidad causó su propio incumplimiento; y no existen pruebas del presunto deseo retaliatorio que alegó el contratista.
A. Debido proceso contractual para la declaratoria de caducidad 47. Las resoluciones por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato y se confirmó esta decisión son de 1999. Es decir, para el momento de los actos demandados no existía un procedimiento reglado para el ejercicio de las facultades sancionatorias, como el contenido actualmente en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
No obstante, la jurisprudencia de esta corporación, con base en el artículo 29 superior, ha sostenido, incluso para el momento de los hechos[6], que el debido proceso resulta aplicable a todas las actuaciones administrativas, comprendidas allí las contractuales que culminan con la declaratoria de caducidad del contrato. 48. No obstante, en el caso no se vulneraron las garantías derivadas del debido proceso.
Para llegar a esta conclusión la Sala valoró: la comunicación de 29 de septiembre de 1998 del Municipio al contratista, en la cual le recordó que se había cumplido el primer año de ejecución del contrato y “solicit[ó] que en el término de 5 días hábiles se sirv[iera] presentar un informe detallado sobre el desarrollo del contrato a efectos de verificar su cumplimiento, informe que deb[ía] contener respuesta concreta a los siguientes aspectos” a lo cual se agregó un cuestionario de siete preguntas sobre el cumplimiento de las obligaciones del contrato[7]; la Resolución 14 de 14 de enero de 1999[8], por medio de la cual el Municipio declaró la caducidad del contrato; la revocatoria de esa declaratoria de caducidad mediante la Resolución 60 de 17 de febrero de 1999, que tuvo como motivación que “no obstante el cabal conocimiento que el impugnante t[uvo] de las conclusiones del informe de interventoría, este Despacho echa de menos una oportunidad específica para la contradicción de este informe por parte de quienes pudieran resultar afectados”[9]; que el demandante reconoció en el hecho 16 de su demanda que el informe final de interventoría fue puesto en su conocimiento el 17 de febrero de 1999; la comunicación de 1 de marzo de 1999, que tuvo por asunto “comentarios al informe final del interventor” firmado por el Gerente de Electro Atlántico y dirigida al alcalde del Municipio; que la declaratoria de caducidad demandada y su confirmación se sustentaron en el informe de interventoría sobre el cual se pronunció el contratista. 49.
La Sala observa que la decisión de declaratoria de caducidad no fue proferida con violación al debido proceso del contratista, quien contó con la oportunidad para pronunciarse sobre sus incumplimientos y pudo contradecir las pruebas que se presentaron en su contra. B. Falsa motivación de la declaratoria de caducidad por incumplimiento previo de la entidad 50.
El asunto central de la apelación consistió en que la inejecución de las obligaciones del concesionario tuvo como causa el incumplimiento en los pagos imputable a la entidad. En otras palabras, el contratista presentó la excepción de contrato no cumplido para demostrar que el no- cumplimiento no le era imputable y, por tanto, jurídicamente no existió un incumplimiento.
Esto haría que el acto de declaratoria de caducidad, fundado en un incumplimiento del contratista, hubiera sido expedido mediante falsa motivación. 51. La jurisprudencia de esta corporación ha aceptado la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en materia de contratos estatales[10]. Sin embargo, se ha condicionado, entre otros, a que el incumplimiento de la entidad contratante genere una imposibilidad razonable de cumplir con la obligación, pues el contratista está obligado a cumplir con sus obligaciones así se presente un incumplimiento que no impida la ejecución del contrato[11]. 52.
El contratista argumentó que el incumplimiento en los pagos imposibilitó el cumplimiento de sus obligaciones, ya que hizo que el proyecto perdiera credibilidad ante el sistema financiero, y los créditos resultaban necesarios para su ejecución. No obstante, no presentó pruebas que sustentaran sus afirmaciones y, por lo tanto, no demostró la imposibilidad razonable de cumplir con sus obligaciones.
Sobre el punto, la Sala llama la atención sobre el hecho de que el esfuerzo probatorio del contratista, incluidas las pruebas documentales[12], testimoniales[13] y periciales[14], se concentró en demostrar el incumplimiento de la entidad y los perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad. Sin embargo, en el expediente no obra una sola prueba que demuestre que una entidad financiera negó otorgar un crédito a Electro Atlántico y, menos aún, evidencia de que tal negativa estuviera fundada en el retraso en los pagos imputable a la entidad contratante. 53.
Sobre este último punto, la Sala pone de presente que el pliego de condiciones indicaba que “será responsabilidad de cada oferente, obtener la financiación requerida para el buen desarrollo de la concesión. En consecuencia, deberá presentar la correspondiente carta de compromiso en firme de financiación de la entidad interesada en financiar la ejecución”[15].
El pliego se incorporó como parte del contrato, expresamente, en la cláusula cuarta. La Sala también valoró que el contratista presentó su oferta[16] con la correspondiente carta de intención de financiación[17]. Igualmente, es relevante que el acuerdo que dio origen al litigio era un contrato de concesión, en el cual el concesionario debía contar con el respaldo para financiar y lograr la ejecución del objeto del contrato.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la pretensión de nulidad fundada en este cargo. C. Desviación de poder y “deseo retaliatorio” en la declaratoria de caducidad 54. La Sala encuentra que el contratista no demostró la desviación de poder alegada. No obra prueba en el expediente que demuestre que la declaratoria de caducidad se hizo como retaliación por las demandas interpuestas en contra del Municipio.
En el aparte anterior de esta Sentencia se señalaron los aspectos sobre los cuales se concretó el esfuerzo probatorio del demandante, entre los cuales no estaba incluida la desviación de poder. Por tanto, el contratista no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados y, por lo mismo, se confirmará la Sentencia de primera instancia. 2.2.
Sobre la condena en costas 55. La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 56. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la Sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). [2] El 22 de octubre de 1999 F. 1-32 del cuaderno 2. [3] El 6 de marzo de 2000 F. 272-280 del cuaderno 4. [4] F. 832-848 del cuaderno principal. [5] El 22 de marzo de 2018 F. 850-857 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 1998, Exp. 14821. [7] F. 86-87 del cuaderno 2. [8] F. 94-108 del cuaderno 2. [9] F. 124-125 del cuaderno 2. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 21 de mayo de 2021, Exp. 50751;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2021, exp. 42135. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de abril de 2021, Exp. 58008; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 23 de octubre de 2017, exp. 53206. [12] Cuadernos 4 y 7. [13] F. 162-166 y 226-232 del cuaderno 3. [14] F. 434-441 del cuaderno 5 y cuadernos 10 y 11. [15] F. 224 del cuaderno 9. [16] F. 5 del cuaderno 8. [17] El nombre se cambió en el adendo aclaratorio 2, F. 46 del cuaderno 9.