RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que rechaza la demanda por no ser susceptible de control judicial en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura / DEMANDA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Respecto del alcalde del municipio de Arjona Bolívar / MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – No procede contra alcaldes sino contra miembros de Corporaciones Públicas de Elección Popular / MIEMBROS DE CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR – Congresistas, diputados, concejales y ediles / DEMANDA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE ALCALDE – Improcedencia / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede por no ser el asunto susceptible de control judicial a través del medio de control de pérdida de investidura [E]l TRIBUNAL expresamente sostuvo que la causal para rechazar la demanda incoada en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura era la establecida en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA […].

Para la Sala, la referida decisión del TRIBUNAL fue acertada, pues el medio de control de pérdida de investidura no procedente contra los alcaldes electos, sino contra los miembros de Corporaciones Públicas de Elección Popular, por lo tanto, la situación fáctica y jurídica del caso encajaba en la causal de rechazo establecida en el ya citado numeral 3 del artículo 169 del CPACA.

En efecto, el artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, clara y expresamente prevé que la demanda de pérdida de investidura procede contra los Diputados, Concejales y Ediles […]. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018 también incluye la investidura de los Congresistas, como un asunto susceptible de control a través del mecanismo de la referencia […].

Teniendo en cuenta las normas trascritas, los miembros de Corporaciones Públicas de Elección Popular sí pueden ser demandados a través del medio de control de pérdida de investidura, pero los alcaldes escapan del objeto de control de dicho juicio de responsabilidad. Ahora, la Sala considera que no había lugar a inadmitir la demanda, como lo afirma el recurrente, pues independientemente de que el escrito contentivo del medio de control objeto de estudio cumpliera o no las exigencias formales establecidas en el artículo 5º de la Ley 1881 de 2018, lo pretendido con la demanda, esto es, decretar la pérdida de investidura de un alcalde, no era un asunto subsanable, al no ser susceptible de control judicial a través del medio de control en comento.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto recurrido por medio del cual se rechazó la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00021-01(PI) Actor: RODRIGO GUARNO REYES Demandado: ISAÍAS RAFAEL SIMANCAS CASTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema:

RESUELVE

RECURSO DE APELACIÓN TESIS: CONFIRMA EL AUTO APELADO. LA DEMANDA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA NO PROCEDE CONTRA ALCALDES SINO CONTRA MIEMBROS DE CORPORACIONES DE ELECCIÓN POPULAR, ENTIÉNDASE, CONGRESISTAS, DIPUTADOS, CONCEJALES Y EDILES. EN EL PRESENTE CASO, EL ASUNTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL, RAZÓN POR LA CUAL HABÍA LUGAR A RECHAZAR LA DEMANDA AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor, contra el auto de 23 de enero de 2020[1], proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR[2], por medio del cual rechazó la demanda incoada en ejercicio del medio de control de la referencia. I.- ANTECEDENTES I.1.

La demanda El señor RODRIGO GUARNO REYES, en nombre propio, instauró demanda con la finalidad de que se decretara la pérdida de investidura[3] del señor ISAÍAS RAFAEL SIMANCAS CASTRO, alcalde del municipio de Arjona, departamento de Bolívar, para lo cual argumentó que durante su campaña electoral para ser elegido en dicho cargo, presuntamente superó los topes máximos de financiación al omitir reportar todos sus gastos e incurrió en prácticas “antidemocráticas” que favorecieron sus intereses electorales.

II.- FUNDAMENTOS DEL AUTO APELADO Mediante auto de 23 de enero de 2020, el TRIBUNAL rechazó la demanda de la referencia al considerar que el asunto objeto de debate no es susceptible de control jurisdiccional, dado que el medio de control de pérdida de investidura no procede contra alcaldes sino contra miembros de Corporaciones Públicas de Elección Popular, entiéndase, congresistas, diputados, concejales y ediles.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Para sustentar su recurso de apelación el actor señalo: “[…] 1. Que mediante decisión del 23 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto interlocutorio No. 0024-2020, rechazó de plano la demanda presentada por el suscrito, al considerar que no procede, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en el cual transcriben (sic). 2.

Que en la decisión hubo salvamento de voto, del H. magistrado, JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL, quien consideró que la causal de rechazo no se encontraba contemplada en el artículo 169 del CPACA. RAZONES POR LAS CUALES DEBE REVOCARSE LA DECISIÓN DE FECHA 25 DE ENERO DE 2019. El suscrito accionante considera que no obstante lo señalado en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esta literalidad no puede tomarse como causal de rechazo de la demanda, por cuanto esta norma establece tres causales de rechazo de la demanda, a saber, artículo 169 RECHAZO DE LA DEMANDA: […] De lo anterior se colige sin mayor esfuerzo, que tal como lo sostiene el magistrado que salvó el voto, José Rafael Guerrero Leal, lo que procedía era la inadmisión de la demanda, dado que la causal alegada no se encuentra contemplada en el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

Es claro ademas que dado el carácter de acción pública de la acción (sic) electoral, que al no tener el título de abogado, la inadmisión consagrada en la ley, se constituye en un mecanismo protector de la acción ciudadana, para ajustar, corregir la demanda, amen, que al tribunal no le es dable crear una causal de rechazo, por cuanto estaría legislando vía auto interlocutorio, toda vez que ni siquiera dio, mencionó o interpretó las causales de rechazo de la demanda.

El Despacho a mi juicio, debió ordenar las correcciones que estimare necesarias, mas no rechazar de plano la acción, decisión que elimina mi derecho de acceso a la administración pública […]”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Teniendo en cuenta lo argumentos expuestos por el recurrente, lo primero que es pertinente advertir es que el TRIBUNAL expresamente sostuvo que la causal para rechazar la demanda incoada en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura era la establecida en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, tal como se observa en el último párrafo de la parte motiva del auto objeto del presente recurso de apelación, en el que explicó: “[…] Dentro de ese contexto, la pérdida de investidura aplica solo a las personas que hacen o hicieron parte de los órganos colegiados, como son los Congresistas, Diputados, Concejales y Ediles, por lo que no es procedente contra alcaldes elegidos; debido a lo cual esta Corporación, rechazará la demanda de la referencia, por no ser el medio procedente; debido a que el asunto no es susceptible de control judicial, de conformidad con el art. 169 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 […]”.

(Negrillas fuera del texto original). El aparte transcrito en precedencia acredita que el TRIBUNAL sí señaló cuál era la causal establecida en el CPACA que, a su juicio, justificaba la decisión de rechazar la demanda, lo cual enerva el argumento del recurrente relacionado con la presunta inobservancia de dicha formalidad, habida cuenta que de manera expresa se refirió al numeral 3 del artículo 169 del CPACA, esto es, a que el asunto objeto de debate no es susceptible de control judicial.

Para la Sala, la referida decisión del TRIBUNAL fue acertada, pues el medio de control de pérdida de investidura no procedente contra los alcaldes electos, sino contra los miembros de Corporaciones Públicas de Elección Popular, por lo tanto, la situación fáctica y jurídica del caso encajaba en la causal de rechazo establecida en el ya citado numeral 3 del artículo 169 del CPACA[4].

En efecto, el artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[5], clara y expresamente prevé que la demanda de pérdida de investidura procede contra los Diputados, Concejales y Ediles, al señalar: “[…]

ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 2.

Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4.

Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

PARÁGRAFO 1 o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

PARÁGRAFO 2 o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días […]”.

(Subrayas fuera del texto original). Por su parte, el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[6] también incluye la investidura de los Congresistas, como un asunto susceptible de control a través del mecanismo de la referencia, al establecer: “[…] ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal […]”. (Subrayas fuera del texto original). Teniendo en cuenta las normas trascritas, los miembros de Corporaciones Públicas de Elección Popular sí pueden ser demandados a través del medio de control de pérdida de investidura, pero los alcaldes escapan del objeto de control de dicho juicio de responsabilidad.

Ahora, la Sala considera que no había lugar a inadmitir la demanda, como lo afirma el recurrente, pues independientemente de que el escrito contentivo del medio de control objeto de estudio cumpliera o no las exigencias formales establecidas en el artículo 5º de la Ley 1881 de 2018[7], lo pretendido con la demanda, esto es, decretar la pérdida de investidura de un alcalde, no era un asunto subsanable, al no ser susceptible de control judicial a través del medio de control en comento.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto recurrido por medio del cual se rechazó la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de noviembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Entró al despacho para resolver el recurso de apelación el 6 de julio de 2020. [2] En adelante el Tribunal. [3] Ley 1437 de 2011 o CPACA, Artículo 143.

Pérdida de investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. [4] “[…]

ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]” [5] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. [6] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. [7] Aplicable al caso por remisión expresa del artículo 22 de esa misma ley.