RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que niega una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se impone una sanción por la presunta transgresión de la norma anticompetitiva / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y el estudio de las pruebas allegadas / MEDIDAS CAUTELARES – Límites a la competencia del juez para estudiarlas y resolverlas / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Aplicación respecto de las medidas cautelares / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – El demandante tiene la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia. Sustentación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – El requisito de la sustentación de la petición no se suple con el concepto de la violación de la demanda / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Debe contener sus propios argumentos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no cumplir con la carga argumentativa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a parte actora solicitó la suspensión de las Resoluciones Nos 12992 de 10 de mayo de 2019 y 35208 de 9 de agosto del mismo año, por medio de las cuales la SIC le impuso una sanción por la presunta transgresión de la norma anticompetitiva por la cual se le investigaba; no obstante, se reitera, en ningún momento, se remitió a las razones propuestas en la demanda para efectos de sustentar la cautela.

En ese orden, es evidente que la sociedad accionante no cumplió con la carga argumentativa requerida para justificar la suspensión provisional deprecada. No se puede olvidar que el artículo 231 del CPACA señala las cargas procesales que limitan la facultad del juez administrativo al momento de decretar medidas cautelares. Según este estatuto procesal, el juicio de legalidad que emprende el funcionario judicial depende de: i) las normas invocadas como violadas, ii) los argumentos de confrontación con el acto acusado; y iii) las pruebas allegadas con la solicitud.

Como el principio de la “rogatio” o rogación caracteriza el funcionamiento de esta jurisdicción, el actor debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus peticiones. […] Es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda. […] Por todo lo anterior, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante.

De manera que, en el caso concreto, la parte actora incumplió los deberes argumentativos exigibles para acreditar la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho”; en tanto que, omitió el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas. Aunado a lo anterior, como bien lo indicó el a quo la simple manifestación de un presunto perjuicio irremediable -de imposible reparación-, no es razón suficiente para acceder a la cautela solicitada, ya que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la SIC tendría que devolver los dineros retenidos a la sociedad demandante, lo que hace que el presunto perjuicio no se torne en irremediable.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 23 de febrero de 2021, proferido por el […] Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y el estudio de las pruebas allegadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera de 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00434-01, C.P. María Elizabeth García González; 21 de junio de 2018, Radicación 05001- 23-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 28 de junio de 2021, Radicación: 11001-03-24-000-2020-00230-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 12 de febrero de 2016, Radicación número: 11001-03-26-000- 2014-00101-00(51754), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-00754-01 Actor: INDUSTRIAS OFFLINE S.A.S Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE NIEGA COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra del auto de 23 de febrero de 2021, proferido por el doctor Rafael Darío Restrepo Quijano, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

I. Antecedentes. 1. Mediante escrito de 12 de marzo de 2019[1], el apoderado judicial de la sociedad Industrias Offline S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en la que solicitó la siguiente medida cautelar: «[…] la suspensión provisional de la sanción impuesta en la Resolución 12992 del 10 de mayo de 2019, confirmada en la resolución 35208 del 9 de agosto de 2019 (sic) […]». 2.

Como sustento de dicha solicitud, in extenso, indicó: «[…] Frente a la procedencia de la medida cautelar solicitada (Art. 230 L. 1437/2011) me permito indicarle al Despacho que la aquí relacionada tiene un (sic) preventivo en cuanto se trataría de evitar perjuicios irremediables a la sociedad INDUSTRIAS OFFLINE, dicha solicitud sustentada en lo dispuesto por el artículo 231 que señala […].

Tenemos entonces que se encuentra clara la disposición frente a la solicitud de medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO, ya que hay concordancia en la indicación al menos frente a los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho donde se encuentra identidad en las pruebas aportadas y la petición manifiesta en el presente medio de control.

Por lo anterior se peticiona al Despacho que comedidamente, decrete la medida cautelar peticionada y se proceda entonces a suspender provisionalmente dicho acto administrativo y su cobro coactivo que ya se encuentra en ejecución […]». 3. La SIC, al descorrer el traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora, indicó lo siguiente: «[…] las meras afirmaciones de la demandante sobre los perjuicios irremediables no son suficientes para tenerlos por acreditados.

Tampoco es cierto que la procedencia de una medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, se limite a allegar las pruebas de la presunta violación […]. Frente a la existencia de perjuicios, la accionante solo se limita a indicar que la medida se solicita para evitarlos, sin fundamentar, explicar o demostrar sus razones de hecho y de derecho.

Esto no puede entenderse o derivarse de la existencia de una sanción administrativa en su contra, pues las afectaciones que de ella se derivan no son más que las producidas por cualquier sanción a un investigado, sin que el solo hecho de ser sancionado pecuniariamente constituya un perjuicio irremediable o se pueda calificar como un periculum in mora suficiente para decretar una cautela […] es evidente que tampoco existe ningún grado mínimo de certeza del perjuicio ni de su gravedad, dado que la afirmación de que la no suspensión de los actos impugnados causaría perjuicios irremediables no deja de ser una mera afirmación considerativa de la parte que carece de un sustento probatorio real.

En este punto se debió demostrar como esa circunstancia (el perjuicio irremediable) se puede materializar, ya que el hecho de ser sancionado no puede en si mismo y sin ninguna otra consideración, entenderse como un perjuicio y menos uno que no pueda remediarse […]». II. La providencia apelada 4. El doctor Rafael Darío Restrepo Quijano, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 23 de febrero de 2021[2], negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, por las siguientes razones: “[…] De conformidad con el artículo 231 del CPACA procederá la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos por violación de las disposiciones invocadas, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Asimismo, cuando también se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Es así que para que proceda la suspensión provisional no se tiene en consideración el perjuicio irremediable a fin de establecer su procedencia, en otras palabras, la norma en el caso de la suspensión provisional no contiene el supuesto de la causación del perjuicio irremediable a fin de que se conceda la misma.

Nótese que la norma, consagra que, en los demás casos, distintos a la suspensión provisional, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos […] Es así, que el perjuicio irremediable es considerado en el numeral 4 del artículo 231 del CPACA como uno de los requisitos para las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional, por lo tanto, invocar tal circunstancia no es pertinente a fin de que proceda la medida cautelar solicitada.

En conclusión, siendo que no es un requisito para que se acceda a la suspensión provisional no es procedente la medida solicitada, ni se llevará a cabo ningún otro análisis […]

RESUELVE

PRIMERO: NO DECRETAR la suspensión provisional de los actos acusados […]». III. Fundamentos del recurso 5. El apoderado judicial de la sociedad demandante, interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra del auto de 23 de febrero de 2021, manifestando, para el efecto, lo siguiente: «[…] Es claro que el perjuicio que ha sufrido y sigue sufriendo mi poderdante por causa no solo de la investigación y su divulgación en medios de comunicación, sino, de la ejecución parcial de la sanción impuesta irregularmente por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO es tan gravosa que la carga financiera ha sido imposible de sobrellevar […] a la fecha la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ha retenido ($380.684.547) TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS, dinero este que no pudo ser destinado en la operación normal de la compañía para sufragar gastos […] esta retención de dineros implicó para mi poderdante un sinnúmero de incumplimientos con toda la cadena de producción incluyendo sus clientes y pago de obligaciones laborales con sus empleados […] sumado a la afectación reputaciones (sic) que sufrió INDUSTRIAS OFFLINE S.A.S., evidentemente les envió un mensaje a proveedores, clientes, bancos, empleados entre otros, de que la sociedad no era confiable enlodando su buen nombre y afectando años de manejo comercial […].

Como se expresó en el libelo de demanda, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO omitió la valoración de todo el material probatorio presentado en los descargos de la resolución de apertura de investigación, este material probatorio presentado demostraba CLARA, ENFÁTICA Y CERTERAMENTE que la sociedad INDUSTRIAS OFFLINE S.A.S., nunca hizo parte de algún comportamiento violatorio de la libre competencia y no existe prueba siquiera sumaria de algún pacto, participación directa o aceptación de algún acuerdo con la empresa DIVISER que indique lo contrario y la cual es señalada de cometer la conducta; estas falencias tanto en el trámite como en la emisión de la resolución final es una muestra clara que se presenta una violación del debido proceso en el acto administrativo demandado y evidencia una confrontación tajante con las normas superiores en este entendido desde el escrito de la demanda se cumple con el requisito que impone el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar. […] Es indispensable tener en cuenta que en la demanda se denunció que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO desde el inicio de la investigación, en un actuar negligente y abusivo permitió que se ventilara la noticia de la presente investigación, en la cual, se expuso el nombre de INDUSTRIAS OFFLINE, indicando que se encontraba inmersa en el llamado CARTEL DEL CONTRATO PÚBLICO; de estos medios de comunicación hicieron parte la Revista Semana y Revista Portafolio, generando AFECTACIONES IRREPARABLES EN LA ESFERA REPUTACIONAL DE NUESTRA COMPAÑÍA Y CAUSANDO EL ESCARNIO PÚBLICO SIN TENER SIQUIERA UNA PRUEBA SUMARIA DE LA PARTICIPACIÓN DE INDUSTRIAS OFFLINE EN LA COMISIÓN DE LA CONDUCTA ATRIBUIDA, constituyendo una manifiesta violación al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. […] En ese sentido se puede apreciar que contrario a lo que se dispone en el auto del 26 de febrero de 2021 (sic), si se cumple con lo previsto en el artículo 231 del CPACA en la medida en que del estudio de las pruebas allegadas con la demanda y en el libelo de la misma se avizora la violación del artículo 3, 87, 103 del CPACA (sic). […] Por consiguiente la suspensión de la medida cautelar en el caso que nos ocupa es sumamente necesaria, debido a que con ello se estaría asegurando el hecho de que cuando se obtenga una sentencia de fondo sobre la acción impetrada, la misma, no se convierta en una sentencia ilusoria ahora bien, de no suspenderse dicho acto administrativo, al momento de la decisión, los daños y perjuicios derivados de la ejecución del acto administrativo que claramente se encuentra alejado de las normas superiores, serían irreversibles. […] A su vez se presentan con estos escritos los soportes contables y financieros que demuestras (sic) claramente dicho PERICULUM IN MORA, en la medida que de no prosperar la presente medida cautelar la empresa INDUSTRIAS OFFILINE está destinada a extinguirse por el actual (sic) negligente y contrario a derecho de la SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

El objetivo actual de mi poderdante es poderles cumplir con todas sus obligaciones y recuperar en parte toda aquella afectación caudas (sic) por esta situación en la cual mi poderdante es tan solo una víctima de una sanción irregular y viciada de nulidad, expedida por la SIC […]». 6. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 27 de julio de 2021[3], resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer la decisión contenida en el auto de 23 de febrero del mismo año y, concedió el de apelación, en los siguientes términos: «[…] tal y como se señaló en la providencia recurrida, el perjuicio irremediable es considerado como uno de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares diferentes a la de suspensión provisional, por lo que invocarlo no es acertado para la procedencia de la misma.

Así, si en gracia de discusión se estableciera dicho requisito para la procedencia del decreto de la medida de suspensión provisional, habrá de señalarse que el perjuicio irremediable que determina la procedencia de la medida cautelar es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en el orden a evitar la configuración del menoscabo en los derechos y garantías fundamentales […].

En ese orden, quien solicita la suspensión provisional de un acto administrativo con el fin de evitar un perjuicio irremediable, deberá demostrar indudablemente, que de no decretarse la medida se le causaría una grave e inminente afectación a sus derechos constitucionales y legales. Así las cosas, de la lectura de la solicitud de suspensión no se evidencian elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad que justifique la intervención inmediata del juez competente, y si bien en el recurso de reposición se señalan las razones por las cuales se justifica el presunto perjuicio irremediable, lo cierto es que no se allega prueba de que el actuar de la Superintendencia de Industria y Comercio sea el causante del perjuicio irrogado, como lo quiere hacer ver la parte actora por ejemplo, con el estado de resultados a diciembre de 2020 obrante a folio 472 a 474.

Así las cosas, no se repondrá la decisión recurrida por las razones expresadas, y se CONCEDERÁ en el efecto DEVOLUTIVO y ante el Honorable Consejo de Estado, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 23 de febrero de 2021, por medio del cual no se decretó la suspensión provisional de los actos acusados, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 […]».

IV. Consideraciones de la Sala 7. Para efectos de resolver el recurso de apelación de la referencia y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) determinar si el demandante cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para efectuar el juicio de legalidad en esta etapa inicial del proceso.

IV.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 8. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 9.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 10. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[4] 11.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 12. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[5].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). 13.

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][6]» (Negrillas fuera del texto). 14.

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][7]» (Negrillas no son del texto) 15.

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

IV.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados 16. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[8], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. 17.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[9] 18.

En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]» (negrillas del Despacho) 19.

Sobre el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[10], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

IV.3. Caso concreto 20. En el asunto sub examine, el apoderado judicial de la sociedad Industrias Offline S.A.S. solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 12992 de 10 de mayo de 2019[11] y 35208 de 9 de agosto de 2019[12], sin indicar expresamente las razones jurídicas que justifican su petición cautelar. 21.Literalmente, el memorial de la cautela interpuesto -que consta de un folio- señala lo siguiente: «[…] Frente a la procedencia de la medida cautelar solicitada (Art. 230 L. 1437/2011) me permito indicarle al Despacho que la aquí relacionada tiene un (sic) preventivo en cuanto se trataría de evitar perjuicios irremediables a la sociedad INDUSTRIAS OFFLINE, dicha solicitud sustentada en lo dispuesto por el artículo 231 que señala […].

Tenemos entonces que se encuentra clara la disposición frente a la solicitud de medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO, ya que hay concordancia en la indicación al menos frente a los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho donde se encuentra identidad en las pruebas aportadas y la petición manifiesta en el presente medio de control.

Por lo anterior se peticiona al Despacho que comedidamente, decrete la medida cautelar peticionada y se proceda entonces a suspender provisionalmente dicho acto administrativo y su cobro coactivo que ya se encuentra en ejecución […]». 22. A través de auto de 23 de febrero de 2021, el Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, al considerar que «[…] el perjuicio irremediable es considerado en el numeral 4 del artículo 231 del CPACA como uno de los requisitos para las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional, por lo tanto, invocar tal circunstancia no es pertinente a fin de que proceda la medida cautelar solicitada. […]».

Lo anterior aunado al hecho consistente en que la parte actora no demostró los elementos probatorios que acreditaran que el no decreto de la medida solicitada resultara más gravoso para el interés público. 23. El apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala, manifestando, para el efecto, que sí resulta viable la adopción de la medida cautelar solicitada, en tanto que, de los hechos de la demanda, resulta claro que con la sanción impuesta se le está generando un perjuicio irremediable, ya que con la retención de $380.684.547 por parte de la SIC, se ha visto afectada en sus obligaciones laborales y contractuales.

Lo anterior aunado al hecho consistente en que su inclusión en un presunto cartel de la contratación, ha dañado su buen nombre y prestigio y, que, esperar hasta el fallo que resuelva el asunto, le produciría un daño y perjuicios irremediables. 24. Como puede observarse, la parte actora solicitó la suspensión de las Resoluciones Nos 12992 de 10 de mayo de 2019 y 35208 de 9 de agosto del mismo año, por medio de las cuales la SIC le impuso una sanción por la presunta transgresión de la norma anticompetitiva por la cual se le investigaba; no obstante, se reitera, en ningún momento, se remitió a las razones propuestas en la demanda para efectos de sustentar la cautela.

En ese orden, es evidente que la sociedad accionante no cumplió con la carga argumentativa requerida para justificar la suspensión provisional deprecada. 25. No se puede olvidar que el artículo 231 del CPACA señala las cargas procesales que limitan la facultad del juez administrativo al momento de decretar medidas cautelares. Según este estatuto procesal, el juicio de legalidad que emprende el funcionario judicial depende de: i) las normas invocadas como violadas, ii) los argumentos de confrontación con el acto acusado; y iii) las pruebas allegadas con la solicitud. 26.

Como el principio de la “rogatio” o rogación[13] caracteriza el funcionamiento de esta jurisdicción, el actor debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus peticiones.[14] 27. Tal principio emana de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 que señala: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias […]». 28.

Es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda. 29.

En tal sentido, el magistrado ponente de la presente providencia, en auto de 28 de junio de 2021[15], señaló lo siguiente: «[…] 26. En el caso concreto, el actor solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 002304, más no indicó cuál es la norma jurídica cuyos motivos fueron desconocidos por la decisión administrativa que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención Forzosa Administrativa para Administrar la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche de Santa Marta. 27.

Cabe recordar que el artículo 231 del CPACA señala los límites de la facultad que tiene el juez administrativo cuando decreta medidas cautelares, los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, y su confrontación con el acto acusado, y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 28.

En este orden de ideas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante[16], así como al fundamento probatorio de tales afirmaciones, teniendo en cuenta que los referentes conceptuales del escrito cautelar constituyen el marco para resolver los reparos propuestos en esta etapa inicial de la controversia[17]. […] 31.

Se tiene, entonces, que como lo señala la jurisprudencia de esta Corporación: «[…] la petición de parte y la sustentación de la misma fijan el marco de lo que se pretende y el juez podrá analizar si surge una violación del acto demandado luego de su confrontación con las normas superiores que se hayan invocado como violadas y a la luz de los argumentos al respecto esgrimidos por el solicitante de la medida, es decir, el juez podrá decidir teniendo en cuenta únicamente los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional, de suerte que no podrá hacer para ello una confrontación con otras normas del ordenamiento jurídico positivo que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o cargos que no hayan sido formulados por el demandante, al solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado (subrayas y negrillas fuera de texto)[18]. 32.

Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, el Despacho observa que las razones fácticas esbozadas por el demandante no son suficientes para desglosar cuáles principios de la sentencia SU-047 de 1999 de la Corte Constitucional estima transgredidos, o qué aspecto de la autonomía del ente territorial fue desconocido. Nótese que, por el contrario, la Ley 100 de 1993, en su artículo 154, reconoce que el Estado está llamado a intervenir en la prestación del servicio público de Salud con el fin de garantizar la efectividad los principios consagrados en nuestra Carta Política de 1991 y en los artículos 2º y 153 de esa misma disposición. 33.

Igualmente se resalta que el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud la potestad excepcional de decretar la “intervención forzosa administrativa” de las entidades del sector, con el propósito de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a cargo de éstas. 34. Por ello, si el actor pretendía acreditar la configuración de la causal de desviación del poder para efectos de justificar la decisión de suspender provisionalmente la Resolución 002304, estaba en la obligación de determinar el marco normativo relacionado: (i) con la competencia del ente que expide el acto;

(ii) con el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y (iii) con el fin desviado o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, claramente distinto al señalado por la ley para el caso concreto. 35. Además, resulta innegable que la definición de la veracidad o de la falsedad de los supuestos fácticos referidos por el demandante tampoco se pude establecer en esta etapa inicial de la controversia debido a la insuficiencia de las pruebas obrantes en el plenario. 36.

Tal y como lo sostuvo este Despacho en las providencias de 4 de marzo[19] y de 9 de julio de 2020[20], y según lo ha señalado la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 2012[21], 17 de marzo de 2016[22] y 27 de junio de 2018[23], no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar cuando existe duda en materia probatoria sobre la supuesta ilegalidad de los actos acusados […]».

(subrayas fuera de texto) 30. Por todo lo anterior, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante[24]. De manera que, en el caso concreto, la parte actora incumplió los deberes argumentativos exigibles para acreditar la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho”; en tanto que, omitió el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas. 31.

Aunado a lo anterior, como bien lo indicó el a quo la simple manifestación de un presunto perjuicio irremediable -de imposible reparación-, no es razón suficiente para acceder a la cautela solicitada, ya que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la SIC tendría que devolver los dineros retenidos a la sociedad demandante, lo que hace que el presunto perjuicio no se torne en irremediable. 32.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 23 de febrero de 2021, proferido por el doctor Rafael Darío Restrepo Quijano, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 23 de febrero de 2021, por medio del cual el doctor Rafael Darío Restrepo Quijano, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P(10) ----------------------- [1] Expediente digital [2] Expediente digital.

Aplicativo SAMAI. [3] Expediente digital. Aplicativo SAMAI. [4] Artículo 230 del CPACA. [5] Artículo 229 del CPACA. [6] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos. [8] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [9] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001-03-24-000-2016- 00295-00.

MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. [11] “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección a la competencia y se dictan otras disposiciones” [12] “por la cual se deciden unos recursos de reposición” [13] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00(51754) A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 28 de junio de 2021, M.P. Roberto August Serrato Valdés, Radicación: 11001-03-24-000-2020-00230-00, Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry, Demandada: Superintendencia Nacional de Salud. [16] Ver artículo 231 del CPACA. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 de febrero de 2016.

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [19] Radicación: 11001-03-24-000-2018-00470-00, demandantes: UCB Pharma S.A. y Laboratorios Biopas S.A. [20] Expediente: 11001-03-24-000-2018-00289-00, Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. [21] Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00. [22] Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01577-01. [23]Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., 12 de febrero de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2014- 00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional de Minería. Referencia.