ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - AMPARA / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD / LIQUIDACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE ACUERDO CON LA NORMATIVA VIGENTE A LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO En el caso objeto de estudio, como se vio, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta la fecha en que se cumplieron los tres meses de alta y no aquella en la que ocurrió el retiro (2 de marzo de 2004), lo que sin duda configura un defecto sustantivo por aplicación indebida de la normativa que regulaba la solicitud de reliquidación de la prima de actividad.
Dicha interpretación, constituye una indebida aplicación de la vigencia del Decreto 2070 de 2003, lo que impidió, por ende, no dar aplicación a los parámetros allí previstos para el reconocimiento de la prima de actividad. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que el tribunal incurrió en defecto sustantivo porque aplicó una norma que no regulaba la situación del actor para el momento de consolidación del derecho pensiones, pues, se repite, para ese momento estaba vigente el Decreto 2070 de 2003.
Los tres meses de alta que se dieron de manera posterior, no pueden conducir a aplicar una normativa diferente porque se trata de un tiempo para que la administración forme el expediente de prestaciones sociales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2021-06905-00(AC) Actor: JORGE ELIÉCER ROMERO SANTIAGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Jorge Eliécer Romero Santiago contra la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Jorge Eliécer Romero Santiago ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.
TUTELAR los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, DERECHO A LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN B del 26 de julio de 2021., incurrió por lo menos en 3 defectos o casuales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1.
Defecto material o sustantivo, 2.Desconocimiento del precedente y 3 violación directa de la constitución. 2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 26 de julio de 2021 y en su lugar se ORDENE a la SUB SECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela. 3.
CONMINAR a la SUB SECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo dispone los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas.” 2.
Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Eliécer Romero Santiago ingresó el 20 de febrero de 1984 a la Policía Nacional como agente y fue retirado del servicio mediante Resolución núm. 0420 del 2 de marzo de 2004, es decir, prestó servicio por un total de 20 años. Mediante Resolución núm. 03162 del 25 de junio de 2004, la Caja de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR) ordenó reconocerle y pagarle asignación de retiro, sin embargo, indicó que, pese a que le fue incluida la prima de actividad, solamente se hizo en un 20 % del sueldo básico.
El 7 de noviembre de 2017, el demandante solicitó a CASUR que reajustara la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad y ordenara el pago de su retroactivo respectivo, sin embargo, mediante Oficio E-00001-201826251 del 7 de diciembre de 2018 CASUR negó dicha solicitud. Por lo anterior, el señor Romero Santiago ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los referidos actos administrativos y que, como consecuencia de lo anterior, se ordenara el incremento de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad y se reconociera el pago de retroactivo de las sumas dejadas de percibir.
El Juzgado 47 Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del 25 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor en los términos reclamados. Contra la anterior decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación y la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 26 de julio de 2021, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.
Argumentos de la tutela El demandante indicó que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por error grave en la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual establece que los 3 meses de alta se contabilizan, únicamente, para efectos de prestaciones sociales, por lo que el hoy accionante adquirió la calidad de retirado el día en que le fue notificada la resolución mediante la cual fue retirado del servicio activo, y no la fecha en la que CASUR efectuó el reconocimiento de la asignación de los 3 meses de alta.
Así mismo, estimó que el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por no estarse a lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011 que prescriben la aplicación de las normas de manera uniforme en situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, toda vez que omitió el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 17001-23-31-000-2005- 02204-01 y del 10 de julio de 2014, radicado 11001-33-31-702-2009-00041-01, sobre el reconocimiento de la prima de actividad en los términos del Decreto 2070 de 2003.
Adujo que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, dado que se apartó de la posición asumida en las sentencias del 1° de marzo de 2012, del 7 de marzo de 2013 y del 4 de septiembre de 2017, dictadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad.
Finalmente señaló que la providencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución Política, por darle un trato desigual respecto a otros agentes en situaciones iguales a las suyas, a los que se les ha reconocido en su asignación mensual la totalidad de la prima de actividad percibida, de conformidad con el Decreto 2070 de 2003. 4.
Trámite Previo Mediante auto del 13 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela se ordenó notificar a las partes, al Juzgado 47 Administrativo de Bogotá y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía –CASUR-, como terceros interesados en los resultados de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio. 6.
Intervenciones El Juzgado 47 Administrativo Oral de Bogotá afirmó que en sentencia proferida el 25 de octubre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la CASUR, a reajustar la asignación de retiro del demandante, aplicando el régimen vigente para el momento del retiro del servicio, esto es el Decreto 2070 de 2003, con el incremento del porcentaje de la prima de actividad en un 50 % porcentaje certificado en la hoja de servicios No. 12228016, a partir del 4 de junio de 2004, fecha en la que fue reconocida la asignación de retiro, pero con pago a partir del 7 de noviembre de 2015, por prescripción trienal.
Sin embargo, dicha providencia fue revocada y en virtud de esto dispuso obedecer y cumplir lo ordenado por el superior. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico La Sala establecerá si se configuraron los defectos invocados por el actor (sustantivo[4], desconocimiento del precedente[5] y violación directa de la Constitución[6]), al haberse negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-.
Análisis de los defectos alegados en el caso concreto En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Romero Santiago demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio Núm. 00001-201826251 del 7 de diciembre de 2018 CASUR a través del cual fue negado el reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo producto de la no inclusión de la totalidad de la prima de actividad en su asignación de retiro, como partida computable de la prestación, conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.
La controversia judicial culminó con la sentencia del 26 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que es objeto de la presente tutela. Concretamente, el reproche formulado por el señor Romero Santiago radica en que el Tribunal demandado revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el retiro se dio cuando el Decreto 2070 de 2003 estaba vigente porque no había sido declarado inexequible.
A juicio del demandante i) se interpretó de forma errónea la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que la contabilización de los 3 meses de alta es solo para efectos de prestaciones sociales, por lo que para el reajuste solicitado se debía contar la fecha de retiro, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003; y ii) al proferir la providencia objeto de tutela no se tuvo en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en las sentencias del 1° de marzo de 2012, 7 de marzo de 2013 y 4 de septiembre de 2017, dictadas por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sobre la aplicación y debida interpretación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad.
Para establecer si, en el presente caso, se configura el defecto sustantivo alegado por el actor por, presuntamente, una indebida interpretación de la norma que regula la prima de actividad como partida computable para la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional, se tiene que dicha prima fue incialmente reconocida en el Decreto 1213 de 1990[7] a los Agentes de la Policía Nacional que llevaran entre 20 y 25 años de servicio, en un equivalente del 20 % del sueldo básico.
De manera posterior, los términos y porcentajes para su pago, que se realiza a partir de la finalización de los tres meses de alta, variaron con la expedición del Decreto 2070 de 2003[8] en el que se estipuló que sería reconocida a los agentes que lleven por lo menos 15 años de servicio, en un equivalente del 50 % del monto de las partidas computables a las que se refiere el artículo 23[9] del mismo Decreto.
Ahora, es pertinente indicar que la controversia aquí planteada se dio por la expedición de la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004[10], mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003, razón por la cual, a partir de esta decisión, las asignaciones de retiro serían reconocidas en aplicación del régimen anterior, esto es, del Decreto 1213 de 1990, es decir, en un porcentaje inferior (20 % del sueldo básico) y, en esa medida, se comenzaron a presentar diferentes interpretaciones sobre el régimen jurídico aplicable frente al porcentaje de este reconocimiento prestacional entre los miembros de la Policía Nacional y CASUR y desde que fecha se podía determinar el régimen aplicable, esto es, desde la fecha de retiro o desde el reconocimiento de la asignación de retiro.
Por lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación en algunos de sus pronunciamientos ha señalado como una regla de interpretación, en casos con similares supuestos fácticos[11], tener como aplicable la norma vigente para la fecha del retiro, esto es, para el día en que se consolidó el derecho y no aquella en la cual terminan los tres meses de alta, como lo ha interpretado en la mayoría de casos la administración, comoquiera que el tiempo de alta corresponde al otorgado a la entidad para que elabore la hoja de servicios y expida los actos administrativos correspondientes, entre ellos, el de reconocimiento de la asignación de retiro.
Explicado lo anterior, la Sala estima procedente hacer referencia a las conclusiones a las que llegó la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el caso concreto de la sentencia cuestionada, en dicha oportunidad el tribunal demandado, señaló que: “Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de obtener la nulidad de los oficios i) E-00001- 201826251- CASUR del 7 de diciembre de 2018; ii) 1595GAG-SDP del 20 de marzo de 2007 y; iii) 816.13 GAC-SDP del 25 de febrero de 2013, que negaron el reajuste a la asignación de retiro con inclusión del porcentaje de prima de actividad del actor.
Por tanto, entre otras cosas, solicitó que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la accionada a reconocerle el factor salarial de prima de actividad en virtud del Decreto 2070 de 2003 en un porcentaje del 50 %. Pues bien, una vez efectuada la valoración probatoria que reposa en el expediente, la Sala observa que el actor se le aplicó, para efectos de liquidarle la asignación de retiro, el Decreto 1213 de 1990, dado que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de éste, de cuya lectura se advierte que el personal retirado tiene derecho a que su prestación se liquide teniendo en cuenta, entre otros, el 20 % por concepto de prima de actividad para aquellos que tuvieran entre 20 y 25 años de servicio, tal como se computó en el caso concreto.
Así las cosas, no es procedente acceder a las súplicas de la demanda, tendientes a obtener el reconocimiento de la prima de actividad como factor salarial en un porcentaje del 50 %, en aplicación del Decreto 2070 de 2003, el cual rigió a partir de su publicación y el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 432 de 6 de mayo de 2004, y como consecuencia, cobró de nuevo vigencia el Decreto 1213 de 1990, es aclarar que el señor Jorge Eliécer Romero se le reconoció su asignación de retiro el día 4 de junio de 2004 (sic), cuando ya había sido declarado inexequible dicha norma, así mismo el Decreto 4433 de 2004, rige a partir de su fecha de publicación, esto es el 31 de diciembre de 2004, sin que sea posible si aplicación de manera retroactiva.
Por último, se resalta que de igual manera no sería procedente la aplicación del Decreto 2863 de 2007, toda vez que el mismo incrementó el porcentaje de la prima de actividad únicamente para los oficiales y suboficiales retirados de la fuerza pública, sin incluir a los agentes de la Policía Nacional, por lo que no le es dable al intérprete realizar diferenciaciones respecto de su aplicabilidad.
Razón por la que se concluye que los actos administrativos enjuiciados no incurrieron en la vulneración del derecho a la igualdad y está ceñido a la normatividad vigente, por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.” (Negrita y subrayado fuera de texto).
En otras palabras, el tribunal demandado consideró que, si bien el señor Jorge Eliécer Romero Santiago se retiró del servicio el 2 de marzo de 2004, lo cierto es que se le reconoció la asignación mensual de retiro mediante la Resolución Núm. 03162 del 25 de junio de 2004, esto es, cuando ya había sido declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003, por lo que no le resultaba aplicable dicha disposición y era viable que la administración, únicamente, reconociera el 20 % de la prima de actividad conforme al Decreto 1213 de 1990.
Frente a la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en los casos en que el retiro se produce en vigencia de esa norma, pero los tres meses de alta se cumplen después de la inexequibilidad, tal como sucede en el caso objeto de estudio, la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de carácter laboral, en la sentencia de 1° de marzo de 2012[12], alegada como desconocida por el actor, precisó: “Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.
Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.
Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al decir:
ARTICULO
45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.
En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más, como bien lo señaló el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación en su concepto, por disposición del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003.
En el caso objeto de estudio, como se vio, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta la fecha en que se cumplieron los tres meses de alta y no aquella en la que ocurrió el retiro (2 de marzo de 2004), lo que sin duda configura un defecto sustantivo por aplicación indebida de la normativa que regulaba la solicitud de reliquidación de la prima de actividad.
Dicha interpretación, constituye una indebida aplicación de la vigencia del Decreto 2070 de 2003, lo que impidió, por ende, no dar aplicación a los parámetros allí previstos para el reconocimiento de la prima de actividad. Lo anterior, porque, como lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado al conocer asuntos análogos, sentencias del 10 de julio de 2014 (Subsección B)[13] y 04 de septiembre de 2017 (Subsección A)[14], los tres meses de alta tienen como objetivo la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través del acto administrativo por la entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 que prevé: “ARTÍCULO 106.
TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.” De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que el tribunal incurrió en defecto sustantivo porque aplicó una norma que no regulaba la situación del actor para el momento de consolidación del derecho pensiones, pues, se repite, para ese momento estaba vigente el Decreto 2070 de 2003.
Los tres meses de alta que se dieron de manera posterior, no pueden conducir a aplicar una normativa diferente porque se trata de un tiempo para que la administración forme el expediente de prestaciones sociales. En este punto, resulta oportuno precisar que, para la Sala no es ajeno que al interior de la Sección Segunda del consejo de Estado, frente al tema, existen posiciones divergentes, sin embargo, de lo expuesto previamente y en aplicación del principio de favorabilidad, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por el actor y, en consecuencia, dejará sin efecto la sentencia del 26 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se ordenará que profiera decisión de remplazo acorde con las consideraciones expuestas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por el señor Jorge Eliécer Romero Santiago.
En consecuencia, 2. Dejar sin efectos la sentencia de 26 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-047-2019-00003-01. 3. Ordenar a la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia. 4.
En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.
En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;
(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son neCésarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. [5] El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). [6] Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos.
Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional. [7] “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”. [8] “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”. [9] “Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes (…) 23.1.2 Prima de actividad. (…).”. [10] La Corte Constitucional ha sostenido que las sentencias que profiera respecto de los actos sujetos a su control, salvo que se determine lo contrario, tienen efectos hacia futuro y a partir del día siguiente de la fecha de la decisión, independientemente de su ejecutoria.
Así, afirmó en el auto A-155 de 2013 lo siguiente: «Sobre este particular es importante señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias que la Corte constitucional profiera, respecto de los actos sujetos a su control, tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte resuelva lo contrario.
Tratándose de los efectos hacia el futuro la duda acerca del momento a partir del cual comienzan a surtirse ha sido zanjada por la Corporación al indicar que corren a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia y no a partir de su ejecutoria [Sentencia T-832 de 2003]. El artículo 56 de la Ley Estatutaria de modo expreso consigna que la sentencia tendrá la fecha en la que se adopte, luego la fecha de la sentencia de constitucionalidad corresponde a aquella en que la Sala Plena toma la respectiva decisión, con independencia de las vicisitudes originadas en la fijación de su texto definitivo, en su suscripción o en la consignación de las aclaraciones y salvamentos de voto.
En este orden de ideas, el efecto hacia el futuro inicia a partir del día siguiente a aquel en que la Corte tomó la decisión “y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria”, regla que encuentra un importante sustento en los efectos erga omnes predicables de los fallos de constitucionalidad, por cuya virtud “son obligatorios, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole” [ibidem]». [11] Dicho asunto giró en torno a la inconformidad del demandante frente a su derecho a la liquidación de su asignación de retiro de conformidad con lo señalado en el Decreto 2070 de 2003, por haber adquirido el derecho en vigencia de tal norma, pues fue retirado por solicitud propia el 13 de febrero de 2004, es decir, con anterioridad a la declaratoria de su inexequibilidad; sin embargo, la administración solo efectuó el reconocimiento con posterioridad a los 03 meses de alta y con base en el Decreto 1213 de 1990. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 17001-23-31-000-2005-02204-01 [13] Radicado No. 11001333170220090004101, actor: Miguel Ángel Hernández Hernández, demandada: CASUR.
En aquella oportunidad, se revisó un asunto en el que la inconformidad del demandante radicaba en que, en su sentir, la liquidación de su asignación de retiro debía hacerse de conformidad con lo previsto en el Decreto 2070 de 2003, por haber adquirido el derecho en vigencia de esta norma y no con aplicación del Decreto 1213 de 1990 como lo hizo la entidad demandada, en tanto fue retirado del servicio por solicitud propia el 02 de marzo de 2004, esto es, previo a la declaratoria de inexequibilidad de aquel, sin embargo, la administración solo efectuó el reconocimiento de tal prestación con posterioridad a los 03 meses de alta y con base en el Decreto 1213 de 1990. [14] Radicado No. 17001-23-33-000-2015-00061-01, actor: Carlos Hernán Aguirre Parra, demandada: CASUR.