11001-03-15-000-2021-01939-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – A partir del conocimiento del daño / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO En los casos que se pretenda la reparación de un daño antijurídico imputable al Estado con ocasión de unas lesiones personales, el término para incoar la demanda debe contarse a partir del momento en que ocurrió el daño o se tuvo conocimiento del mismo, por lo que corresponde al Juez natural verificar cuál de los dos eventos es el aplicable al caso concreto dependiendo de los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa.

Asimismo, que la fecha de notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede tenerse, en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término para promover la demanda. De lo anterior se desprende que el TRIBUNAL no incurrió en defecto sustantivo por aplicar indebidamente el literal i) del numeral 2, del artículo 164 del CPACA al caso concreto, pues conforme con el criterio establecido en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida por la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA, el cual resultaba aplicable al momento de proferir la providencia cuestionada, el término para presentar la demanda en los procesos de reparación directa en los que se alega un daño antijurídico producto de una lesión personal debía contarse desde la fecha en que ocurrió el daño o se tuvo conocimiento de este según las pruebas allegadas al proceso.

En efecto, de la lectura de la providencia de 22 de octubre de 2020, se advierte que el TRIBUNAL contó el término para presentar la demanda desde el 19 de diciembre de 2014, fecha en la que pudo establecer conforme con los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa que la parte actora tenía conocimiento de la materialización del daño ocasionado por las heridas de bala sufridas por el [accionante] en su brazo y pierna izquierda que le generaron una incapacidad parcial permanente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01939-01(AC) Actor: JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 27 de agosto de 2021, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1], mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1. La Solicitud Los señores JAVIER ERNESTO y FIDELINA HERNÁNDEZ CARRERO, ADRIANA LUCÍA GALVIS HERNÁNDEZ, PEDRO LEÓN HERNÁNDEZ MERCHÁN y THAYS MICHELE GALVIS HERNÁNDEZ, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estiman vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER[2] al haber proferido la providencia de 22 de octubre de 2020, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017- 00276-01.

I.2.- Hechos Afirmaron que el 2 de septiembre de 2013, el señor JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el BATALLÓN DE INGENIEROS NÚM. 30 CR JOSÉ ALBERTO SALAZAR ARANA de Tibú, Norte de Santander. Señalaron que el 26 de marzo de 2014, durante un operativo, el señor JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO resultó herido con dos impactos de bala, uno en su brazo izquierdo y otro en su pierna izquierda.

Indicaron que el 25 de agosto de 2016, se celebró Junta Médico Laboral Definitiva número 88933 en la que se estableció que las lesiones ocasionadas al señor JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO le generaron una disminución de la capacidad laboral del 39.03%. Expusieron que debido a lo anterior, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL[3], con la finalidad de que les declarara administrativamente responsables por las lesiones ocasionadas al señor JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO mientras prestaba su servicio militar en el BATALLÓN DE INGENIEROS NÚM. 30 CR JOSÉ ALBERTO SALAZAR ARANA de Tibú, proceso que fue identificado con el número único de radicación 54001-33-33- 004-2017-00276 y le correspondió en primera instancia al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA[4] que, mediante providencia de 11 de abril de 2019 dictada en audiencia inicial, declaró probada de oficio la excepción de caducidad.

Señalaron que inconformes con la anterior decisión interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 22 de octubre de 2020, confirmó lo decidido por el a quo. Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por cuanto aplicó indebidamente el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], sobre el término para promover la demanda en los procesos de reparación directa, toda vez que no tuvo en cuenta que el plazo para incoarla debe contarse desde que se tiene conocimiento del hecho dañoso y no a partir de su ocurrencia. Adujó que, conforme con lo considerado por la SECCIÓN TECERA en la sentencia de 7 de julio de 2011[6], en el caso de las lesiones ocurridas a las personas que prestan el servicio militar, el conocimiento del daño se presenta únicamente a partir de la fecha en que se notifica el acta de la Junta Médica Laboral correspondiente.

Indicó que dicha posición fue acogida en sede de tutela por la Sección Cuarta de la Corporación, a través de la sentencia de 28 de noviembre de 2018[7], en la que se sostuvo que el conocimiento del daño antijurídico se adquiere a partir de la notificación del acta de la Junta Médico Laboral, para efectos de establecer desde cuando debe contarse el término para presentar la demanda de reparación directa en los casos de lesiones ocasionadas a conscriptos.

Afirmó que si bien el Consejo de Estado unificó la regla acerca de cómo debe contarse el término para presentar la demanda en los procesos de reparación directa en los casos que se alegan lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio, a través de la sentencia de 29 de noviembre de 2018[8], dicha providencia no es aplicable a su caso, por cuanto quedó ejecutoriada con posterioridad a que radicó la demanda ante el JUZGADO.

I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto la providencia de 22 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 54001-33- 33-004-2017-00276-01, en los siguientes términos: “[…] PRIMERA.

TUTELAR el amparo a los derechos constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de los señores JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO, quien actúa en nombre propio; FIDELINA HERNÁNDEZ CARRERO, quien actúa en nombre propio y en su condición de madre de JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO; ADRIANA LUCIA GALVIS HERNÁNDEZ, quien actúa en nombre propio y en su condición de hermana de JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO;

PEDRO LEÓN HERNÁNDEZ MERCHÁN, quien actúa en nombre propio y en su condición de padre de crianza de JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO; THAYS MICHELE GALVIS HERNÁNDEZ, quien actúa en nombre propio y en su condición de hermana de JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO. SEGUNDA. En consecuencia, se REVOQUE la providencia proferida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, el día veintidós (22) de Octubre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso bajo radicado N° 54001333300420170027601, mediante la cual se confirmó la decisión que se profirió en audiencia inicial que se llevó a cabo el día once (11) de Abril de dos mil diecinueve (2019), por el juzgado cuarto (4) Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta que declaró probada la excepción de caducidad y en su lugar se le ORDENE a la accionada proferir una nueva decisión en la que revoque la que decidió en primera instancia el mencionado trámite contencioso administrativo […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El TRIBUNAL solicitó denegar el amparo deprecado, toda vez que no vulneró los derechos fundamentales alegados ni incurrió en los defectos invocados por la parte actora. Indicó que la providencia objeto de la solicitud se fundamentó en la tesis acogida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, en el que se unificó la postura de la Corporación en el sentido de sostener que: “[…] la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño a través de la notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede constituirse en ningún caso, como único parámetro para contabilizar el término de caducidad […]”.

Señaló que motivó suficientemente la providencia de 22 de octubre de 2020, en el sentido de precisar que, si bien era cierto existían varios escenarios para contabilizar desde cuando debía iniciar a contar el término para presentar la demanda en el proceso de reparación directa, en el caso concreto, correspondía al juez analizar conforme con los hechos probados dentro del proceso, cuál era el momento en que ocurrió el daño y cuál era la fecha en que la parte actora tuvo conocimiento de éste.

Indicó que del análisis de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, se podía válidamente concluir que la parte actora tuvo conocimiento del daño que pretende se le repare desde el 19 de diciembre de 2014, fecha en la que presentó solicitud de conciliación extrajudicial y que tenía plazo para promover la demanda hasta el 16 de marzo de 2017.

I.5.- Intervinientes I.5.1.- El JUZGADO y el EJÉRCITO NACIONAL, pese a ser debidamente notificados, guardaron silencio. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 27 de agosto de 2021, la SECCIÓN TERCERA declaró improcedente el amparo solicitado, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Sostuvo que los argumentos expuestos en la solicitud de tutela corresponden a inconformidades de mera legalidad, que no involucran la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Manifestó que la parte actora no expuso con suficiencia las razones por las cuales estimaba que la accionada debía desconocer la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado sobre el tema objeto de controversia y, en su lugar, aplicar la que, a su juicio, era pertinente para determinar si la demanda fue o no promovida oportunamente. Indicó que el hecho de que la parte actora estuviera en desacuerdo con la declaratoria de la excepción de caducidad en el proceso de reparación directa objeto de la solicitud, no era razón suficiente para pronunciarse de fondo sobre la controversia.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó revocar la decisión proferida por la SECCIÓN TERCERA, y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción. Señalaron que, contrario a lo expuesto por el a quo, en el escrito de tutela se expusieron de manera clara y suficiente las razones por las cuales el TRIBUNAL vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente judicial alegados.

Insistieron en que el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por aplicar indebidamente el artículo 164 del CPACA, toda vez que no tuvo en cuenta que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los casos en que se alega la reparación de un daño antijurídico generado por una lesión causada a un conscripto, el conocimiento del daño se presenta a partir del día siguiente en que se notifica el acta de la Junta Médica Laboral correspondiente.

Adujeron que en su caso erró el TRIBUNAL al tener como fecha para iniciar el conteo del término para incoar la demanda aquella en que se radicó una solicitud de conciliación prejudicial, pues la realidad es que se tuvo conocimiento del daño ocasionado en la fecha en que se llevó a cabo el Tribunal Médico Laboral correspondiente, toda vez que en ese momento se determinaron las secuelas y la pérdida de la capacidad laboral del señor JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO.

Expusieron que en su caso no era aplicable la posición establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, sobre la forma en que debe contarse el término para presentar la demanda en los procesos de reparación directa en los casos que se alegan lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio, toda vez que, a su juicio, lo allí resuelto solo es pertinente para los procesos radicados con posterioridad a la fecha de ejecutoria de la sentencia. IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso, contrario a lo estimado por el a quo, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[9], la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. Análisis del caso concreto En el presente caso, la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 22 de octubre de 2020, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual se confirmó la decisión dictada por el JUZGADO que, mediante auto de 11 de abril de 2019, declaró probada de oficio la excepción de caducidad, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017-00276-01.

A la citada providencia la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a su juicio, el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo, por aplicar indebidamente el artículo 164 del CPACA, sobre el término para promover las demandas en ejercicio del medio de control de reparación directa, en los casos que se discutan lesiones ocasionadas a personas que prestaban el servicio militar obligatorio.

Señala que el TRIBUNAL no tuvo en cuenta que conforme con lo sostenido por la SECCIÓN TERCERA y CUARTA de la Corporación en sentencias de 7 de julio de 2011 y de 28 de noviembre de 2018, el término para promover la demanda debe contarse desde que se notifica el acta de la Junta Médica Laboral que establece la gravedad de los daños ocasionados por las lesiones.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA que, mediante sentencia de 27 de agosto de 2021, declaró improcedente el amparo, por considerar que la solicitud no cumplía con el requisito de relevancia constitucional. La parte actora impugnó la anterior decisión, debido a que, a su juicio, la solicitud de tutela no debía ser declarada improcedente por cuanto cumplía con todos los requisitos generales de procedencia. Asimismo, insistió en que sí se había configurado el defecto sustantivo invocado.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad juridicial accionada incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte accionante. La Sala observa que el TRIBUNAL en la providencia de 22 de octubre de 2020, luego de relacionar las pruebas allegadas al proceso y de exponer la posición actual de la SECCION TERCERA sobre los criterios a tener en cuenta para establecer desde cuando debe presentarse la demanda en los procesos de reparación directa relacionados con lesiones personales, sostuvo que la parte actora presentó extemporáneamente la demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el EJÉRCITO NACIONAL, por lo siguiente: “[…] En el sub examine, el daño deviene en una lesión propinada al soldado regular Hernández Carrero Javier el 06 de abril de 2014, cuando se encontraba en desarrollo de la orden de operaciones MAXIMO 1, desempeñándose como centinela de mortero y en un intercambio de disparos resultó herido con dos impactos de arma de fuego, uno en el brazo izquierdo a la altura del codo y el otro en la pierna izquierda a la altura del muslo.

Dentro del contexto probatorio, evidenciamos que la parte demandante en la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 19 de diciembre de 2014, endilgó responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por los hechos en que resultó herido el joven Hernández Carrero, manifestando que resultó lesionado en el brazo izquierdo a la altura del codo y su pierna izquierda; lo cual le dejó como lesión o afección INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL y como consecuencia de los daños de naturaleza antijurídica que le fueron ocasionados por la acción u omisión de las entidades demandadas y/o convocadas, se le produjo una disminución de la capacidad laboral aún por determinar en la respectiva Junta Médico Laboral Definitiva o la que se establezca a través de la correspondiente Junta Regional de Calificación de Invalidez que se solicite si fuere el caso.

Pese a que la parte demandante pretende que el término de caducidad sea contabilizado desde la fecha de notificación de la Junta Médico Laboral, para efectos de lo cual, aportó copia de la Juntas Médico Laboral No. 88933 del 25 de agosto de 2016, en la que se determina que el señor Javier Hernández Carrero sufrió una disminución de la capacidad laboral del 39.03% que le dejó una incapacidad permanente parcial y copia del Acta Médico Laboral de revisión Militar y de Policía No. 63596 del 12 de octubre de 2017, en la que se determinó una pérdida de capacidad laboral del 42.05%, estima la Sala, que las fechas de dichas Juntas no pueden ser tenidas en consideración para contar el término de caducidad en el sub judice, comoquiera, que dichos elementos probatorios, están destinados a demostrar la magnitud del daño ocasionado a la víctima directa en aras de definir el porcentaje de la indemnización, empero el conocimiento del daño se puso de presente en la audiencia de conciliación extrajudicial, máxime cuando se trató de un daño sobre el cual era fácil determinar el momento exacto de su ocurrencia, puesto que existía evidencia de su manifestación externa, si se tiene en consideración que en la audiencia de conciliación expresamente se indicó que la lesión en el brazo y pierna derecha dejó una incapacidad permanente parcial al joven Javier Hernández Carrero.

A juicio de la Sala, las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjeron los hechos en los cuales resultó lesionado la víctima directa, permitían determinar la fecha exacta de la causación del daño, por lo que no resulta procedente aplicar la regla excepcional, según la cual el término de caducidad se computa desde una fecha posterior a la ocurrencia del mismo, toda vez, que aparece demostrado en el plenario el carácter cierto del daño, característica que permite determinar la fecha oportuna para presentar la demanda.

En éste caso se evidencia claramente que pese a que la lesión ocurrió el 26 de marzo de 2014, el conocimiento del daño se exterioriza el 19 de diciembre de 2014, fecha en la que se radica la solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que al haberse suspendido los términos hasta el 12 de marzo de 2015, la parte demandante debió radicar la demanda dentro de los 2 años siguientes a la celebración de conciliación, esto es, el 16 de marzo de 2017 y no hasta el 13 de julio de 2017, como aparece acreditado en el sub lite, superándose así ostensiblemente el término para presentar la demanda oportunamente […]”.

De la providencia transcrita se desprende que el TRIBUNAL declaró probada la excepción de caducidad de la acción, por cuanto consideró que: i) de las pruebas allegadas al proceso se demostraba que la parte actora tuvo conocimiento de la incapacidad permanente que le había generado las lesiones ocasionadas en su brazo y pierna izquierdos desde el 19 de diciembre de 2014; ii) el término para presentar la demanda debía contarse en el evento que se alega un daño por una lesión personal desde que la parte actora tuvo conocimiento de este; y, iii) que la demanda fue presentada extemporáneamente el 13 de julio de 2017.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto invocado por la parte actora por los siguientes motivos: El literal i) del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, estableció la oportunidad para presentar la demanda en el medio de control de reparación directa, así: “[…]

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición; […]”.

(Resaltado de la Sala). Ahora bien, sobre el término para presentar la demanda en los procesos de reparación directa en los que se discute la ocurrencia de un daño antijurídico atribuible al Estado con ocasión de lesiones personales, la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2018, estableció lo siguiente: “[…] Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala que indica que, según cada caso, será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo; es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso.

Postura que guarda relación con la del legislador al redactar el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que el parámetro a seguir para el inicio del cómputo del término de caducidad es el momento en el que “el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo [del daño] si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Lo anterior, por cuanto el juez puede encontrarse con diversos escenarios, a saber: i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad; ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. La Sala reitera, además, que es una carga de la parte demandante demostrar cuándo conoció el daño, y, si es pertinente, la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su causación, por lo que juez debe estudiar lo ocurrido en cada caso y determinar la fecha en la cual comenzó a correr el término para demandar.

En estas condiciones, la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, a través de la notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede constituirse, en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto: El dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado; además, la junta puede ordenar la práctica de exámenes complementarios para determinar aspectos necesarios que inciden en la valoración de cada caso concreto[10].

Su función es la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen, es decir, establecer la magnitud de una lesión respecto de la cual el afectado directo tiene conocimiento previo, en función de la capacidad laboral de la víctima, por tanto, no constituye criterio que determine el conocimiento del daño, elemento que importa para el cómputo del término de la caducidad, pues se resalta que debe diferenciarse el daño de su magnitud, porque la caducidad tiene relación y punto de partida con el conocimiento del primero. Al hacerse depender el cómputo del término de caducidad de la notificación del dictamen practicado por la junta de calificación de invalidez, se dejaría en manos de la víctima directa del daño la facultad de decidir el momento a partir del cual inicia el conteo, pues podría diferir en el tiempo su notificación o, incluso, no realizar el trámite para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, lo que dejaría en el limbo la fecha de inicio del conteo.

Adicionalmente, la calificación de invalidez no constituye un requisito de procedibilidad para demandar y, por ello, el afectado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sede de reparación directa, aunque no se le hubiere valorado la magnitud de la lesión, por cuanto la exigencia de tal requisito para el cómputo de la caducidad implicaría la creación de un requerimiento que la ley no contempla.

En este tema no existe tarifa probatoria y el demandante bien puede aportar o solicitar las pruebas periciales que estime pertinentes para probar el grado de afectación en el transcurso del proceso. Además, si el juez encuentra probado el daño, en este caso, la lesión, pero no su magnitud, bien puede imponer condena en abstracto para que, en incidente posterior, se determine el grado de afectación, de ahí que no existe razón para contar el término de caducidad a partir de la valoración o notificación del dictamen realizado por parte de la junta.

Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad en los casos de lesiones lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado. En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia […]”.

De lo anterior, se desprende que, conforme con la jurisprudencia anteriormente citada, en los casos que se pretenda la reparación de un daño antijurídico imputable al Estado con ocasión de unas lesiones personales, el término para incoar la demanda debe contarse a partir del momento en que ocurrió el daño o se tuvo conocimiento del mismo, por lo que corresponde al Juez natural verificar cuál de los dos eventos es el aplicable al caso concreto dependiendo de los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa.

En efecto, de la lectura de la providencia de 22 de octubre de 2020, se advierte que el TRIBUNAL contó el término para presentar la demanda desde el 19 de diciembre de 2014, fecha en la que pudo establecer conforme con los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa que la parte actora tenía conocimiento de la materialización del daño ocasionado por las heridas de bala sufridas por el señor JAVIER ERNESTO HERNÁNDEZ CARRERO en su brazo y pierna izquierda que le generaron una incapacidad parcial permanente.

Igualmente, se advierte que el TRIBUNAL descartó que en el presente caso el término para incoar la demanda debía contarse desde la notificación del acta de la Junta Médico Laboral, con fundamento en la posición actual de la SECCIÓN TERCERA sobre el tema, establecida en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, según la cual, en ningún caso, esta debe tenerse como fecha para establecer dicho término. Asimismo, se observa que el TRIBUNAL tampoco incurrió en el defecto alegado por aplicar el criterio establecido en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, pues de la revisión de la providencia objeto de la solicitud se advierte que la autoridad judicial accionada, en el marco de su autonomía e independencia judicial, acogió la posición jurisprudencial vigente sobre cómo debía contarse el término para presentar la demanda para el caso concreto al momento de proferir su decisión. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada y, en su lugar: DENEGAR el amparo solicitado por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NotifICAR a las partes en la forma más expedita.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de noviembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante Ejército Nacional. [4] En adelante el Juzgado. [5] En adelante CPACA. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 7 de julio de 2011. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 22462. M.P. Gladys Agudelo Ordoñez. [7]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2018-01662-01. M.P. Milton Chaves García. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 29 de noviembre de 2018.

Proceso identificado con el núm. único de radicación: 54001-23-31-000-2003-01282- 02(47308). M.P. Martha Nubia Velázquez Rico. [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10]www.fondoriesgoslaborales.gov.co/documents/publicaciones/manuales/VP%20M ANUAL%20DE%20PROCEDIMIENTOS%20ADMINISTRATIVOS%20JCI.pdf consultado el 1 de noviembre de 2018 a las 3:26 pm.