PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación. Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo.
El demandante no es beneficiario del Decreto 546 de 1971; ii) cumple con los requisitos pensionales del régimen previsto en la Ley 33 de 1985; iii) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con base en un IBL conformado por todo lo devengado en el último año de servicio, sino al señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; iv) los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión no se encuentran viciados de nulidad y por el contrario gozan de legalidad, pues se reconoció al demandante su calidad de beneficiario del régimen de transición y por principio de favorabilidad se mantuvo el derecho reconocido que determinó el ingreso base de liquidación con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, con base en los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales efectuó cotizaciones con destino a pensión. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1995 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 546 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00925-01(6059-19) Actor: IGNACIO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor IGNACIO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[2]-COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i). Se declare la nulidad de las Resoluciones a) GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015, por medio de la cual “le negó la reliquidación de la pensión de vejez” con base en lo dispuesto en la Circular 04 de 2013 respecto del IBL de las personas beneficiarias del régimen e transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; b) GNR 49664 de 16 de febrero de 2016, por la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015; y c) VPB 21609 del 13 de mayo de 2016, a través de la cual se decidió un recurso de apelación formulado en contra de la Resolución GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (ii). Reconocer y pagar una pensión de “jubilación vitalicia por vejez”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, es decir, del 19 de octubre de 2013 al 18 de octubre de 2014, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, con efectividad a partir del 19 de octubre de 2014.
(iii). Subsidiariamente, solicitó la aplicación de la Ley 33 de 1985 en su integridad, es decir, el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, es decir, del 19 de octubre de 2013 al 18 de octubre de 2014, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, con efectividad a partir del 19 de octubre de 2014. (iv).
Indexar los valores adeudados desde que se hicieron exigibles hasta que se realice el pago total y pagar los intereses moratorios. (v). Condenar en costas y perjuicios a la entidad demandada. 2. Fundamentos fácticos El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: (i). El señor Ignacio Hernández González nació el 18 de abril de 1949 y cumplió 55 años de edad el 18 de abril de 2004.
(ii). Laboró por más de 26 años al servicio del Estado, de los cuales 17 años fueron en la Rama Judicial y Ministerio Público, para un total de 9.403 días laborados correspondiente a 1.343 semanas. (iii).El último lugar en el que laboró fue en la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Procurador 298 Judicial I Penal de Vélez, Código 3PJ, Grado EG, desde el 6 de febrero de 2002 hasta el 18 de octubre de 2014, es decir, por más de 12 años.
(iv). Por medio de la Resolución 8262 de 16 de diciembre de 2011 el ISS le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en cuantía de $4.484.312, sujeto al retiro definitivo del servicio. (v). Posteriormente, mediante Resolución 8095 de 23 de diciembre de 2013, desató el recurso de apelación y modificó la anterior en el sentido de reconocer y ordenar el pago de una pensión de vejez en cuantía de $5.285.563 para la mesada de 2014.
(vi). El 31 de marzo de 2015, el demandante solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación de la pensión de vejez con base en la certificación de salarios expedida por la Procuraduría General de la Nación. (vii). Por medio de la Resolución GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015, le fue negada la reliquidación de la pensión de vejez. (viii). Recurrida la anterior decisión, la demandada emitió la Resolución GNR 49664 de 16 de febrero de 2016 que resolvió el recurso de reposición y con la Resolución VPB 21609 del 13 de mayo de 2016 desató el recurso de apelación, confirmando lo decidido mediante la Resolución GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015.
En sus decisiones, Colpensiones aceptó que el demandante es beneficiario del régimen de transición y manifestó que la pensión fue reconocida bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 respecto a la edad y tiempo de servicios, con un IBL del promedio de lo devengado en el último año de servicio con base en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, situación que le resulta más favorable y que debe respetarse de acuerdo con el principio de la no reformatio in pejus.
Respecto de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, manifestó que no era dable teniendo en cuenta que para el 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125 de la Constitución Política;
Ley 100 de 1993; Decreto 546 de 1971, artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y 4 del Decreto 911 de 1978. Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, Sentencia T-615-16 y el Acto Legislativo 01 de 2005. En el concepto de violación explicó que, por medio de los actos administrativos acusados, COLPENSIONES denegó la reliquidación de la pensión a favor del señor Ignacio Hernández González, por considerar que no era dable aplicar en su integridad lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta que para el 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público.
Con lo anterior, la entidad accionada violó sus derechos adquiridos, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición y adquirió su estatus de pensionado antes del 31 de julio de 2010, y por lo tanto, el régimen aplicable es el anterior, es decir, el dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 con la totalidad de los factores salariales.
Afirmó que, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación del 12 de septiembre de 2014, se dio aplicación al Decreto 546 de 1971 en un caso en el que una funcionaria de la Rama Judicial no estaba vinculada para el 1 de abril de 1994, y en el caso particular del demandante, este laboró más de 13 años al servicio de la Rama Judicial.
De otro lado, solicitó que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que, en atención al trámite adelantado se deduce que el demandante acreditó los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la misma y con base en ello le fue reconocida y reliquidada.
Posteriormente, fue negada la nueva reliquidación en la que solicitaba la aplicación del Decreto 546 de 1971, pues se dio aplicación al precedente constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015. Concluyó que no es procedente acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez tomando el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios debido a que para efectuar la reliquidación de las prestaciones que se encuentran en transición, se tomará del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto (entendido este como la tasa de remplazo que en todo caso equivale al 75%), y para el IBL se tomará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Formuló la excepción que denominó “prescripción sin aceptación de la obligación”. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] El 3 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander advirtió que (i)no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones señaló que no existía ninguna para resolver en ese momento; y (iii) fijó el litigio de la siguiente manera: «Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por COLPENSIONES: i).
Resolución GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015; ii). Resolución GNR 49664 de 16 de febrero de 2016 y iii) VPB 21609 del 13 de mayo de 2016. Para ello se debe establecer. (i) Si la pensión del señor IGNACIO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ debe ser reconocida bajo los parámetros de la Ley 33 de 198; (ii). Si hay lugar a reconocer la pensión de jubilación conforme lo dispuesto en el Art. 6 del Decreto 546 de 1971;
(iii). Si a título de restablecimiento del derecho hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante en cuantía del 75% del salario base incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; (iv). Si hay lugar a declarar la prescripción trienal; (v). Si es procedente la reliquidación pretendida por el demandante teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 y la Sentencia C258 de 2013.» La decisión se notificó en estrados y no se presentaron recursos.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] Mediante sentencia de 28 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: (i). Se demostró que el demandante se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que para la entrada en vigencia de la norma, contaba con más de 40 años de edad.
Sin embargo, no encontró acreditada la vinculación a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable el Decreto 546 de 1971. (ii). Consideró que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, las normas especiales no resultan aplicables a efectos de establecer el IBL, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se limita a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, y para establecer el IBL se debe aplicar lo dispuesto en los artículos 21 o 36 de la misma ley.
(iii). Afirmó que la aplicación del régimen de transición para el actor, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lleva a concluir que la liquidación de la pensión efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el art. 21 o 36 ibidem, se ajustó a derecho, razón por la cual no procede la reliquidación pensional solicitada en la demanda.
5. RECURSO DE APELACIÓN [6] La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con el fin de que se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: (i). Se mostró en desacuerdo con la decisión del a quo al haber aplicado al presente caso la sentencia de unificación de agosto de 2018 y no la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 teniendo en cuenta que el demandante empezó a recibir la mesada pensional mucho antes de que fuese expedida la sentencia de unificación aplicada por el a quo.
Sostuvo que lo anterior riñe con el principio de irretroactividad de la ley en materia laboral y va en contra del principio de seguridad jurídica, el cual es requisito para la configuración del orden público, toda vez que resulta imposible que le sea aplicada una sentencia que no existía al momento en el que el demandante adquirió su estatus pensional.
Adicionalmente, argumentó que no le es aplicable de forma absoluta a quien ostenta un régimen especial de pensiones, ya que fue proferida para determinar el alcance que, en materia de liquidación, dispuso la sentencia de 4 de agosto de 2010 respecto de la Ley 33 de 1985. (ii). Su inconformidad principal se centró en que como beneficiario del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, según lo establecido en la sentencia del 12 de septiembre de 2014, debió accederse a las pretensiones de la demanda, en tanto, la vinculación a la Rama Judicial con anterioridad al 1 de abril de 1994 no constituye condición para su aplicación, pues el tiempo de 20 años de servicios en el sector público, y 10 años exclusivos en dicha entidad, debe contabilizarse, sin consideración a si dicho tiempo fue laborado antes o después de la aludida fecha.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. COLPENSIONES[7] por conducto de su apoderado se refirió a los argumentos expuestos en el escrito de contestación por lo que solicitó confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. La parte demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 222.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[8] de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[10] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.
Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de la apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si: ➢ ¿Es posible extender la aplicación del régimen pensional especial previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 a quien, siendo beneficiario del régimen de transición, no se encontraba vinculado a la Rama Judicial ni al Ministerio Público para el 1 de abril de 1994? En caso de que la respuesta sea negativa, deberá determinarse si, ➢ ¿Al señor Ignacio Hernández González le asiste derecho a la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y (ii) caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.
A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[11] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%. iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE;
Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[12]. Tal posición se acompasa con la posición anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU- 210 de 2017, y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. v) En cuanto a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, estableció los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión y en forma expresa, se dispuso que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.
(vi). Finalmente, consideró que las reglas jurisprudenciales constituyen precedente vinculante y obligatorio en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.
En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 3.2. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[13].
Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 precisó que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14] con efectos retrospectivos para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 4.
Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a).Edad del demandante: El señor Ignacio Hernández González nació el 18 de abril de 1949[15] y cumplió 55 años de edad el 18 de abril de 2004. b).
Tiempo de servicios: Laboró desde el 15 de septiembre de 1975 al servicio de la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, y posteriormente, se vinculó a la Rama Judicial a partir del 1 de febrero de 1997; luego estuvo vinculado con la Dirección Administrativa Judicial de Santander y con la Procuraduría General de la Nación así[16]: [pic] c).
Reclamación de la pensión: El 29 de marzo de 2010[17], el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, frente a lo cual, la entidad demandada, el 16 de diciembre de 2011, expidió la Resolución 8262 de 2011, por la cual reconoció la pensión de jubilación así: ✓ Tuvo en cuenta que cumplió 55 años de edad el 18 de abril de 2004. ✓ La liquidación se basó en un total de 1155 semanas cotizadas al ISS, a otras entidades de previsión social, y asumido directamente por la entidad. ✓ En virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le aplicó lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, tuvo en cuenta la edad de 55 años y 20 años de servicio exclusivos al Estado. ✓ Aplicó un monto pensional del 75% del promedio del último año de servicio. ✓ Para determinar el IBL en $5.979.083, tuvo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 65 de 1985. ✓ Dejó condicionado el ingreso a nómina una vez se acredite el retiro definitivo del servicio. ✓ Determinó el valor de la mesada pensional en $4.484.312 Contra esta decisión, el 17 de enero de 2012[18], el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, argumentando, que ha laborado por espacio de 22 años, 5 meses y 18 días, de los cuales, 13 años, 10 meses y 18 días corresponden a tiempo en la Rama Judicial y en la Procuraduría General de la Nación; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con mas de 40 años de edad y que por lo tanto se encuentra cobijado por el régimen de transición especial de que trata el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.
Mediante la Resolución 1843 de 10 de abril de 2012 el Instituto de Seguro Social resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas su partes el acto inicial. Posteriormente, mediante Resolución VPB 8095 de 23 de diciembre de 2013 resolvió el recurso de apelación interpuesto y modificó la Resolución 8262 de 16 de diciembre de 2011, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez en cuantía de $5.285.563 con los siguientes argumentos: «(…) una vez revisada la resolución No. 8262 de 16 de diciembre de 2011 notificada el 10 de enero de 2012 se observa que el Instituto de Seguro Social reconoció una pensión de vejez a favor del asegurado, conforme lo dispuesto en la ley 33 de 1985 obteniendo un Ingreso Base de Liquidación con el promedio de lo devengado durante el último años de servicio (01 de noviembre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2011) equivalente a la suma de $5.979.083, y un monto del 75%, lo que arrojo (sic) por concepto de mesada pensional para el año 2011 la suma de $4.484.313, y una vez efectuada la proyección de la mesada pensional para el año 2013 en estas condiciones arroja un valor de $5.285.563.oo.
Al respecto es preciso indicar que mediante la Circular Interna 04 de 2013, la Vicepresidencia Jurídica de Colpensiones estableció los criterios institucionales respecto de la liquidación de las pensiones de regímenes públicos, conforme a los artículos 36 y 21de la Ley 100 de 1993, (Ley 33 de 1985, 929 de 1976, Decreto 546 de 1971, 2701 de 1988), tomando como base el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. (…) Que en virtud del principio “no reformatio in pejus”, no es posible desmejorar la situación jurídica consolidada del afiliado, lo que significa que al habérsele reconocido la pensión de vejez de servidor público, bajo condiciones diferentes a las señaladas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 se ingresará a la nómina la mesada inicialmente reconocida, actualizada con el índice de precios del consumidos (IPC).
(…) Ahora, frente al reconocimiento de una pensión de vejez conforme lo dispuesto en el Decreto 546 de 1976, es preciso manifestar que la Circular Interna No. 01 de 2012 de COLPENSIONES establece: “1.1.1. APLICACION DEL DECRETO LEY 546 DE 1971. El servidor público que: a. Sea beneficiario del régimen de transición. b. Llegue a la edad de 55 años si es hombre o a la de 50 años de edad si es mujer. c. Acredite 20 años de servicios al Estado continuos o discontinuos, prestados con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley 546 de 1971. d. Acredite que de los 20 años de servicio público señalados en el literal anterior por lo menos 10 fueron prestados exclusivamente a la rama judicial, al Ministerio Público o a ambas entidades, y, e. Acredite una vinculación a las entidades mencionadas en el literal anterior con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
El régimen de transición se estableció con la finalidad de proteger derechos adquiridos, es decir, situaciones jurídicas que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que se entienden incorporadas al patrimonio de una persona, sin embargo, para el caso bajo estudio se observa que para el 01 de abril de 1994, al señor Ignacio Hernández González no le era aplicable el decreto 546 de 1971, ni siquiera tenía una expectativa de ser beneficiario de tal normatividad porque no tenía vinculaciones con las entidades que generaban la aplicación del mencionado decreto; toda vez que, revisar la historia laboral del peticionario y los certificados de información laboral anexos al expediente se encuentra que a partir del 15 de septiembre de 1975 hasta el 28 de octubre de 1990 de forma ininterrumpida estuvo vinculado a la Secretaría distrital de salud, y fue a partir del 01 de febrero de 1997 que el asegurado fue vinculado a la rama judicial. motivo por el cual a pesar de ser beneficiario del régimen de transición establecida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no le resulta aplicable el decreto 546 de 1971.» Como disposiciones aplicables citó la Ley 100 de 1993 y el CCA. e).
Retiro del servicio: mediante el Decreto 1191 de 7 de abril de 2014[19], la Procuraduría General de la Nación dispuso el retiro del servicio del demandante por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a partir del 19 de octubre de 2014, inclusive. f). Solicitud de reliquidación de la pensión: el 13 de marzo de 2015 el demandante solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. g) Actos administrativos demandados: • Mediante la Resolución GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015[20], COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación y argumentó lo siguiente: Encontró acreditado un total de 9.403 días laborados, correspondiente a 1343 semanas y 441 semanas no cotizadas a la entidad.
A la fecha, contaba con 66 años de edad. Sostuvo que de acuerdo con la Circular interna No. 16 de 6 de agosto de 2015 debía aplicar lo dispuesto en la sentencia SU 230 de 2015, pero advirtió que si se diera aplicación al precedente judicial y constitucional se obtendría un monto de la mesada pensional inferior a la inicialmente reconocida, por lo que, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, y en respeto de los derechos adquiridos debía negar la petición. Como disposiciones aplicables tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y el CPACA.
Contra dicha decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación[21], centrando su inconformidad en el siguiente argumento: «Para efectos de liquidación la pensión (sic) a los funcionarios adscritos a la Rama Judicial y al Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación) comprende todo concepto que el servidor percibió de manera habitual y permanente haya (sic) recibido durante el último año de servicio.» • Por medio de la Resolución GNR 49664 de 16 de febrero de 2016, COLPENSIONES confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida por considerar que el peticionario no acreditó vinculación laboral a la Rama Judicial o al Ministerio Público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por lo que no es posible aplicar lo establecido en el Decreto 546 de 1971, sin embargo, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición y acreditó 20 años de servicio, consideró procedente realizar el estudio de reliquidación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y arribó a la misma conclusión expuesta en precedencia respecto de la imposibilidad de aplicar el criterio jurisprudencial establecido en la Circular 16 de 2015, pues de hacerlo se desmejoraría el monto de la mesada reconocida. • Posteriormente, a través de la Resolución VPB 21609 del 13 de mayo de 2016, la demandada resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 379965 del 26 de noviembre de 2015 y al respecto expuso los mismos argumentos tenidos en cuenta en el acto que desató el recurso de reposición citado en precedencia. Como normas aplicables tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y CPACA. 5.2.
Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: 5.2.1 ¿Es posible extender la aplicación del régimen pensional especial previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1991 a quien, siendo beneficiario del régimen de transición, no se encontraba vinculado a la Rama Judicial ni al Ministerio Público para el 1 de abril de 1994? Al abordar la solución al problema jurídico planteado, es preciso indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, fijó las reglas aplicables a los beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sin embargo, en dicho pronunciamiento la Corporación no dirimió la controversia en torno al caso de quienes, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se habían vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes de su entrada en vigencia. Sin embargo, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018, dentro del proceso radicado 25000232500020110072001 (1792-2013)[22], la Sección Segunda, Subsección B, fijó su postura respecto al tema, explicando que en los casos en los que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición. Se dijo en aquella oportunidad: «[…] Del anterior recuento jurisprudencial se colige que con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la referido Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliados, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.
Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala resulta acertado que el entonces ISS, mediante Resolución 54173 de 18 de noviembre de 2009, le haya concedido pensión de jubilación a la demandante en virtud de la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos laborados en el sector público o privado y cotizados al ISS, ya que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado en el sector privado y en la secretaría de educación de Cundinamarca, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad no tenía una Expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971 […]» Por su parte, a través de sentencia del 30 de julio de 2020[23], esta Subsección acogió la posición arriba mencionada, al considerar que: «[…] la naturaleza jurídica del régimen de transición consiste en proteger los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, a efectos de proteger su expectativa legítima de pensionarse al amparo del régimen al cual se encontraban afiliados por lo que no puede aceptarse la aplicación del Decreto 546 de 1971 a quienes, si bien acreditaron los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estuvieron vinculados ni a la Rama Judicial ni al Ministerio Publico antes del 1º de abril de 1994. […]» (Subraya y negrilla del texto original) En aquella oportunidad se concluyó que aceptar la aplicación del Decreto 546 de 1971 en los casos de personas que ni siquiera laboraron en las citadas entidades antes del 1 de abril de 1994 supondría desnaturalizar el objetivo del régimen de transición, en tanto no puede predicarse de aquellos la existencia de una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional a la luz de un régimen pensional del que no hicieron parte cuando entró a regir al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Así las cosas, es dable concluir que la condición de beneficiario del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971 para aquellas personas que se encuentren cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, exige acreditar que antes de la entrada en vigencia de dicha ley hubiese estado vinculado a la Rama Judicial o el Ministerio Público, sin importar si su vinculación se interrumpió o cesó antes del 1 de abril de 1994, pues la norma no exige que el tiempo de servicio de 10 años exclusivos en tales entidades, necesarios para acceder a la pensión, sean continuos[24].
De acuerdo a lo anterior, no es posible afirmar en el presente caso que al demandante le fueron violados derechos adquiridos tal y como lo afirma en la demanda, pues, de acuerdo a los tiempos relacionados en los actos administrativos allegados al plenario, se establece que el demandante ingresó a la Rama Judicial sólo hasta el 15 de septiembre de 1997, por lo cual su situación jurídica no había quedado consolidada bajo el imperio del Decreto 546 de 1971 al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 5.2.2 ¿ Al señor Ignacio Hernández González, le son aplicables los criterios dispuestos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y por lo tanto tiene derecho a que su ingreso base de liquidación sea determinado con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Sea lo primero establecer que, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
Ahora bien, de conformidad con la postura unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, la determinación del ingreso base de liquidación de quienes sean beneficiarios del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, cobijados por la transición de la Ley 100 de 1993, se debe ceñir a los parámetros de los artículos 21 y 36, inciso 3º, ejusdem, con base en los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.
Sobre el fondo del asunto, fijó como regla de unificación la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrilla del texto original). De modo que, la postura amparada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que sostenía que el ingreso base de liquidación hace parte integral del régimen de transición y que por ende el mismo debe ser determinado de conformidad con las normas pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ha perdido vigencia y por ello no es aplicable al caso que nos ocupa.
Así las cosas, de acuerdo con el material aportado al proceso se concluye que el demandante contaba con 55 años de edad para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y por lo tanto es beneficiario del régimen de transición, y que ingresó a la Rama Judicial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se concluye que al demandante le asistía el derecho a que su pensión le fuese liquidada bajo el régimen de la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, como también se estableció en el marco normativo y renglones atrás en las consideraciones, la postura unificada de esta Corporación restringe la aplicación de la transición a los elementos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, de manera que la determinación del ingreso base de liquidación debe acogerse, en el caso del demandante, a lo normado en artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. Se advierte que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 8262 de 16 de diciembre de 2011, liquidó su pensión con base en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y para determinar el IBL tuvo en cuenta el 75% del promedio devengado en el último año de servicio (1 de noviembre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2011), condicionando su disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio.
Si bien el acto administrativo no estableció de manera específica los factores que fueron tenidos en cuenta para determinar el IBL, se constata que, de acuerdo con el certificado de salarios mes a mes[25] en el que se establecen los factores sobre los cuales cotizó el demandante (asignación básica mensual, gastos de representación, prima especial de servicio y bonificación por servicios, anual 1/12), es posible establecer que existe coincidencia entre la sumatoria de estos y el IBL determinado en el acto administrativo que modificó el acto de reconocimiento pensional (VPB 8095 de 23 de diciembre de 2013).
En efecto, se observa que, la demandada advirtió que el ISS reconoció la pensión conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 obteniendo el IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, y se tomaron los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 3 de junio de 1994 y sobre los cuales efectuó cotizaciones con destino a pensión. En ese sentido, COLPENSIONES argumentó que, aunque debió haberse aplicado lo dispuesto en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, (y no el promedio del último año de servicios), teniendo en cuenta que no era posible desmejorar su situación jurídica consolidada, al habérsele reconocido la pensión de vejez de servidor publico bajo condiciones diferentes a las señaladas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, ingresaba a nómina la mesada inicialmente reconocida, es decir, dando prelación al principio de favorabilidad de la pensión y la no reformatio in pejus.
En ese sentido, se dio aplicación a la regla jurisprudencial según la cual se deben incluir los factores salariales devengados que se encuentren previstos por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, así como en las demás normas especiales aplicables, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones. 6. Conclusión De lo anterior, es preciso concluir que: i) el demandante no es beneficiario del Decreto 546 de 1971; ii) cumple con los requisitos pensionales del régimen previsto en la Ley 33 de 1985; iii) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con base en un IBL conformado por todo lo devengado en el último año de servicio, sino al señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; iv) los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión no se encuentran viciados de nulidad y por el contrario gozan de legalidad, pues se reconoció al demandante su calidad de beneficiario del régimen de transición y por principio de favorabilidad se mantuvo el derecho reconocido que determinó el ingreso base de liquidación con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, con base en los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales efectuó cotizaciones con destino a pensión (CD, folio 132).
Es preciso señalar, como lo dispuso el acto administrativo que modificó la pensión, que la aplicación de la pensión reconocida con el promedio de lo devengado en el último año de servicios deviene ciertamente en una condición más beneficiosa para el demandante, en tanto supuso un IBL superior a la que devengaría si se aplicara lo dispuesto en la sentencia de unificación. Por lo expuesto, resulta procedente confirmar el fallo impugnado. 7.
De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[26], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[27], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[28], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, esta decisión obedeció al cambio de postura jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la aplicación del Decreto 546 de 1971.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor IGNACIO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 65 a 86. [2] En adelante COLPENSIONES. [3] Folios 105 a 112. [4] Folios 133 y Vto.
CD a folio 132. [5] Folios 156 a 159. [6] Folios 166 a 169. [7] Folios 208 a 221. [8] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]». [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [10] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [15] Según se extrae de la copia de la cédula de ciudadanía obrante en el CD contentivo del Expediente Administrativo. [16] Según consta en la Resolución VPB8095 de 23 de diciembre de 2013 (fl. 6 a 11 ), que modificó el valor de la mesada reconocida en la Resolución 8262 de 16 de diciembre de 2011 (fls 3 a 5). y en la Resolución GNR 49664 de 16 de febrero de 2016 (fl. 13 Vto.) [17] Ref. fl. 3. [18] Ref. fl. 6. [19] Folios 43 y 44. [20] Folios 13 a 16. [21] Información extraída de la Resolución GNR 49664 de 16 de febrero de 2016 a folio 18: [22] Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 30 de julio de 2020, exp. 25000-23- 42-000-2015-03244-01 (1643-2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [24] Criterio reiterado en la sentencia de 20 de agosto de 2020, Rad. 25000- 23-42-000-2016-02862-01(2047-18), C.P. William Hernández Gómez. [25] CD expediente administrativo allegado a folio 132, archivo 00083564000000005788313003201A [26] Artículo 361 del Código General del Proceso. [27] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [28] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.