52001-23-33-000-2016-00116-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servició, remuneración y subordinación / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Presunción de legalidad desvirtuada / PRESTACIONES SOCIALES - Reconocimiento El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

Al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00116-01(0257-18) Actor: YOBANY ALEXÁNDER BONILLA ORBEA Demandado: MUNICIPIO DE IPIALES - NARIÑO - SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 15 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 20). El señor Yobany Alexánder Bonilla Orbea, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Ipiales (Nariño) - secretaría de tránsito y transporte, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) que entre las partes existió una relación laboral entre el 2 de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2015 y (ii) la «[…] nulidad de la Resolución No. 799 del 30 de julio de 2015, emanada de la [s]ecretaría de [t]ránsito y [t]ransporte [m]unicipal de Ipiales […] a través de [la] cual se da trámite a la solicitud […]» formulada por el actor, por medio de la que se negó el reconocimiento de tal vínculo laboral.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene «[…] el reconocimiento, liquidación y pago debidamente indexado de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, aportes a la seguridad social y todos los demás derechos constitucionales y legales, que se generaron durante el tiempo que permaneció vinculado con esa entidad del orden municipal, y que corresponden a los siguientes derechos reconocidos y dejados de pagar: a) Cesantía[s] definitiva[s] […] b) Intereses a las cesantías […] y la mora [por su falta de pago] […] c) Primas proporcionales de servicios […] d) Compensación de vacaciones en dinero […] e) Prima proporcional de navidad […] f) Auxilio de transporte […] g) Vestido y calzado de labor […] h) Compensación en dinero de los aportes efectuados al sistema de seguridad social integral […] i) Horas extras nocturnas, dominicales y festivos conforme a registro interno de la entidad [y] j) Indemnización moratoria por falta de pago a partir del despido injusto […]».

Lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] prestó sus servicios de modo personal e ininterrumpido, como auxiliar operativo ([a]gente de [t]ránsito) bajo estado de subordinación o dependencia a la SECRETARÍA DE TRÁNSITO MUNICIPAL DE IPIALES, desde el 2 de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2015» (sic), pues «[…] cumplía funciones que el empleador le asignó como agente de tránsito […]», en ejercicio de las cuales estaba sometido a un «[…] horario laboral […] durante cuarenta y ocho (48) horas semanales, laborando sábados, domingos, festivos y haciendo turnos en horas nocturnas», para lo cual «[…] percibió una remuneración mensual que era variable para cada contrato pero que tiene alcance de salario, al cual se le denomina indebidamente honorarios, ateniéndose a la figura de la contratación de servicios, figura que a la luz de los hechos constituye una verdadera vinculación laboral […]».

Que «[…] fue desvinculado de la entidad unilateralmente y sin justa causa, invocando la no renovación de los contratos de prestación de servicios personales», por lo que considera que le asiste el derecho a la indemnización por esa causa. Afirma que el 1°. de junio de 2015 pidió de la accionada el reconocimiento de una relación laboral, negado con el acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 25, 26 y 53 de la Constitución Política; así como las Leyes 65 de 1946, 70 de 1988, 50 de 1990, 244 de 1995, 432 de 1998, 995 de 2005 y 1071 de 2006 y los Decretos 1160 de 1947, 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1978 de 1989, 2150 de 1995, 1582 y 1453 de 1998, 1252 de 2000 y 404 de 2006.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto demandado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 114 a 127).

La accionada, por medio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto a las situaciones fácticas dice que algunas no son ciertas y otras no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas indebida escogencia de la acción, prescripción, buena fe, pago y compensación. Asevera que de «[…] los documentos que acompañan el libelo que contiene la acción, claramente se puede establecer que no se configuraron los elementos de la relación laboral y que en ningún caso puede hablarse […] de una relación legal y reglamentaria, pues para su aparición es necesario que se cumplan una serie de condiciones, entre ellas está, que el demandado haya accedido al sistema de carrera administrativa a través de concurso de méritos, o que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, y/o sea un nombramiento en provisionalidad.

Para que exista el vínculo descrito, es necesario que exista un acto condición, sin los cuales no podría existir, esto es, nombramiento y posesión. Al observar los documentos aportados no se verifican los actos necesarios para la generación de una relación legal y reglamentaria, que, como se dijo anteriormente, conllevan al surgimiento de los derechos laborales, situación que no ocurre en el caso de vinculación contractual por prestación de servicios». 1.6 La providencia apelada (ff. 495 a 501 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 15 de septiembre de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no encontró demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, especial y esencialmente el de la subordinación, pues si bien es cierto se encuentra probada la suscripción de contratos de prestación de servicios entre el actor y la entidad demandada […] y en las cuales reposa el objeto contractual consistente en llevar a cabo entre otras, actividades referentes a la organización del tráfico vehicular en las intersecciones viales, hacer respetar las señales de tránsito, verificar que la documentación de los vehículos y de los conductores se encuentre[n] vigentes de acuerdo a la norma, conocer los accidentes de tránsito dando aviso oportuno a las instancias competentes, velar por el despeje de las zonas donde está prohibido el estacionamiento de vehículos, entre otras; también lo es que para la suscripción de dichos contratos se establecía un objeto determinado por un período […] definido».

Que «[…] si bien en el sub judice pudo probarse que el demandante prestó sus servicios a la entidad accionada, lo cierto es que no hay certeza que estos hayan sido como dependiente de un superior jerárquico, así como tampoco de que esta persona haya recibido por concepto de sus actividades, un salario o retribución de forma habitual, sino por el contrario unos honorarios diferidos en actas parciales dependiendo del monto total del contrato, mismo que se suscribió de conformidad a la ley, requiriendo para su perfeccionamiento la acreditación del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, para desembolsar el dinero en el tiempo que se contrató. Lo anterior teniendo como fundamento adicional que si a juicio de discusión, se determinara como probada la existencia de un horario o la imposición de instrucciones, brillan por su ausencia elementos de prueba complementarios que brinden certeza o convencimiento sobre la configuración del tan mentado contrato realidad». 1.7 El recurso de apelación (ff. 504 a 514).

El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y agrega que sí está acreditado el elemento de la subordinación de la relación laboral, que se deriva de «[…] la naturaleza misma de la actividad que desarrolla el “[a]gente de [t]ránsito” de la que emerge necesariamente la subordinación al superior, en este caso al subsecretario [t]écnico y operativo de la [s]ecretaría, es a él al que sin distingo de cargos, ya sea de planta o de contrato, los [a]gentes de [t]ránsito, vestidos con el mismo uniforme y envestidos de las mismas funciones debían atender ÓRDENES y cumplirlas, órdenes que en ocasiones se impartían mediante la formación en “ORDEN CERRADO” al estilo militar» (sic).

Que se presentaron diversas actividades que denotan la sujeción del contratista a órdenes impartidas por la entidad, tales como que «[…] a los agentes de tránsito, sin distingo alguno entre planta y contrato, se les asignaba TURNOS en los días sábados, dominicales y festivos y a cada turno se les imponía una SUPERVISIÓN que verificaba el cumplimiento de las “órdenes” impartidas para cada turno operativo de tránsito» (sic), motivo por el que «[s]e desvirtúa […] la existencia o presencia de una mera “COORDINACIÓN”, sino que por el contrario los mismos contratos prueban que efectivamente se impartían órdenes y por tanto se configura el último elemento que en el fallo de primera instancia considera NO SE presenta» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de noviembre de 2017 (f. 516) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 521), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 542), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus planteamientos de demanda, apelación y contestación[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el pago de prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como agente de tránsito[2] de la secretaría de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha dependencia se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como agente de tránsito en la secretaría de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño), en forma personal e ininterrumpida, desde el 1º. de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contratos de prestación de |Inicio |Finalización|Folios | |servicios | | | | |22 de 2012 |01/02/2012 |30/04/2012 |172 a 177 | |Modificación al contrato 22 |----- |30/06/2012 |178 y 179 | |de 2012 | | | | |Interrupción de 9 días hábiles | |71 de 2012 |16/07/2012 |31/10/2012 |21 a 26 y 180 | | | | |a 185 | |Modificación al contrato 71 |----- |31/12/2012 |186 y 187 | |de 2012 | | | | |Interrupción de 10 días hábiles | |9 de 2013 |17/01/2013 |30/04/2013 |190 a 195 | |Modificación al contrato 9 de|----- |30/06/2013 |196 y 197 | |2013 | | | | |Interrupción de 1 día hábil[6] | |79 de 2013 |03/07/2013 |30/08/2013 |198 a 205 | |Modificación al contrato 79 |----- |30/09/2013 |206 y 207 | |de 2013 | | | | |Interrupción de 4 días hábiles | |130 de 2013 |07/10/2013 |30/06/2014 |208 a 214 | |Interrupción de 11 días hábiles | |15 de 2014 |16/07/2014 |31/08/2014 |215 a 220 | |32 de 2014 |01/09/2014 |30/09/2014 |221 a 226 | |Interrupción de 1 día hábil | |63 de 2014 |02/10/2014 |31/10/2014 |227 a 232 | |Interrupción de 1 día hábil[7] | |93 de 2014 |05/11/2014 |31/12/2014 |233 a 238 | |Interrupción de 5 días hábiles | |5 de 2015 |09/01/2015 |31/01/2015 |27 a 32, 37 y | | | | |39 a 41 | Las anteriores vinculaciones se encuentran parcialmente respaldadas[8] en la certificación de 17 de julio de 2014, suscrita por la secretaria de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño) [ff. 44 a 46]. b) En los folios 35 y 36 se encuentran algunas planillas de pago que dan cuenta de los aportes al sistema integral de seguridad social realizados por el actor, así como en los folios 42 y 43 están paz y salvos que evidencian la devolución de los «[…] elementos entregados por esta institución para el desempeño de sus funciones como agente de tránsito», tales como pantalón dril, chaqueta reflectiva, botas, camisa, gorra, impermeable completo y guerrera. c) En los folios 47 y 245 a 435 obran los turnos asignados al «personal operativo» de dicha dependencia municipal por parte del secretario de tránsito y transporte y el comandante de tránsito del ente accionado, y uno de sus destinatarios era el demandante, que en cada uno de ellos se le imprimió un alcance diferente, en la medida en que el objeto principal fue brindar seguridad a peatones, conductores y empresas legalmente constituidas, por lo que programó puestos de control diurno «[…] con el fin de verificar revisión técnico mecánica, vidrios polarizados, transporte informal [y] […] escolar y documentos en general» y nocturno para corroborar «[…] estados de embriaguez de conductores y documentos en general».

En tales turnos se indicaba el lugar, la fecha y hora y el supervisor y veedor de la jornada, así como no había distinción alguna respecto de quienes eran agentes de tránsito de planta o contratistas, a todos se les denominaba en forma general como personal operativo. d) En los folios 53 a 56 se hallan solicitudes de permiso para ausentarse de su jornada laboral suscritas por el accionante, con la debida justificación. e) Escrito de 1°. de junio de 2015 (ff. 61 a 64), por medio del cual el actor deprecó del secretario de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño) el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como agente de tránsito, negado con el acto acusado. f) Testimonio del señor Miguel Ángel Grijalva Fuertes, recaudado en la audiencia de pruebas celebrada el 13 de junio de 2017 (ff. 440 a 443), quien relató circunstancias referentes a la prestación de servicios del demandante como agente de tránsito del ente municipal accionado.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó sus servicios como agente de tránsito en la secretaría de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño), en forma personal e ininterrumpida, desde el 1º. de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contratos de prestación de |Inicio |Finalización| |servicios | | | |22 de 2012 |01/02/2012 |30/04/2012 | |Modificación al contrato 22 de 2012|----- |30/06/2012 | |Interrupción de 9 días hábiles | |71 de 2012 |16/07/2012 |31/10/2012 | |Modificación al contrato 71 de 2012|----- |31/12/2012 | |Interrupción de 10 días hábiles | |9 de 2013 |17/01/2013 |30/04/2013 | |Modificación al contrato 9 de 2013 |----- |30/06/2013 | |Interrupción de 1 día hábil | |79 de 2013 |03/07/2013 |30/08/2013 | |Modificación al contrato 79 de 2013|----- |30/09/2013 | |Interrupción de 4 días hábiles | |130 de 2013 |07/10/2013 |30/06/2014 | |Interrupción de 11 días hábiles | |15 de 2014 |16/07/2014 |31/08/2014 | |32 de 2014 |01/09/2014 |30/09/2014 | |Interrupción de 1 día hábil | |63 de 2014 |02/10/2014 |31/10/2014 | |Interrupción de 1 día hábil | |93 de 2014 |05/11/2014 |31/12/2014 | |Interrupción de 5 días hábiles | |5 de 2015 |09/01/2015 |31/01/2015 | También se encuentra acreditado que el 1°. de junio de 2015 el actor solicitó del secretario de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño) el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como agente de tránsito, negado con el acto acusado.

Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios suscritos, el objeto en cada una de las vinculaciones del demandante fue la «[p]restación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar operativo para la organización del tráfico vehicular en las intersecciones viales, hacer respetar las señales de tránsito, verificar la documentación de los vehículos como de los conductores que se encuentren vigentes de acuerdo a la norma, conocer los accidentes de tránsito dando aviso oportuno a las instancias competentes, velar por el despeje de las zonas donde está prohibido el estacionamiento de vehículos y todas las demás que por la necesidad del servicio sean establecidas por el subsecretario técnico y operativo de la secretaría de tránsito y transporte municipal de Ipiales», lo que evidencia claramente que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad de la entidad demandada, puesto que sus funciones principales son las de «[r]ealizar la formulación y adopción de políticas, programas y proyectos para el mejoramiento de la movilidad y la seguridad vial en el [m]unicipio», «[f]ungir como autoridad de tránsito y transporte de acuerdo a las competencias asignadas, para ejercer funciones en materia de gestión del tránsito y seguridad vial» y «[d]iseñar las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de educación, capacitación y sensibilización, encaminados al establecimiento de cultura ciudadana, en materia de tránsito, transporte, seguridad vial y movilidad sostenible, para los diferentes sectores del [m]unicipio»[9].

Asimismo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonio), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por el demandado, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dicho contrato se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada, de acuerdo con los comprobantes de pago allegados al proceso.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que dicha entidad tiene como misión «[p]lanificar, administrar, regular y controlar el tránsito en condiciones de seguridad vial, eficiencia y sostenibilidad, adoptando las políticas, programas y proyectos, establecidos para el mejoramiento de la movilidad en el Ipiales y la calidad de vida de los ciudadanos, el crecimiento económico, la competitividad y prestando servicios de calidad que satisfagan las necesidades de los usuarios»[10], por lo que, contrario a lo expresado por aquella, la funciones ejercidas por el actor no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, sumado a lo cual deben observarse los tres años en que laboró para esa entidad.

De acuerdo con la Ley 1310 de 2009, «mediante la cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones», un agente de tránsito y transporte es «[t]odo empleado público investido de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal, vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte en cada uno de los entes territoriales»[11], para tal propósito la actividad que desarrollan está catalogada legalmente como «[…] una profesión y como tal deberán recibir una formación académica integral acorde con su rango que permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en la instrucción ética, moral, física, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario»[12].

En esa medida, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 5 de la referida Ley 1310 de 2009, «[l]os cuerpos de agentes de tránsito y transporte de las [e]ntidades [t]erritoriales están instituidos para velar por el cumplimiento del régimen normativo del tránsito y transporte y garantizar la libre locomoción de todos los ciudadanos y ejercer de manera permanente […]» las funciones de policía judicial, educativa, preventiva, solidaridad y vigilancia cívica, atribuciones que efectivamente cumple la secretaría de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño), según lo descrito en precedencia. A su vez, los cuerpos de agentes de tránsito dentro de su organización cuentan con una jerarquización «[…] que determina el mando en forma ascendente o descendente […]»[13], que se desarrolla al interior de una carrera administrativa y cuenta con específicas denominaciones (comandante, subcomandante, técnico operativo y agente de tránsito), para lo cual establece unos específicos requisitos de creación e ingreso[14].

En ese contexto, también resulta relevante precisar que el artículo 14 de la Ley 1310 de 2009 (reglamentado por el Decreto 2885 de 2013) preceptúa lo concerniente «[…] al uso de los uniformes, diseños y demás aspectos que permitan la identificación de los agentes de tránsito en los entes territoriales», quienes tienen derecho a «[…] tres dotaciones anuales de uniforme completo, insignias, distintivos y equipo de acuerdo con la reglamentación de cada ente territorial […]».

El anterior desarrollo normativo junto con las pruebas allegadas llevan a esta Corporación a evidenciar que el trato dado al actor para el desempeño de las funciones para las que fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios se enmarca dentro de lo regulado para el cuerpo de agentes de tránsito y transporte, toda vez que las atribuciones y acciones por él ejercidas se enmarcan en lo allí preceptuado, pues el contenido y alcance de su objeto contractual fue precisamente el de fungir como una autoridad de esa naturaleza, con el propósito de mejorar la calidad y condiciones de seguridad vial, velar por el cumplimiento de las normas que regulan la materia y garantizar la libre locomoción de los habitantes de ese municipio.

De igual modo, el ente accionado le suministró al actor, en diversas oportunidades, una dotación para el desempeño de sus funciones (derecho del que gozan, por regulación legal, los miembros del cuerpo de agentes de tránsito y transporte), así como lo incorporó, sin distinción alguna frente a quienes sí pertenecían a ese grupo por vinculación legal y reglamentaria, a los turnos de operación para el adecuado desarrollo de la misión institucional.

Estas actuaciones equipararon el trabajo de aquel al de un empleado de planta, pues, según lo probado, no hubo ninguna distinción entre uno u otro. Lo anterior desvirtúa las afirmaciones del testigo Miguel Ángel Grijalva Fuertes, que en su declaración indicó la existencia de una diferenciación entre el personal de planta y los contratistas, por cuanto, a su juicio, los primeros cumplían funciones y los segundos «actividades que estaban plasmadas en el contrato respectivo», lo que carece de asidero jurídico, puesto que, conforme se aclaró, no se tiene evidenciada una distinción entre tales trabajadores, además de que, se insiste, al momento de establecer los turnos se hacía en forma general, por lo que es claro que el desarrollo de sus funciones era igualitario.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, contenido en los turnos asignados, prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a la secretaría de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño) a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[15], porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[16].

Por ende, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad. En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas al actor, por lo que esta subsección realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[17], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[18], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[19], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[20], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[21], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[22].

Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[23], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[24], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un agente de tránsito y transporte de planta, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En lo concerniente a la dotación de calzado y vestido, tal como se expuso en precedencia, la Ley 1310 de 2009 y el Decreto 2885 de 2013 reglamentan el derecho que le asiste al personal del cuerpo de agentes de tránsito y transporte de recibir tres dotaciones anuales, razón por la que, en este caso, al actor deberá pagársele dicho emolumento, en la medida en que comportaba un elemento necesario e imprescindible para el desempeño de sus funciones.

Ahora bien, frente a las horas extras, dominicales y festivos, como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe negar tal pretensión. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor.

Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º. de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2015) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de agente de tránsito y transporte o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el accionante, no se accede a esta, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Igual destino sigue el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa (que se presume que es la contenida en el artículo 44, parágrafo 2, numeral 4[26], de la Ley 909 de 2004, a pesar de que no la indicó expresamente), habida cuenta de que no le es aplicable al accionante, toda vez que sus presupuestos de hecho son la condición de servidor en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por cuanto, se reitera, pese a que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, pues no median los componentes para un vínculo de carácter legal y reglamentario en armonía con el artículo 122 superior.

Así las cosas, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes desde el 1º. de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2015, lapso que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales. En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en forma ininterrumpida, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[27] que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», se evidencia que no acaeció tal fenómeno, por cuanto desde la finalización del vínculo contractual (31 de enero de 2015) y la reclamación presentada (1º. de junio siguiente) no trascurrieron más de tres años[28].

Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[29], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declarará la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 1º. de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2015;

(ii) ordenará al municipio de Ipiales (Nariño) - secretaría de tránsito y transporte pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un agente de tránsito y transporte, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, durante el interregno indicado, por no configurarse el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción;

(iii) ordenará al ente demandado tomar frente a dicho lapso el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de agente de tránsito y transporte o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(v) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; y (vi) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Sin condena en costas. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del municipio de Ipiales (Nariño) - secretaría de tránsito y transporte[30], se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 15 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Yobany Alexánder Bonilla Orbea contra el municipio de Ipiales (Nariño) - secretaría de tránsito y transporte, conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de la Resolución 799 de 30 de julio de 2015, por medio del cual el secretario de tránsito y transporte de Ipiales (Nariño) le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 1º. de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2015, según lo expuesto. 1.3 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al municipio de Ipiales (Nariño) - secretaría de tránsito y transporte: (i) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un agente de tránsito y transporte, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 1º. de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2015, por no configurarse el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción;

(ii) tomar frente a dicho lapso el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de agente de tránsito y transporte o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.4 El municipio de Ipiales (Nariño) - secretaría de tránsito y transporte hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.5 Declárase que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios entre el 1º. de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2015, se debe computar para efectos pensionales. 1.6 El municipio de Ipiales (Nariño) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.7 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado Andrés Fernando Misnaza Burbano, con cédula de ciudadanía 1.085.897.223 y tarjeta profesional 179.607 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del municipio de Ipiales (Nariño) - secretaría de tránsito y transporte, en los términos del poder conferido. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Sobre esta denominación, la Sala precisa que en varios documentos se le llamó al actor «auxiliar operativo», pero, tal como se desarrollará en las consideraciones de este fallo, su labor comportó la de un agente de tránsito, circunstancia que conlleva que tenga un trato como tal. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] El 1º. de julio de 2013 fue lunes festivo. [7] En igual medida, los días 1, 2 y 3 de noviembre de 2014 fueron sábado, domingo y lunes festivo, respectivamente. [8] Se destaca que ese documento se refiere a vinculaciones contractuales desde el 2 de octubre de 2018 hasta la fecha de su expedición; empero, las pretensiones de la demanda versan sobre los contratos de prestación de servicios suscritos a partir del 1º. de febrero de 2012. [9] Información tomada de la página electrónica del ente accionado: https://tramites.alcaldiadeipiales.gov.co/publicaciones/127/secretaria-de- transito/ [10] Ibidem. [11] Artículo 2. [12] Artículo 3.

Esta disposición también establece que, para cumplir con la exigencia de la profesionalización de los agentes de tránsito, los organismos de tránsito podrán crear escuelas no formales encargadas de dicha capacitación, cumpliendo con el pénsum reglamentado por el Ministerio de Transporte o se podrá contratar a universidades públicas con el mismo propósito. [13] Artículo 6 de la Ley 1310 de 2009. [14] De acuerdo con el artículo 7 de dicha Ley, para pertenecer al cuerpo de agentes de tránsito y transporte se requiere: 1.

Ser colombiano con situación militar definida. 2. Poseer licencia de conducción de segunda (2ª) y cuarta (4ª) categoría como mínimo. 3. No haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos culposos. 4. Ser mayor de edad. 5. Cursar y aprobar el programa de capacitación (cátedra de formación e intensidad mínima establecida por la autoridad competente) y 6.

Poseer diploma de bachiller, certificado o constancia de su trámite. [15] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [16] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [19] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [20] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [21] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [23] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [24] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [25] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [26] «Artículo 44.

Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […] Parágrafo 2.

La tabla de indemnizaciones será la siguiente: […] 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. […]». [27] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [28] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [29] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [30] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1