ASIGNACIÓN DE RETIRO - Agentes de la Policía Nacional / RÉGIMEN APLICABLE - Consolidación del derecho / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Ley 923 de 2004 - Quince años para el reconocimiento / ASIGNACIÓN DE RETIRO - No procede su reconocimiento por no reunir los requisitos mínimos / TRES MESES DE ALTA - Improcedente La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.
Para los agentes que se encontraban en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad declarada del artículo aludido, no era otra distinta que el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990.
La disposición que rige la situación del libelista es el Decreto 1213 de 1990, por cuanto se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, que preveía un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. Debe precisarse que teniendo en cuenta que el demandante a la fecha de su retiro del servicio acumulaba un tiempo total de 14 años y 10 meses, según se advierte de la hoja de servicios allegada, estima la Sala que, tal como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia apelada, aquel no reúne los requisitos previstos por la disposición que rige su derecho a la asignación de retiro. dado que el actor no ostentaba el derecho a percibir la asignación de retiro o pensión, no es procedente el reconocimiento de los 3 meses de alta que solicita como sumatoria del tiempo de servicio prestado, por cuanto la norma es clara en señalar que dicho período se otorga si el uniformado tiene derecho a la mencionada prestación, por lo que, en aplicación integral de la norma, también sería beneficiario del reconocimiento y pago de los tres meses de alta, empero, se reitera, siempre y cuando cumpla con la exigencia primeramente anotada.
FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 1213 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00060-01(3330-19) Actor: NISSÓN EMILIO MURILLO ASPRILLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.TEMA: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO, APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 3.°, NUMERAL 3.1 DE LA LEY 923 DE 2004.
NO SE DEMOSTRÓ EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS REGULADOS EN EL ARTÍCULO 104 DEL DECRETO 1213 DE 1990, PARA ACCEDER A LA PRESTACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 O-239-2021 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Nissón Emilio Murillo Asprilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 1) 1. Declarar la nulidad de la Resolución 7459 del 4 de septiembre de 2014, expedida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[2], mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro al demandante. 2.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la mentada prestación a favor del señor Nissón Emilio Murillo Asprilla, a partir del retiro del servicio o del cumplimiento del tiempo requerido para tal fin, con la inclusión de la mesada adicional de junio y diciembre de cada año, con los respectivos reajustes de ley. 3.
Las sumas reconocidas deberán indexarse conforme al IPC decretado por el DANE, a la luz de lo previsto en el artículo 178 del «CCA». 4. Condenar al pago de perjuicios morales, por valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. Conminar a las entidades demandadas a dar cumplimiento a la sentencia según el artículo 176 del «CCA» y condenar en costas.
Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 2 a 3) 1. El señor Nissón Emilio Murillo Asprilla ingresó a la Policía Nacional en calidad de agente el 11 de marzo de 1991 y fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General a través de la Resolución 003276 del 26 de octubre de 2005, cuando llevaba 14 años, 7 meses y 16 días de vinculación. 2.
El artículo «201 del Decreto 1212 de 1990», autoriza completar el tiempo de servicio que resulte de la aplicación del año laboral, para lo cual será necesario acumular 5 días por cada año laborado de conformidad con los estímulos de la Policía Nacional, lo cual equivale a 70 días a favor del libelista, por tal motivo, sumaría un tiempo total de vinculación de 14 años, 9 meses y 26 días. 3.
De igual forma, acorde con el artículo 145 del mentado Decreto 1212 ibidem, después de la fecha definitiva de la desvinculación, el demandante tiene derecho a 3 meses de alta «de más al tiempo de servicio», que sumados, se obtiene un equivalente a 15 años, 9 meses y 26 días, circunstancia que le permite acceder a la asignación de retiro deprecada. 4.
En virtud de lo anterior, el señor Murillo Asprilla elevó petición el 22 de mayo de 2014 ante las entidades demandadas, tendiente al reconocimiento de la asignación de retiro. 5. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional remitió la solicitud por competencia a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la cual resolvió de forma negativa a través de Resolución 7459 del 4 de septiembre de 2014.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 5 de septiembre de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Procede el Despacho a decidir sobre las excepciones formuladas por los apoderados judiciales de las entidades demandadas NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - (CREMIL); salvo las excepciones formuladas por parte de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -(CASUR), por cuanto contestó la demanda de manera EXTEMPORÁNEA, tal asignación lleva a concluir, que no habrá ningún pronunciamiento sobre dichas excepciones. […] La Parte demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - (CREMIL), fundó como excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” lo siguiente: […] Por su parte la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, fundó como excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” por lo siguiente […] El Despacho considera que la excepción propuesta por las entidades demandadas (CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - (CREMIL) y la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL), NO está llamada a obtener pronunciamiento alguno en esta instancia por las siguientes razones: Sobre este trámite, se tiene que la legitimación en la causa, es la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener determinadas personas, para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso. […].
Frente a la legitimación en la causa, el Honorable Consejo de Estado, en diferentes pronunciamientos sobre el tema ha expresado: […]. De la cita jurisprudencial, se tiene entonces, que la legitimación en la causa, se entiende que es la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es decir, consiste en la posibilidad que tiene la parte demandante de reclamar al demandado el derecho invocado en la demanda, por haber sido parte de la relación material que dio lugar al litigio.
En el caso que nos ocupa, las entidades demandadas, si bien propusieron la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, contemplada en el artículo 180 numeral 6° del C.P.A.C.A., de entrada para el Despacho, sus fundamentos no son acordes a lo reclamado en esta instancia, por cuanto de la sola verificación del expediente, las entidades demandadas, si bien mencionan que en la parte fáctica de la demanda no se determina su intervención - alegado por la parte demandante - sobre la acción u omisión irregular que lleve a declarar su responsabilidad; dicha actuación, obedece directamente al estudio sobre, sí (sic) el retiro efectivo o cumplimiento de tiempo de servicio del demandante, frente a las entidades demandadas, tienen o no incidencia en la reclamación elevada en esta instancia judicial, situación que implicaría un estudio de fondo, y en su defecto, no es dable hacer pronunciamiento alguno en este momento procesal toda vez que habrá de verificarse, quien (sic) o que (sic) entidad dentro el presente proceso, está legitimada de hecho o material en la causa por pasiva dentro del presente litigio, conllevando al Despacho a realizar un análisis de fondo que se resolverá al momento de dictarse sentencia, tal como así lo ha reconocido la jurisprudencia y naturalmente este Tribunal.
En consecuencia, se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por las entidades demandadas. AUTO No. 003 PRIMERO. - SIN LUGAR A PRONUNCIARSE sobre la excepción de “Falta de Legitimación por pasiva” propuesta por la parte demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - (CREMIL).
SEGUNDO. - SIN LUGAR A PRONUNCIARSE sobre la excepción de “Falta de Legitimación por pasiva” propuesta por la parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
TERCERO. - RECHAZAR por improcedente la excepción de “indebida representación de la entidad demandante” propuesta por la parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
CUARTO. - SIN LUGAR A PRONUNCIARSE sobre las excepciones de la parte demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - (CASUR), toda vez que contestó la demanda de manera EXTEMPORÁNEA, y por fuera del término de ley. […].». (Negrillas, mayúsculas y cursivas conforme a la transcripción). (Folios 167 vuelto a 169 vuelto y CD visible a folio 173A del plenario).
Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Si el demandante, cumplía o no con los requisitos establecidos en la Ley, y las normas de carácter especial que regulan la carrera del personal de agentes de la Policía Nacional, para efectos que se le reconociera o no, por parte de la entidad demandada (CASUR), el derecho a la asignación mensual de retiro? H, MAGISTRADO. - Se pregunta a los mandatarios judiciales si están de acuerdo en los términos anteriores de la fijación del litigio.
Responde: PARTE DEMANDANTE. - Manifiesta total conformidad. […]. PARTE DEMANDADA. - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL. Manifiesta total conformidad. […]. PARTE DEMANDADA. - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR). Conforme con la decisión. […]. PARTE DEMANDADA. - NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
Manifiesta total conformidad. […]. 7.1. - OBJETO DE LA LITIS 7.2. - TEMA JURÍDICO Reconocimiento de la asignación mensual de retiro. Normas de carácter especial que regulan la carrera de personal de Agentes de la Policía Nacional. 7.3. - PROBLEMAS JURÍDICOS 7.3.1. - PRINCIPAL. ¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, por medio de la (sic) cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), negó el reconocimiento de la asignación mensual de retiro reclamada por NISSÓN EMILIO MURILLO ASPRILLA, al no haber cumplido con los requisitos exigidos en las normas de carácter especial para el personal de agentes de la Policía Nacional, reguladas en los Decretos 1213 de 1990, 4433 de 2004, el Decreto 1157 de 2014? 7.3.2. - ASOCIADO ¿Existe prueba fehaciente o no dentro del proceso, para efectos que se falle favorablemente y/o niegue las pretensiones de la demanda?».
(Negrillas y mayúsculas conforme al texto original). Folios 169 vuelto a 170 vuelto y CD que reposa a folio 173A del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 256 a 263) El a quo profirió sentencia escrita el 10 de abril de 2019, mediante la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente el tribunal de primera instancia efectuó un recuento de las normas que rigen la asignación de retiro previsto en el Decreto 1213 de 1990, para señalar que los 15 años de servicios exigidos para ser acreedor de la mentada prestación, se incrementaron con las regulaciones del Decreto 4433 de 2004, lo cual desconocía los parámetros de la Ley 923 de 2004, que prohibió exigir mayor lapso para quienes se encontraban vinculados al 30 de diciembre de 2004.
Efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, para destacar que para el 26 de octubre de 2005, fecha en la cual el libelista fue retirado de la Policía Nacional, contaba con un tiempo de 14 años, 9 meses y 26 días, por lo que no cumplió los 15 años exigidos por el artículo 104 del Decreto 1213 ibidem, para ser beneficiario de la asignación de retiro que solicitaba.
Por otro lado, puntualizó que los 3 meses de alta es un beneficio que se otorga a los miembros de la Fuerza Pública siempre y cuando se acrediten dos requisitos: i) encontrarse en situación de retiro temporal o permanente y; ii) tener derecho a la asignación de retiro, evento último que no acreditó el libelista, pues de conformidad con la hoja de servicios, solo completó 14 meses, 9 meses y 26 días al momento del desvincularse de la institución. En consecuencia, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, por cuanto la entidad demandada al momento de su expedición, observó las normas que rigen la materia.
De igual forma, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 266 a 270) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, solicitó que ésta sea revocada, y se acceda a las pretensiones de la demanda.
Para tal fin, manifestó que Casur no puede omitir la responsabilidad en el reconocimiento de la asignación de retiro, pues posteriormente puede «efectuar el recobro» a la Policía Nacional, toda vez que la última entidad no debía retirar del servicio al demandante, y prescindir de realizar las cotizaciones sobre el tiempo faltante para «lograr ese retiro», tal como lo prevé el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990.
En esta medida, arguyó que los 3 meses de alta que pretende se adicionen en el sub lite, deben tener una interpretación constitucional en virtud del derecho a la igualdad, a fin de ser similares tanto para el personal que logra cumplir el tiempo para acceder a una asignación de retiro como para quienes no, y que por vía de excepción de constitucionalidad debió interpretarse a favor del señor Nissón Emilio Murillo Asprilla.
Sostuvo que conforme al principio de irrenunciabilidad a la seguridad social se le debió contabilizar 15 años por parte de Casur, aun cuando aquel no hubiese demandado el acto administrativo de retiro, habida cuenta de que nunca previó ser desvinculado de la Policía Nacional, pues su intención siempre fue seguir sirviendo a dicha institución, de tal manera que se le garantizara su estabilidad laboral y el mínimo vital.
Bajo esa óptica, señaló que al momento de ser retirado del servicio estaba cerca de cumplir con el requisito mínimo para acceder a la prestación que depreca, circunstancia que afecta los principios de confianza legítima y buena fe, para apoyar su argumento citó sentencias de la Corte Constitucional que analizan los mencionados preceptos. Resaltó que la importancia de los reconocimientos pensionales radica no solo en la relación existente entre la mesada pensional y el mínimo vital de aquellas personas que requieren de un ingreso fijo para su subsistencia, sino también en el derecho que tiene el trabajador de retirarse con la seguridad de que seguirá percibiendo una suma de dinero que se ajuste a lo que cotizó durante toda su vida laboral.
Concluyó que la Resolución 7454 del 4 de septiembre de 2014 que se cuestiona en el sub iudice, al no considerar las situaciones anteriormente descritas, las gcuales permitirían acceder al derecho a la asignación de retiro, debe declarase nula y, por tanto, ordenarse en sede judicial el reconocimiento de la mentada prestación, a partir del cumplimiento de las exigencias mínimas, esto es, 15 años de servicio.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, conforme la constancia secretarial que reposa a folio 292. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Nissón Emilio Murillo Asprilla en su calidad de agente de la Policía Nacional cumplió con los requisitos previstos el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro? A respecto la Subsección sostendrá la tesis de que: el demandante si bien es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, por lo que para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro le es aplicable el Decreto 1213 de 1990, no cumplió con las exigencias requeridas en la mencionada normativa para percibir la prestación que solicita, conforme pasa a explicarse. ➢ El régimen jurídico de la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.
En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Específicamente, para los agentes de la Policía Nacional los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro son los siguientes según el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990[4]: «ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]».
(Resaltado de la Sala). Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°.
Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]». (Negrillas intencionales). A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos: • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. • Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez que, respecto de la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro[5].
En desarrollo de la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 24 se encargó de regular lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, de la siguiente manera: «ARTICULO 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad.
Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. […]». Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 2013[6], declaró la nulidad (en la parte acusada) de la expresión, «sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o, de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y, los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio», prevista en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto el decreto reglamentario excedió la ley marco.
En efecto, señaló esta Corporación: «[…] Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad. […]».
(Resaltado por fuera del texto original). De igual forma, frente al tema que nos ocupa, en sentencia del 12 de noviembre de 2014[7], esta Sección señaló: «[…] El anterior panorama jurisprudencial lleva a colegir que actualmente sobre el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 pesan dos sentencias de nulidad proferidas por esta Corporación, como son la ya indicada dentro del proceso 1238-07[8] que sacó del ordenamiento jurídico el aparte en mención y la sentencia de 21 de mayo de 2014, proferida dentro del proceso radicado con el número interno 1979-12, con ponencia de quien se ocupa de ésta providencia y en la que se declaró la nulidad del parágrafo 1º. […]».
En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado[9], en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada, esto es, aquellas situaciones particulares que al momento de la ejecutoria del fallo que declaró la nulidad ya se debatieron ante las autoridades administrativas o que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidió sobre la legalidad de los actos proferidos con fundamento en la norma declarada nula.
Como consecuencia de ello, para los agentes que se encontraban en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad declarada del artículo aludido, no era otra distinta que el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990.
Por último, cabe precisar que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 2014,[10] en el que se fijaron los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la asignación de retiro. Para ello, contempló en el artículo 1.° que tendrían derecho a una asignación de retiro: «[…] el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, […]».
La norma rige a partir del 24 de junio de 2014, fecha de su publicación. ➢ Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional. En materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica.
Empero, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos: I) El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.
II) El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. III) Finalmente, se encuentra el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor.
La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación. ➢ Régimen pensional aplicable al demandante En virtud del marco normativo y jurisprudencial expuesto, se observa lo siguiente en el sub-lite: - En el expediente obra la Hoja de Servicios 11798440 del 15 de diciembre de 2005, registrada en el libro 004 de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional, de su contenido se encuentra probado que el señor Nissón Emilio Murillo Asprilla ingresó a la Policía Nacional el 11 de marzo de 1991 hasta el 27 de octubre de 2005, para un total 14 años y 10 meses, con la inclusión de la diferencia de año laboral.
De igual forma, se consignó que su retiro obedeció a la causal de voluntad de la Dirección General (folio 202 vuelto), sin que le fueran incluidos los 3 meses de alta, conforme se inserta a continuación: [pic] - En virtud de lo anterior, el 26 de mayo de 2014 el señor Murillo Asprilla elevó petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tendiente al reconocimiento de la «pensión de jubilación» por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional por un tiempo superior a 15 años.
(Folio 206 anverso y reverso). - Casur a través de Oficio 17727/GAG-SDP del 22 de julio de 2014 negó la anterior solicitud al considerar que no contaba con los 15 años de servicios exigidos por los Decretos 1313, 1212 de 1990, 1157 de 2014 y demás normas concordantes. (Folio 207 reverso). - Posteriormente, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio de Resolución 7459 del 4 de septiembre de 2014, resolvió nuevamente de forma negativa la solicitud, al considerar que: «[…] Que según la hoja de servicio No. 11798429, expedida por la Policía Nacional el 15-12-2005, libro No. 004, folio 188, a nombre del señor Agente (r) MURILLO ASPRILLA NISSON (SIC) EMILIO, certifica que prestó sus servicios a la Policía Nacional, durante 14 años, 09 meses y 26 días, cómputo que incluye los períodos laborados como Auxiliar de la Policía, Agente Nacional y diferencia por año laboral, siendo desvinculado de la institución a partir del 27-10-2005.
Que de conformidad con lo establecido en los Decretos 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1157 de 2014, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional, vigentes a la fecha de retiro del mencionado señor Agente (r), y demás normas concordantes en la materia, para adquirir el derecho a la asignación mensual de retiro, se requiere que el personal de Agentes haya acreditado como mínimo quince (15) años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo se produce por Voluntad de la Dirección General, condición que no se cumple en el presente caso.
Que por lo anteriormente expuesto y por no acreditar el tiempo de servicio mínimo requerido al servicio de la Policía Nacional, conforme a lo previsto en los Decretos 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1157 de 2014, es procedente negar el reconocimiento de la asignación mensual de retiro al señor Agente (r) MURILLO ASPRILLA NISSON (SIC) EMILIO.».
(Mayúsculas del texto original). (Folios 228 vuelto a 229). En ese orden de ideas, se tiene por acreditado que al momento del retiro del servicio activo del señor Nissón Emilio Murillo Asprilla, estaba vigente el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, el cual regulaba la vinculación del personal de agentes de la Policía Nacional, empero, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013.
Ahora bien, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), las cuales por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto[11].
Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. Bajo esa óptica, debe entenderse como una situación no definida aquella que entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial, situación última que ocurre en el sub lite.
Aunado a ello, para su caso no gobierna el mentado Decreto 4433 ibidem porque se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de los agentes que se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional como el demandante, continuara rigiéndose por el Decreto 1213 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.
En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 103 del Decreto 1213 de 1990 que respecto de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro preceptuó: «Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.». (Resaltado intencional). Sobre el punto, se observa que esta Subsección[12] se pronunció en igual sentido, al analizar un proceso en el cual un agente de la Policía se retiró cuando se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004 y decidió dar aplicación al Decreto 1213 de 1990 para efectos del reconocimiento de la mencionada prestación de la siguiente forma: «Al respecto se concluye que la Ley 923 de 2004, estableció como regla general que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se reconocería mínimo a partir de los 18 años de servicio, sin que se pudiese exigir más de 25; no ocurre lo mismo para aquellos suboficiales o agentes de la institución que se encontraban activos a la fecha de entrar en vigencia la norma, puesto que para estos últimos se determinó que en caso de que el retiro se diera por solicitud propia, la asignación de retiro se reconocería con el tiempo de servicios previsto en las disposiciones vigentes, mientras que si el retiro se daba por cualquiera otra causal, se podía fijar como requisito un mínimo de 15 años.
De acuerdo a la hoja de servicios que obra a folio 103, el señor Gutiérrez Murillo durante su permanencia en la Policía Nacional se desempeñó como: agente alumno del 15 de abril de 1991 al 30 de septiembre de ese año; agente del 1 de octubre al 6 de diciembre de 2008 y cumplió con los tres meses de alta del 6 de diciembre de 2008 al 6 de marzo del 2009, para un total de 18 años, 1 mes y 22 días.
De esta forma podemos concluir que el demandante se encontraba activo a la fecha de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, y por lo tanto no se le podía exigir un tiempo superior a los 15 años para poder acceder al reconocimiento de la asignación de retiro siendo así beneficiario de esta. Por lo anterior y en virtud al principio de legalidad, al quedar verificado que el demandante fue retirado del servicio con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, pero estando demostrado que se encontraba activo con anterioridad a la expedición de esa norma, se debe realizar el reconocimiento, liquidación y pago de su asignación de retiro de acuerdo a lo estipulado en el artículo 104 Decreto 1213 de 1990, reconociendo el 50% de la prestación, lo anterior en el entendido que el demandante cumple con el requisito de estar vinculado con la institución por un término de 15 años.».
(Se destaca). De esta forma, es diáfano concluir que la disposición que rige la situación del libelista es el Decreto 1213 de 1990, por cuanto se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, que preveía un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. ➢ El demandante no demostró el cumplimiento de los 15 años de servicio para ser beneficiario de la prestación solicitada La hoja de servicios aportada que se citó en precedencia, da cuenta de que: • El señor Nissón Emilio Murillo Asprilla fue desvinculado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, causal que, como se vio, es de aquellas descritas expresamente en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, caso en el cual se exigen 15 años de servicios, para consolidar el derecho prestacional deprecado. • En el sub iudice se observa que a la fecha de terminación de la relación legal y reglamentaria del señor Murillo Asprilla con la Policía Nacional, este contaba con un total 14 años y 10 meses, con la inclusión de la diferencia de año laboral, tal como consta en la Hoja de Servicios 11798440 del 15 de diciembre de 2005, por lo que no cumple con la exigencia mínima regulada en la mentada disposición para ser beneficiario de la prestación deprecada.
Bajo esta línea, debe precisarse que teniendo en cuenta que el demandante a la fecha de su retiro del servicio acumulaba un tiempo total de 14 años y 10 meses, según se advierte de la hoja de servicios allegada, estima la Sala que, tal como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia apelada, aquel no reúne los requisitos previstos por la disposición que rige su derecho a la asignación de retiro.
Ahora bien, dentro del recurso de apelación el libelista solicita que se le incluyan los 3 meses de alta a efectos de incrementar el tiempo en servicio activo. Al respecto la Sala advierte que el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, prevé: «TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.». (Destacado de la Subsección).
Sobre el reconocimiento de los tres meses de alta, esta Subsección[13] ha señalado que: «estos se instituyen como un periodo para conformar el expediente prestacional de los miembros de la Policía que se retiran, a efectos de tramitar la asignación de retiro, aun cuando su reconocimiento lleva consigo el pago de una prestación económica, su naturaleza en principio no es patrimonial; por esto supone, como lo señala la norma trascrita, que el oficial o suboficial tenga derecho a la asignación, para que los tres meses de alta tengan lugar a partir del retiro y así cumplan la finalidad administrativa para la que fueron creado.».
(Resaltado intencional). En efecto, al llevarse a cabo el análisis de la regulación en cita, se observa que tiene como propósito la preparación de los actos administrativos que otorgan al servidor el derecho al pago de la asignación de retiro, cuando el agente sea retirado del servicio con derecho a dicha prestación, por lo que continuará dado de alta en la respectiva pagaduría por tres meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de desvinculación para la formación del expediente contentivo de las prestaciones.
Lapso de tiempo en el que, salvo lo indicado en el artículo 133[14] ibidem, continuarán recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado; esto es, de su intelección no se encuentra que tenga como finalidad la sumatoria como tiempo de servicio para cumplir con el requisito del lapso exigido para tener derecho a dicha prestación. Bajo esa óptica y dado que el señor Nissón Emilio Murillo Asprilla no ostentaba el derecho a percibir la asignación de retiro o pensión, no es procedente el reconocimiento de los 3 meses de alta que solicita como sumatoria del tiempo de servicio prestado, por cuanto la norma es clara en señalar que dicho período se otorga si el uniformado tiene derecho a la mencionada prestación, por lo que, en aplicación integral de la norma, también sería beneficiario del reconocimiento y pago de los tres meses de alta, empero, se reitera, siempre y cuando cumpla con la exigencia primeramente anotada.
En línea con lo anterior, habida cuenta de que el demandante no consumó los requisitos señalados en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, para acceder a la asignación de retiro (14 años y 10 meses), no puede reconocerse ni pagarse el lapso de los 3 meses de alta, y, mucho menos debe tenerse en cuenta como tiempo de servicio para efectos de cumplir con los 15 años de servicio como se pretende en el presente asunto, por tal motivo, contrario a lo señalado en el recurso de alzada, no se vulneran los derechos a la seguridad social, igualdad, buena fe y confianza legítima, en tanto la libertad de configuración normativa del legislador, permite una amplia discreción al momento de diseñar las exigencias para efectos prestacionales de la Fuerza Pública, sin que se haya demostrado que con tales requisitos se vulneren principios constitucionales.
De otro lado, la Sala de Decisión advierte que la parte demandante dentro del escrito del recurso de apelación elevó sendos reproches en contra del acto administrativo a través del cual fue desvinculado del servicio, no obstante, aquel debió ser demandado, toda vez que de acuerdo con los actos acusados y a la fijación del litigio en el presente medio control, la litis se centra en analizar la procedencia o no de la asignación de retiro, sin que sea posible para esta jurisdicción en aras del respeto de los derechos de defensa y contradicción de las entidades demandadas, realizar pronunciamiento alguno frente a dicho aspecto, más aun cuando la resolución o decreto que lo retiró del servicio no fue enjuiciado en el presente asunto.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es dable concluir que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 7459 del 4 de septiembre de 2014, que denegó la prestación reclamada por el demandante, en tanto no se consumaron los requisitos regulados para tal fin, tal como lo consideró el a quo En conclusión: el señor Nissón Emilio Murillo Asprilla no logró acreditar el tiempo de servicio exigido por el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, para ser beneficiario del reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, al no contar con 15 años de servicio al momento del retiro del servicio como agente de la Policía Nacional.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia recurrida, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[15]. Bajo el hilo argumentativo, no se condenará en costas al demandante, toda vez que si bien resultó vencido en el sub lite, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, las entidades demandadas no presentaron alegatos de conclusión en esta instancia, conforme se advierte en la constancia secretarial visible a folio 292 del expediente.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 10 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el Nissón Emilio Murillo Asprilla contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] En adelante CASUR. [3] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [4] «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional». [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias: del 9 de marzo de 2017, número interno 4295-2013; del 8 de enero de 2018, radicado: 19000-23-31-000-2013-00507- 01(2985-15) y del 8 de marzo de 2018, radicado: 73001-23-33-000-2014-00003- 01(4486-14), entre otras. [6] Sentencia 28 de febrero de 2013, radicado interno número:1238-2007, Sección Segunda. [7] Sección Segunda, Subsección A, radicado 05001233100020100013901 (2283- 2012). [8] Sentencia de 28 de febrero de 2013, con ponencia de la Consejera Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, dentro del proceso radicado con el N.I. 1238-07. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, radicado:520012331000200501421 01. [10] «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública». [11] Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.
Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral.
De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta Corporación (radicación 11001-03-28-000-2015-00029-00), «[…] corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias […]». En atención a lo señalado en dicha providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 (radicación 11001-03-28-000- 2015-00051-00), fijó la siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos: «[…] habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la “verdad material y cierta”, por encima de la mera ficción jurídica.
Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática […]». [12] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 8 de marzo de 2018, radicado: 73001-23-33-000-2014-00003-01(4486-14). [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicado: 11001-03-15-000-2018-02843-00 (AC), en concordancia con la sentencia de la citada Subsección del 11 de marzo de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15). [14] «ARTICULO 133.Separación absoluta.
El Agente de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del expediente de prestaciones sociales». [15] Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]».