RECONOCIMIENTO Y REAJUSTE DE PRIMA TÉCNICA - Procedente únicamente para empleados de carrera / REAJUSTE DE LA PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE CARRERA EN CARGO DESEMPEÑADO EN ENCARGO - Improcedencia Para el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los empleados del Senado de la República, deben atenderse los presupuestos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, no siendo suficiente acreditar la antigüedad en el cargo, por lo que se hace necesario demostrar la permanencia en él, esto es, que el servidor público se encuentra desempeñando el cargo en propiedad y está inscrito en la carrera administrativa, tal como lo ha venido reconociendo, de manera consistente y pacífica la sección segunda de esta Corporación. del material probatorio allegado se establece que para el momento del reconocimiento de la prima técnica, el 21 de julio de 1998, el demandado se encontraba vinculado en provisionalidad como Asistente Administrativo Grado 06 de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, es decir, no estaba nombrado en propiedad ni inscrito en carrera administrativa, requisito que como ya se identificó, es indispensable para el reconocimiento de la prima técnica, que fue concebida como un reconocimiento económico para atraer y mantener en el servicio a funcionarios altamente calificados, conforme a las previsiones del Decreto Ley 1661 de 1991.
En tal sentido, para la Sala no es de recibo la tesis del apoderado de la parte demandada quien señala que como el señor Carlos Espeleta Salazar se ha desempeñado en la citada Corporación durante más de 20 años, ello demuestra su vocación de permanencia en el cargo y por ende debe mantenerse el reconocimiento de la prima técnica, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1661 DE 1991 / LEY 52 DE 1978 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 2164 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00767-02(6160-18) Actor: CONGRESO DE LA REPÚBLICA - SENADO DE LA REPÚBLICA Demandado: CARLOS JOSÉ ESPELETA SALAZAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADOS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011.
ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado Carlos José Espeleta Salazar contra la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La NACIÓN – CONGRESO DE LA REPÚBLICA – SENADO DE LA REPÚBLICA, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad de lesividad) previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al señor CARLOS JOSÉ ESPELETA SALAZAR, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i) La nulidad de la Resolución 1674 del 21 de julio de 1998, proferida por el director general administrativo del Senado de la República, por la cual reconoció la prima técnica en porcentaje del 40% sobre la asignación básica a favor del señor Carlos José Espeleta Salazar. (ii) Que se declare que Carlos José Espeleta Salazar no tiene derecho a la prima técnica debido a que no ostentaba la calidad de funcionario o empleado nombrado con carácter permanente, pues para el momento del reconocimiento se encontraba nombrado en provisionalidad y sin los requisitos necesarios para ser beneficiario de la prima técnica.
(iii) A título de restablecimiento del derecho, se ordene cesar el pago por concepto de prima técnica en favor del señor Carlos José Espeleta Salazar. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Carlos José Espeleta Salazar fue vinculado al Senado de la República mediante Resolución 1896 de 1996, en forma provisional en el cargo de asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes y Servicios, tomó posesión mediante acta 099 del 7 de noviembre de 1996.
(ii) El cargo de asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República es de carrera administrativa. (iii) El señor Carlos José Espeleta no está inscrito en carrera administrativa, ni fue vinculado como resultado de la culminación de un proceso de selección; tampoco participó en concurso alguno para ser nombrado en dicho cargo.
En consecuencia, al tenor del parágrafo del artículo 384 de la Ley 5ª de 1992, el nombramiento conforme a la Ley 906 del 2004 es en provisionalidad. (iv) El acto de reconocimiento de la prima técnica contenido en la Resolución 1674 del 21 de julio 1998 proferida por el director general administrativo del Senado de la República desconoce uno de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica como es el nombramiento en forma permanente y no de manera provisional.
(v) Al funcionario se le ha pagado desde 1998 a la fecha, por concepto de prima técnica un total de $203.674.466, de acuerdo con la certificación expedida por la jefe de la Sección de Registro y control del Senado de la República. (vi) La Contraloría de la República, durante una de las auditorías efectuada al Senado, determinó un hallazgo fiscal con el alcance de detrimento patrimonial, en cuanto cuestionó el pago de la prima técnica por haber sido reconocida a funcionarios en provisionalidad. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes disposiciones normativas: De orden legal: Los artículos 4, 5 y 9 del Decreto 2164 de 1991, 1, 3 y siguientes del Decreto 1724 de 1997; 1, 3 y siguientes del Decreto 1336 de 2003 y el Decreto 1661 de 1991. Al exponer el concepto de violación, la entidad demandante sostuvo que la Resolución 1674 del 21 de julio de 1998 proferida por el director general administrativo del Senado de la República es violatoria del régimen normativo que regula la prima técnica.
En ese sentido, adujo que el acto demandado desconoció la naturaleza provisional de la vinculación del servidor, debido a que los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003 restringieron el reconocimiento del beneficio a aquellos funcionarios nombrados en propiedad, en concordancia con lo expuesto en el Decreto 1661 de 1991 que consagró la prima técnica, con lo cual además, se estrechó el campo del reconocimiento, limitándolo a instancias directivas y de asesorías vinculadas a ese nivel.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] El señor José Espeleta Salazar, por conducto de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la entidad demandante, por considerar que, si bien es cierto, uno de los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica es el nombramiento en propiedad, también lo es que, el señor Espeleta Salazar ha laborado por más de 20 años en el Senado de la República, por lo que debe primar la aplicación de los principios constitucionales de favorabilidad en la interpretación de las fuentes de derecho y primacía de la realidad sobre las formas.
Propuso como excepción la prevalencia de la realidad sobre la formalidad.
3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA De la solicitud de suspensión provisional[3] La Nación- Congreso de la República - Senado de la República solicitó la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en los argumentos expuestos en el concepto de violación. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 14 de diciembre de 2016[4] ordenó la suspensión provisional de la Resolución 1674 del 21 de julio de 1998 proferida por el director general administrativo del Senado de la República.
Contra dicha decisión el apoderado de la accionada interpuso recurso de apelación[5] que fue concedido el 31 de enero de 2017 en el efecto devolutivo. Mediante auto del 13 de junio de 2019, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, confirmó el auto del 14 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del cual se resolvió decretar la suspensión provisional de la Resolución 1674 del 21 de julio de 1998. 4.
AUDIENCIA INICIAL[6] En audiencia inicial realizada el 31 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C, fijó el litigio en los siguientes términos: “Establecer si la Resolución No 1674 del 21 de julio de 1998, a través de la cual el Senado de la Republica reconoció en favor del señor Carlos José Espeleta Salazar una prima técnica equivalente al 40% de su asignación básica mensual, se ajusta a derecho o si por el contrario se encuentra viciada de nulidad.”
5. LA SENTENCIA APELADA[7] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió sentencia de primera instancia el 15 de agosto de 2018 que accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de (a) declarar la nulidad de la Resolución 1674 del 21 de julio de 1998, y (b) declarar que el señor Carlos José Espeleta Salazar no tiene derecho a seguir percibiendo la prima técnica, por no encontrarse vinculado con carácter permanente.
Como fundamento de la decisión, expuso los siguientes argumentos: (i) De conformidad con los Decretos 1661 y 2164 de 1991, para acceder al reconocimiento de la prima técnica es requisito desempeñar el cargo en propiedad. (ii) El señor Carlos José Espeleta Salazar se desempeñó como asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes en provisionalidad, según se desprende de los actos administrativos de nombramiento.
(iii) Consideró que no resultaba admisible el argumento según el cual, por haber laborado en el mismo cargo por espacio superior a 20 años, tal situación le confiere el derecho al demandado, a percibir la prima técnica, en razón a que la calidad de empleado en provisionalidad no muta por el transcurso del tiempo a la de un funcionario en carrera administrativa.
(iv) Destacó que los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico son claros en exigir para el otorgamiento de la prima técnica, que el empleado se encuentre vinculado de «manera permanente», situación que solo ocurre cuando está inscrito en carrera administrativa, previo concurso de méritos. (v) Finalmente se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada al advertir que no incurrió en conductas dilatorias o temerarias.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN[8] El apoderado del señor Carlos José Espeleta Salazar presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con sustento en las siguientes razones de impugnación: (i) El demandado fue vinculado al Senado de la República en el año 1996, y para dicha época no se requería el nombramiento en propiedad para acceder a la prima técnica, razón por la cual el derecho que le fue reconocido es constitucional.
(ii) El señor Espeleta Salazar ha laborado durante más de 20 años en el Senado de la República, por lo que cumple los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la citada prima. (iii) Debe darse aplicación a la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues es un hecho atribuible a la entidad que no hubiera convocado a concurso de méritos durante tantos años, para proveer dichos cargos; aunado a ello, no existe norma que establezca que la prima técnica está prevista únicamente para los empleados de carrera administrativa.
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, así como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, apeló el demandado Carlos José Espelta Salazar, razón por la cual la Sala contraerá su análisis a los argumentos de la alzada. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si ¿el señor Carlos José Espeleta Salazar tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por su desempeño, en provisionalidad, como asistente administrativo del Senado de la República? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica y su regulación para los empleados de la Nación- Congreso de la República- Senado y (ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica A través de la Ley 60 de 1990, el Congreso le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. Estas facultades se extendieron a la definición del campo y temporalidad de su aplicación, al procedimiento, a los requisitos y criterios para su asignación. En ejercicio de las citadas facultades, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991[9], que en su artículo 1.° definió la prima técnica de la siguiente manera: «[…] un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo». El artículo 2.° ibidem, dispuso como criterios para el otorgamiento de la prima técnica, los siguientes: a) título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; b) la evaluación del desempeño. El artículo 3.° consagró que cuando se tratara del criterio correspondiente al título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, el reconocimiento del beneficio requería del desempeño del cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
Por el contrario, cuando se estaba ante la presencia de la evaluación de desempeño, la referida prima se podía asignar en todos los niveles. El artículo 4.° estipuló que se debe otorgar como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a quien se asigna, que no podrá ser superior al 50% de la misma, y el valor se reajustará en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual.
Por otra parte, el artículo 1.° del Decreto 2164 de 1991[10], incluyó a los empleados de las Unidades Administrativas Especiales, como beneficiarios de esta prima. En su artículo 3.° dispuso que se podía otorgar alternativamente por: a) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada y c) por evaluación del desempeño. El artículo 4.° del referido decreto, en cuanto al estímulo por formación avanzada y experiencia altamente calificada consagró que tendrían derecho los empleados que desempeñaran, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación. Y la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo. Posteriormente, el presidente de la República, en desarrollo de las normas marco de que trata la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997[11], que en su artículo 1.° modificó el artículo 3.° del Decreto 1661 de 1991, para restringir el reconocimiento de esta prestación a los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.
Y en el artículo 3.°, estipuló que, en los demás aspectos, la prima técnica se regiría por las disposiciones vigentes. La citada norma en el artículo 4.° expresamente determinó que «aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento».
Lo anterior significa que esta norma estableció un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma. Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la prima hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho.
Ahora bien, a través el Decreto 1335 del 22 de julio de 1999[12], se estableció una nueva modificación al régimen de reconocimiento de la prima técnica en lo referente a los niveles beneficiarios (artículo 2), ya que si bien reiteró su limitación a quienes se encontraran nombrados en propiedad de manera permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, eliminó como criterio de asignación la «[…] Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada […]» regulado en el literal b) del artículo 3 del Decreto 2164 de 1991.
A su vez, el Decreto 1336 de 2003[13], en su artículo 1.° modificó los empleos destinatarios de la prima técnica, para tener en cuenta «[…] a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]»[14].
Luego, el Decreto 2177 de 2006[15] en su artículo 3.º, modificó los criterios para la asignación de la prima técnica, consagrando que a la misma tienen derecho los empleados con: a) título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; o, b) la evaluación del desempeño, y mantuvo lo prescrito en el artículo 8 del Decreto 2164 de 1994, referente a lo que debe entenderse por título universitario de especialización. 3.2.
De la prima técnica de los empleados de la Nación- Congreso de la República- Senado El artículo 9.o de la Ley 52 de 1978 «por la cual se determina la planta de personal para el Congreso Nacional, se fija sus asignaciones y se dictan otras disposiciones», estableció a favor de los funcionarios allí mencionados, el derecho al reconocimiento de una prima técnica, en los siguientes términos: «Las Comisiones de la Mesa del Senado y de la Cámara de Representantes podrán reconocer prima técnica hasta por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual a los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los Directores Administrativos, a los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley.
La asignación de prima técnica se hará por resolución motivada e individual, previa valoración de las calidades profesionales y personales que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, mediante una ponderación de factores correspondientes a los títulos, experiencia y calidad. Asignada la prima técnica, cesará en su disfrute por cambio de cargo; sin embargo, si el nuevo empleo fuere susceptible de su asignación, podrá decretarse.
El reconocimiento de prima técnica se hará con base en la siguiente proporción: estudios y títulos, hasta un veinte por ciento (20%) y, experiencia, hasta el veinte por ciento (20%) complementario». Posteriormente, el artículo 386 de la Ley 5ª de 1992 «por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes» señaló un régimen especial de transición para proteger los derechos adquiridos de los empleados del Congreso de la República que pertenecían a la planta de personal de la Ley 52 de 1978 y pasaron a ocupar cargos en la nueva planta de personal, en el cual se indicó que seguirían «[…] disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley […]».
A través de la Resolución 044 de 27 de enero 1994, proferida por el director general administrativo del Senado de la República, se reglamentó el reconocimiento de la prima técnica para los empleados de la planta de personal de esa corporación que señaló lo siguiente: «Artículo primero.- La Dirección General Administrativa del H. Senado de la República, podrá asignar y reconocer prima técnica a los empleados públicos de la Corporación que conforman tanto la planta administrativa como de la (sic) Unidad de Trabajo Legislativo, comprendidos en la Ley 5ª de 1992, en sus artículos 369, 387 y 388, siempre que no provengan de la planta de las leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, de conformidad, con los considerandos de la presente resolución, en los términos y procedimientos señalados en su parte resolutiva, con base en lo regulado en el Decreto Ley 1661, con sus Decretos Reglamentarios 2164 y 2753 del mismo año. Artículo segundo.- Tendrán derecho a solicitar el reconocimiento de la prima técnica los funcionarios de que trata el artículo anterior de la presente resolución, siempre que hayan cumplido seis (6) meses como mínimo de servicios continuos en el H. Senado de la República, para lo cual deberán presentar en la División de Recursos Humanos su solicitud correspondiente acompañada de los documentos requeridos».(Negrilla de la Sala).
Posteriormente, mediante la Resolución 1919 de 23 de diciembre de 1994, el director general administrativo del Senado de la República, modificó el artículo 6.° de la Resolución 044 de 27 de enero de 1994, en el sentido de establecer que para la asignación de prima técnica por formación avanzada se reconocería un porcentaje no superior al 50% sobre el salario básico mensual, observando lo establecido en los artículos 6.° y 8.° del Decreto 1661 de 27 de junio de 1991.
Si bien se dictó con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la prima técnica en el caso que nos ocupa (1998), debe citarse el Decreto 0854 del 25 de abril de 2012[16], en el cual se establecieron los cargos que podrían acceder al reconocimiento de la prima técnica, pero sujetos a los requisitos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, tal como se extrae de la siguiente transcripción: «ARTÍCULO 6°.
El Secretario General del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los Subsecretarios Generales, los Directores Administrativos, los Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República, Coordinadores de Unidad, Subsecretarios Auxiliares, Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Sección, Secretarios Privados, Subcoordinadores de Unidad, Subsecretarios de Comisión, Jefes de Unidad y Coordinadores de Comisión, tendrán derecho a la prima técnica de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen o adicionen.».
(Negrita fuera del texto). Como se advierte de lo anterior, para el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los empleados del Senado de la República, deben atenderse los presupuestos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, no siendo suficiente acreditar la antigüedad en el cargo, por lo que se hace necesario demostrar la permanencia en él, esto es, que el servidor público se encuentra desempeñando el cargo en propiedad y está inscrito en la carrera administrativa, tal como lo ha venido reconociendo, de manera consistente y pacífica la sección segunda de esta Corporación[17]. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de apelación, el demandado Carlos José Espeleta Salazar reiteró que es beneficiario de la prima técnica que le fue reconocida a través de la Resolución 1674 del 21 de julio de 1998, proferida por el Senado de la República, en porcentaje del 40% sobre la asignación básica mensual, debido a su permanencia por más de 20 años en el Senado de la República, a pesar de que su vinculación sea provisionalidad.
Por su parte, el a quo, en su sentencia de primera instancia, concluyó que el acto demandado es contrario a los postulados legales, pues para acceder al reconocimiento de la prima técnica se debe acreditar el desempeño del cargo en propiedad, de conformidad con lo señalado por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y en el presente caso se demostró que los nombramientos efectuados al señor Carlos José Espeleta Salazar como asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes y Servicios, y luego como jefe de la División de bienes y Servicios lo fueron en provisionalidad, razón por la cual, no es beneficiario de la prima técnica.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos demostrados a). Vinculación laboral Mediante la Resolución 1896 de 1996[18] el señor Carlos José Espeleta Salazar fue nombrado en provisionalidad como asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República.
A través de la Resolución 171 del 3 de marzo de 1997[19] el director general administrativo del Senado de la República volvió a nombrar en provisionalidad al señor Carlos José Espeleta Salazar como asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República. b). Reconocimiento de la prima técnica Por Resolución 1674 del 21 de julio de 1998[20] el director general administrativo del Senado de la República reconoció la prima técnica al demandado, así: «Que por medio del Decreto 72 del 10 de enero de 1998, se fijó la escala salarial de los Empleados Públicos del Congreso Nacional en su Artículo primero parágrafo único, establece que los empleados públicos del Congreso disfrutarán de las asignaciones básica señaladas en él y sus prestaciones y primas serán las mismas de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del Nivel Nacional.
Que los Decretos 1661, 2164, 2573 de 1991 reglamentan la asignación de la Prima Técnica para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público y a su vez establecen que se pueden otorgar un porcentaje sobre la asignación básica mensual que corresponda al emplear al empleo del funcionario o empleado al que se asigna, el cual no podrá ser superior al 50% de las misma.
Que estudiada la hoja de vida de Carlos José Espeleta Salazar, se estableció que reúne los requisitos y cumple con las condiciones exigidas por los ya mencionados Decretos 1661, 2164 y 2573 de 1991 y por lo tanto se hace acreedor al reconocimiento de la Prima Técnica solicitada. Que en virtud de la sentencia proferida el 19 de febrero de 1998 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, para reconocimiento y pago de la Prima Técnica no se requiere el certificado de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Que mérito de lo anteriormente expuesto, RESUELVE Artículo primero. De conformidad con la parte motiva de esta resolución, reconocer el concepto de prima técnica un porcentaje del 40% sobre la asignación básica mensual en favor de CARLOS ESPELETA SALAZAR, (…) y se desempeña como ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 6 DE LA DIVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS.
(…)». 4.2. Análisis sustancial En primer lugar, precisa la Sala que, de conformidad con lo previsto por la Ley 5ª de 1992 «por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes», el cargo de asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República corresponde a un cargo de carrera administrativa, lo cual se extrae del artículo 384, numeral 2° que estableció la clasificación de los cargos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 384.
PRINCIPIOS QUE REGULAN. Los servicios administrativos y técnicos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes que por medio de esta Ley se establecen, se fundamentan en los siguientes principios: 1. Los funcionarios al servicio de las Corporaciones, se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público. 2.
Por el origen de su nombramiento, los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público se clasifican de la siguiente manera: a) De elección. Secretarios Generales, Subsecretarios Generales, Secretarios Generales de las Comisiones Constitucionales y los Coordinadores de las Comisiones legales de ambas Cámaras y el Director General del Senado de la República. b) De libre nombramiento y remoción. Director Administrativo de la Cámara de Representantes, Jefes de División y Jefes de Oficina del Senado y la Cámara, Secretarios Privados, Profesionales Universitarios, Secretarias Ejecutivas y Conductores de las Presidencias y Vicepresidencias de ambas Cámaras; la Secretaria Ejecutiva, los Conductores, el Profesional II y el Asistente Administrativo de la Secretaría General de ambas Cámaras; el Profesional Universitario, y el conductor del Director General del Senado; conductores de las Comisiones Constitucionales y Legales de ambas Cámaras; el Asistente de Control de Cuentas de la Cámara, los Coordinadores de las Comisiones de Ética de ambas Cámaras y de Derechos Humanos y Audiencias, y de la Comisión adscrita a organismos Nacionales e Internacionales del Senado.
Así mismo, los empleados de la Unidad de trabajo Legislativo de que trata la presente Ley; c) De carrera administrativa. Los demás cargos o empleos no contemplados en los literales anteriores. 3. La función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y, en general, conforme lo establece el artículo 209 de la Constitución Nacional.» (Subrayas de la Sala).
Efectuada dicha precisión, del material probatorio allegado se establece que para el momento del reconocimiento de la prima técnica, el 21 de julio de 1998, el demandado se encontraba vinculado en provisionalidad como Asistente Administrativo Grado 06 de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, es decir, no estaba nombrado en propiedad ni inscrito en carrera administrativa, requisito que como ya se identificó, es indispensable para el reconocimiento de la prima técnica, que fue concebida como un reconocimiento económico para atraer y mantener en el servicio a funcionarios altamente calificados, conforme a las previsiones del Decreto Ley 1661 de 1991.
En tal sentido, para la Sala no es de recibo la tesis del apoderado de la parte demandada quien señala que como el señor Carlos Espeleta Salazar se ha desempeñado en la citada Corporación durante más de 20 años, ello demuestra su vocación de permanencia en el cargo y por ende debe mantenerse el reconocimiento de la prima técnica, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas[21].
Frente al particular, la Corte Constitucional[22] ha indicado que los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.
De acuerdo con esto, no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción. En virtud de lo anterior: «[…] no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros.
Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución». En este sentido, la permanencia del señor Carlos José Espeleta en el Senado de la República durante 20 años, no tiene la virtualidad de otorgarle derechos de carrera ni mucho menos modificar la naturaleza del vínculo laboral en el desempeño de su cargo como asistente administrativo grado 06 de la División de Bienes y Servicios, toda vez que ello solo ocurre en virtud del principio del mérito tal como lo ha señalado esta Subsección en anteriores oportunidades[23]: «[…] No es viable la adquisición de los derechos de carrera administrativa por “prescripción adquisitiva de dominio” como erróneamente lo argumentaron los aquí demandantes, en razón a que el único modo legalmente previsto para hacerse acreedor a la inscripción en dicho escalafón, es a través de la superación de las etapas del concurso de méritos y del periodo de prueba con una evaluación de desempeño satisfactoria, y además, porque no se trata de bienes respecto de los cuales opere dicha figura.» Asimismo se ha señalado[24] que la esencia jurídica y teleológica de un nombramiento en propiedad, de ninguna manera podría asimilarse para el caso de un empleado en provisionalidad que invoque la aplicación del principio contenido en el artículo 53 constitucional, toda vez que la formalidad en cuanto a la clase de relación reglamentaria, no busca ocultar o hacer nugatoria la realidad laboral de quien ocupa un cargo de manera temporal, sino por el contrario, garantizar el principio superior del mérito como forma preferente de acceso a los empleos públicos de carrera administrativa previsto en el canon 125 ibídem.
Así las cosas, esta Sala de decisión considera acertada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por las mismas razones decidió acceder a las pretensiones de la demanda al advertir que el acto demandado no se ajustó a las normas en que debía fundarse, motivo por el cual se confirmará en su integridad la decisión objeto de apelación. 5.
Costas Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil».
De acuerdo con lo anterior no se impondrá condena en costas de segunda instancia pues pese a que en este caso al demandado se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto, la demanda fue promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad de la resolución a través de la cual se ordenó el reconocimiento de la prima técnica a la demandada, asunto en el que se ventila un interés público, como lo es la salvaguarda del patrimonio estatal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por LA NACIÓN - CONGRESO DE LA REPÚBLICA – SENADO DE LA REPÚBLICA contra CARLOS JOSÉ ESPELETA SALAZAR, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas conforme a lo expuesto.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 11 [2] Folios 82 a 85 [3] Folios 16 a 18. [4] Folios 44 a 57. [5] Folios 59 a 62 cuaderno de medida cautelar [6] Folio 125 a 108 [7] Folio 281 a 300 [8] Folios 162 a 166 [9] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones.» [10] «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991». [11] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.» [12] «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991.». [13] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.» [14] Negrilla de la Sala. [15] «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica» [16] «Por el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial.» [17] Sentencia de 20 de febrero de 2020, radicado 25000234200020140100201 (2377-2018), proferida por la Subsección B de la Sección Segunda, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, y de la Subsección A, sentencia de 15 de julio de 2021, radicado: 25000234200020160227601 (5439- 2018), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [18] Folios 19. [19] Folio 20 [20] Folios 24 [21] El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Superior, tiene como objetivo la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla; esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado y tiene plena aplicación como en casos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral. [22] Sentencia T – 147 de 2013 [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Sentencia de 14 de abril de 2016. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia de 13 de mayo de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2014-01251- 02(4267-19).