RECONOCIMIENTO Y REAJUSTE DE PRIMA TÉCNICA - Procedente únicamente para empleados de carrera / REAJUSTE DE LA PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE CARRERA EN CARGO DESEMPEÑADO EN ENCARGO - Improcedencia Para el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los empleados del Senado de la República, debe atenderse a los presupuestos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, no siendo suficiente acreditar la antigüedad en el cargo, por lo que se hace necesario demostrar la permanencia en él, esto es, que el servidor público se encuentra desempeñando el cargo en propiedad y esté inscrito en la carrera administrativa tal como lo señaló esta Corporación, en sentencia de 20 de febrero de 2020 dentro del proceso 25000-23-42-000-2014-01002-01(2377-18), o puede ejercer el empleo en propiedad en un cargo de libre nombramiento y remoción susceptible de asignación de la prima técnica.
Del material probatorio allegado que para el 13 de junio de 1995, la demandada fue nombrada en provisionalidad como secretaria ejecutiva grado 05 de la Comisión Primera del Senado de la República como se desprende de la Resolución 795 de 3 de junio de 1995, y cuando se le realizó el reconocimiento de la prima técnica (2004), el acto demandado indicó que se encontraba nombrada como subsecretaria de la misma Comisión, pero sin que se hayan allegado los actos de nombramiento y posesión de este último cargo.
La larga permanencia de la señora González Quiroga en la citada Corporación, no tiene la virtualidad de otorgarle derechos de carrera ni mucho menos modificar la naturaleza del vínculo laboral en el desempeño de su cargo como secretaria ejecutiva, grado 5, de la Comisión Primera del Senado de la República, o de Subsecretaria de la misma comisión, toda vez que ello solo ocurre en virtud del principio del mérito tal como lo ha señalado esta Subsección en anteriores oportunidades.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1661 DE 1991 / LEY 52 DE 1978 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 2164 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01260-01(3339-16) Actor: CONGRESO DE LA REPÚBLICA - SENADO DE LA REPÚBLICA Demandado: LUCENA GONZÁLEZ QUIROGA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: LESIVIDAD - PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADOS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FUNCIONARIA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.
I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A[1] que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la Nación - Congreso de la República – Senado de la República.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda. 2.1.1. Pretensiones[2]. 2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la Nación - Congreso de la República – Senado de la República, actuando a través de apoderado, solicitó: i) La declaratoria de nulidad de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 proferida por el director general administrativo del Senado de la República, a través de la cual le fue reconocida la prima técnica a la señora Lucena González Quiroga. ii) Declarar que la demandada no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica establecida en la resolución demandada. iii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la señora Lucena González Quiroga devolver las sumas percibidas por concepto de la prima técnica, debidamente actualizadas y que se disponga cesar el pago por concepto de la prima técnica en favor de la misma. 2.1.2.
Hechos 3. La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: 4. La señora Lucena González Quiroga fue nombrada en provisionalidad mediante las Resoluciones 458 de 4 de noviembre de 1992 y 832 de 18 de diciembre de 1992, en el cargo de transcriptora, grado 04, de la Comisión Primera del Senado de la República. Posteriormente, mediante la Resolución 098 de 1.° de febrero de 1994 se le nombró en provisionalidad en el cargo de transcriptora L5 de la misma Comisión. 5.
A través de la Resolución 581 de 15 de mayo de 1995 se le encargó como secretaria ejecutiva grado 05 de la Comisión I del Senado y finalmente a través de la Resolución 795 de 13 de junio de 1995 se le nombró en provisionalidad en el mismo cargo. 6. A través de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 se le reconoció la prima técnica equivalente al 40% de la asignación básica mensual. 7.
Finalmente se indicó que a la fecha de la presentación de la demanda la señora González Quiroga se desempeñaba como Subsecretaria de la Comisión primera del Senado de la República, sin indicar el acto de nombramiento. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 8. En la demanda se invocaron como vulnerados los artículos 4.°, 5.° y 9°. del Decreto 2164 de 1991, 1.°, 3.° y siguientes del Decreto 1724 de 1997; 1.°, 3.°. y siguientes del Decreto 1336 de 2003 y el Decreto 1661 de 1991. 9.
En el concepto de violación se indicó que la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004, proferida por el director general administrativo del Senado de la República, es violatoria del régimen normativo que regula la prima técnica. 10. Para tal efecto, estimó que, aun cuando se amparó en el Decreto 1336 de 2003, desconoció la naturaleza provisional de la vinculación de la servidora, toda vez que tanto el Decreto 1724 de 1997, como el Decreto 1336 de 2003, restringieron el reconocimiento del beneficio a aquellos funcionarios nombrados en propiedad, en armonía con la definición que de la prima técnica consagró el Decreto 1661 de 1991, con lo cual además, se estrechó el campo del reconocimiento, limitándolo a instancias directivas y de asesorías vinculadas a ese nivel. 2.1.4.- De la solicitud de suspensión provisional[3] 11.
La Nación- Congreso de la República - Senado de la República solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 12. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 23 de junio de 2015[4], ordenó la suspensión provisional de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 proferida por el director general administrativo del Senado de la República. 13.
Contra la anterior decisión el apoderado de la accionada no interpuso recursos. 2.2.- Contestación de la demanda[5] 14. La señora Lucena González Quiroga, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de nulidad del acto administrativo acusado y, como consecuencia, al restablecimiento del derecho solicitado en el libelo. 15.
Con ese fin, el apoderado sostuvo que la norma que se consideró desconocida, como es el artículo 1.° del Decreto 1336 de 2003, es clara en referirse a la permanencia en el cargo y se puede advertir, la señora González Quiroga se encuentra vinculada al Senado de la República desde el año 1992, por lo que es ilógico que después de 16 años se le considere funcionaria en provisionalidad. 16.
Además, la demandada reunió todos los demás requisitos para el reconocimiento de la prima técnica, siendo únicamente cuestionado el tipo de nombramiento, lo cual no es atribuible a ella sino al Senado de la República, toda vez que no ha convocado a concurso de méritos para proveer el citado cargo en carrera administrativa. 17. Propuso la excepción de «primacía de la realidad sobre la formalidad». 2.3.
Sentencia de primera instancia[6] 18. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 de febrero de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 19. Para el efecto, después de realizar un recuento de las pruebas y de la normatividad aplicable al caso concreto, consideró que la señora Lucena González Quiroga no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica, conclusión a la que arribó por las siguientes razones: (i) Para acceder al reconocimiento de la prima técnica, se debe acreditar el desempeño del cargo en propiedad, de conformidad con lo señalado por los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. (ii) Los nombramientos que se le efectuaron a la señora González Quiroga desde 1992 (como transcriptora grado 04) fueron en provisionalidad, conforme se desprende de los actos de nombramiento.
(iii) El cargo que desempeñaba la señora González Quiroga en provisionalidad al momento del reconocimiento de la prima en mención (19 de febrero de 2004) fue el de secretaria ejecutiva grado 5 de la Comisión Primera del Senado de la República, cargo que el Decreto 3597 de 12 de diciembre de 2003 incluyó dentro de los beneficiarios de la prima técnica, empero esta le fue reconocida sin el cumplimiento de los requisitos que exigen la normas que consagran el derecho (arts. 4 y 9 del Decreto 2164 de 1991), toda vez que aquella se desempeñaba en provisionalidad.
(iv) El simple transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de generar derechos de carrera, por cuanto de conformidad con el artículo 125 constitucional el ingreso a la carrera administrativa se realiza a través de un concurso de méritos. 20. Por lo anterior accedió a la nulidad de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 proferida por el director general administrativo del Senado de la República y denegó la pretensión de ordenar a la señora Lucena González Quiroga la devolución de las sumas solicitadas al estimar que no se aportaron pruebas para desvirtuar la presunción de la buena fe. 21.
Finalmente se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada al advertir que las pretensiones de la demanda prosperaron de forma parcial. 2.4. El recurso de apelación[7] 22. El apoderado de la señora Lucena González Quiroga formuló recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 23.
En este sentido indicó que la servidora fue nombrada mediante la Resolución 795 de 13 de junio de 1995 en el cargo de secretaria ejecutiva grado 5 de la Comisión Primera del Senado de la República y para esa época no se requería el nombramiento en propiedad para tener derecho a la prima técnica, de acuerdo con el Decreto Ley 1661 de 1991 y que solamente el Decreto 2164 de 1991 introdujo el requisito del citado nombramiento, lo cual no era procedente por la misma categoría normativa del Decreto 1661. 24.
Según lo explicó, el Decreto 1724 de 1997 sí puede considerarse con capacidad de modificar el Decreto 1661 de 1991, sin embargo, dispuso un régimen de transición para los empleados que consolidaron su derecho antes de su expedición, como es el caso de la demandada. 25. Expuso que era responsabilidad del Senado de la República convocar al concurso para la provisión del cargo, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, debe mantenerse la legalidad del acto administrativo demandado. 2.5.
Alegatos de conclusión 26. La parte demandante reiteró los planteamientos de la demanda[8]. 27. La parte demandada, así como el agente del Ministerio Público no se pronunciaron durante esta etapa. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. 28. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 29.
En el presente caso, la demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problema jurídico 30. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si se encuentra ajustado a derecho el reconocimiento de la prima técnica realizado a través de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 efectuado a favor de la señora Lucena González Quiroga, por su desempeño, en provisionalidad, como de secretaria ejecutiva, grado 5, de la Comisión Primera del Senado de la República? 31.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica y su consagración para los empleados de la Nación- Congreso de la República- Senado de la República y (ii) caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica. 32.
Por virtud de la Ley 60 de 1990, el Congreso le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. Estas facultades se extendieron a la definición del campo y temporalidad de su aplicación, al procedimiento, a los requisitos y criterios para su asignación. 33.
En ejercicio de las citadas facultades, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991[10], que en su artículo 1.° definió la prima técnica como el «[…] reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo». 34. El artículo 2.° ibidem, dispuso como criterios para el otorgamiento de la prima técnica, los siguientes: a) título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; b) la evaluación del desempeño. 35.
El artículo 3.° consagró que cuando se tratara del criterio correspondiente al título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, el reconocimiento del beneficio requería del desempeño del cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. 36. Por el contrario, cuando se estaba ante la presencia de la evaluación de desempeño, la referida prima se podía asignar en todos los niveles. 37.
El artículo 4.° estipuló que se debe otorgar como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a quien se asigna, que no podrá ser superior al 50% de la misma, y el valor se reajustará en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual. 38. Por otra parte, el artículo 1.° del Decreto 2164 de 1991[11], incluyó a los empleados de las Unidades Administrativas Especiales, como beneficiarios de esta prima.
En su artículo 3.° dispuso que se podía otorgar alternativamente por: a) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada y c) por evaluación del desempeño. 39. El artículo 4.° del referido decreto, en cuanto al estímulo por formación avanzada y experiencia altamente calificada consagró que tendrían derecho los empleados que desempeñaran, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación. Y la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo. 40. Posteriormente, el presidente de la República, en desarrollo de las normas marco de que trata la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997[12], que en su artículo 1.° modificó el artículo 3.° del Decreto 1661 de 1991, para restringir el reconocimiento de esta prestación a los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. 41.
Y en el artículo 3.°, estipuló que, en los demás aspectos, la prima técnica se regiría por las disposiciones vigentes. 42. La citada norma en el artículo 4.° expresamente determinó que «aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento». 43.
Lo anterior significa que esta norma estableció un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma. Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la prima hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho. 44.
Ahora bien, a través el Decreto 1335 del 22 de julio de 1999[13], estableció una nueva modificación al régimen de reconocimiento de la prima técnica, en lo referente a los niveles beneficiarios (artículo 2), ya que si bien reiteró su limitación a quienes se encontraran nombrados en propiedad de manera permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, eliminó como criterio de asignación la «[…] Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada […]» regulado en el literal b) del artículo 3 del Decreto 2164 de 1991. 45.
A su vez, el Decreto 1336 de 2003[14], en su artículo 1.° modificó los empleos destinatarios de la prima técnica, para tener en cuenta «[…] a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]»[15]. 46.
Luego, el Decreto 2177 de 2006[16] en su artículo 3.º, modificó los criterios para la asignación de la prima técnica, consagrando que a la misma tienen derecho los empleados con: a) título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; o, b) la evaluación del desempeño, y mantuvo lo prescrito en el artículo 8 del Decreto 2164 de 1994, referente a lo que debe entenderse por título universitario de especialización. 3.3.1.
De la prima técnica establecida para los empleados de la Nación- Congreso de la República- Senado de la República. 47. El artículo 9.o de la Ley 52 de 1978 «por la cual se determina la planta de personal para el Congreso Nacional, se fija sus asignaciones y se dictan otras disposiciones», estableció a favor de los funcionarios allí mencionados, el derecho al reconocimiento de una prima técnica, en los siguientes términos: «Las Comisiones de la Mesa del Senado y de la Cámara de Representes podrán reconocer prima técnica hasta por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual a los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los Directores Administrativos, a los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley.
La asignación de prima técnica se hará por resolución motivada e individual, previa valoración de las calidades profesionales y personales que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, mediante una ponderación de factores correspondientes a los títulos, experiencia y calidad. Asignada la prima técnica, cesará en su disfrute por cambio de cargo; sin embargo, si el nuevo empleo fuere susceptible de su asignación, podrá decretarse.
El reconocimiento de prima técnica se hará con base en la siguiente proporción: estudios y títulos, hasta un veinte por ciento (20%) y, experiencia, hasta el veinte por ciento (20%) complementario». 48. Posteriormente, el artículo 386 de la Ley 5ª de 1992 «por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes» señaló un régimen especial de transición para proteger los derechos adquiridos de los empleados del Congreso de la República que pertenecían a la planta de personal de la Ley 52 de 1978 y pasaron a ocupar cargos en la nueva planta de personal, en el cual indicó que seguirían «[…] disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley […]». 49.
A través de la Resolución núm. 044 de 27 de enero 1994, proferida por el director general administrativo del Senado de la República, se reglamentó el reconocimiento de la prima técnica para los empleados de la planta de personal de esa corporación donde se señaló: «Artículo primero.- La Dirección General Administrativa del H. Senado de la República, podrá asignar y reconocer prima técnica a los empleados públicos de la Corporación que conforman tanto la planta administrativa como de la (sic) Unidad de Trabajo Legislativo, comprendidos en la Ley 5ª de 1992, en sus artículos 369, 387 y 388, siempre que no provengan de la planta de las leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, de conformidad, con los considerandos de la presente resolución, en los términos y procedimientos señalados en su parte resolutiva, con base en lo regulado en el Decreto Ley 1661, con sus Decretos Reglamentarios 2164 y 2753 del mismo año. Artículo segundo.- Tendrán derecho a solicitar el reconocimiento de la prima técnica los funcionarios de que trata el artículo anterior de la presente resolución, siempre que hayan cumplido seis (6) meses como mínimo de servicios continuos en el H. Senado de la República, para lo cual deberán presentar en la División de Recursos Humanos su solicitud correspondiente acompañada de los documentos requeridos».(Negrilla de la Sala). 50.
Posteriormente, mediante la Resolución 1919 de 23 de diciembre de 1994, el director general administrativo del Senado de la República modificó el artículo 6.° de la Resolución 044 de 27 de enero de 1994, en el sentido de establecer que para la asignación de prima técnica por formación avanzada se reconocería un porcentaje no superior al 50% sobre el salario básico mensual, observando lo establecido en los artículos 6.° y 8.° del Decreto 1661 de 27 de junio de 1991. 51.
Finalmente es de indicar que a través del artículo 6.° del Decreto 3597 de 12 de diciembre de 2003 «por el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso Nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial», se incluyó dentro de los beneficiarios a la prima técnica al «[…] Secretario General del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los Subsecretarios Generales, los Directores Administrativos, los Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República», siempre y cuando acreditaran los requisitos establecidos en los Decretos 1661 y 2573 de 1991. 52.
Como se advierte allí no se incluyó el cargo de secretaria (o) ejecutiva (o) grado 5. 53. Si bien se dictó con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la prima técnica en el caso que nos ocupa (2004), debe citarse el Decreto 0854 del 25 de abril de 2012[17], en cuyo artículo 6.°[18] reiteró la inclusión de los subsecretarios de las comisiones constitucionales, pero sujetos a los requisitos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, sin que se enliste a los secretarios ejecutivos grado 5. 54.
Como se advierte de lo anterior, para el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los empleados del Senado de la República, debe atenderse a los presupuestos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, no siendo suficiente acreditar la antigüedad en el cargo, por lo que se hace necesario demostrar la permanencia en él, esto es, que el servidor público se encuentra desempeñando el cargo en propiedad y esté inscrito en la carrera administrativa tal como lo señaló esta Corporación, en sentencia de 20 de febrero de 2020 dentro del proceso 25000-23-42-000-2014-01002-01(2377- 18)[19], o puede ejercer el empleo en propiedad en un cargo de libre nombramiento y remoción susceptible de asignación de la prima técnica. 3.4.
Caso concreto 55. Luego de lo anterior, la Sala examinará la situación fáctica de la demandada de acuerdo con los documentos aportados como pruebas: a). Vinculación laboral. 56. Mediante la Resolución 832 de 18 de diciembre de 1992[20] se corrigió el nombre de la demandada consignado en la Resolución 458 de 4 de noviembre de 1992, a través de la cual se le nombró en provisionalidad como transcriptora grado 4 de la Comisión Primera del Senado. 57.
Luego, mediante la Resolución 098 de 1 de febrero de 1994[21] el director general administrativo del Senado de la República nombró a la accionada en provisionalidad como transcriptora L5, grado 4, de la misma Comisión. 58. Posteriormente, mediante la Resolución 581 de 15 de mayo de 1995[22] se encargó a la señora González Quiroga como secretaria ejecutiva grado 5 de la misma Comisión Primera del Senado de la República. 59.
A través de la Resolución 795 de 13 de junio de 1995, se le nombró provisionalmente en el cargo de secretaria ejecutiva, grado 5, de la Comisión Primera[23]. Esto con el siguiente tenor: «ARTICULO PRIMERO.- NOMBRAR provisionalmente a LUCENA GONZÁLEZ identificada con C.C. 51.957.591, para el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA GRADO 05 DE LA COMISIÓN PRIMERA DEL H. SENADO DE LA REPÚBLICA. […]». b).
Reconocimiento de la prima técnica. 60. Por Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004[24] el director general administrativo del Senado de la República reconoció la prima técnica a la accionada, así: «Que mediante Resolución proferida por el Director General del Senado de la República, fue nombrada en el cargo de SUBSECRETARIA de LA COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, la Doctora LUCENA GONZÁLEZ QUIROGA.
Que la Ley 4ª. de 1992 establece el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, y en su Artículo Primero dispone que "El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización electoral y la Contraloría General de la República''.
Que el Decreto 3597 de Diciembre 12/2003 en su Artículo 6°. Consagra: "El Secretario General del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los Subsecretarios Generales, los Directores Administrativos, los Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República tendrán derecho a la prima técnica de que tratan los decretos 1661 y 2573 de 1991 y demás normas que le modifiquen o adicionen".
Que la Doctora LUCENA GONZÁLEZ QUIROGA, identificada con la cédula de ciudadanía 51.957.591 de Bogotá, como SUBSECRETARIA DE LA COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, elevó petición de conformidad a las normas antes citadas, acreditando y cumpliendo los requisitos en ellas exigidos de escolaridad y experiencia altamente calificada RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Reconocer a favor de Doctora LUCENA GONZÁLEZ QUIROGA, identificada con la cédula de ciudadanía 51.957.591 de Bogotá, quien se desempeña como SUBSECRETARIA DE LA COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, por concepto de prima técnica un porcentaje del CUARENTA POR CIENTO (40%) sobre el sueldo básico mensual de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.
ARTICULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición». (Negrilla de la Sala). 3.5. Análisis de la Sala. 61. En primer lugar, debe señalarse que en este caso se demostró que la señora Lucena González Quiroga se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de secretaria ejecutiva, grado 5, de la Comisión Primera del Senado de la República a partir del 13 de junio de 1995, como se aprecia de la Resolución 795 de 3 de junio de 1995, visible a folios 8 y 9 del cuaderno principal. 62.
Sin embargo, como se aprecia el reconocimiento de la prima técnica efectuado a través del acto demandado de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 se produjo con base en el ejercicio del cargo de Subsecretaria de la Comisión Primera del Senado, sobre el cual no se allegó copia del acto de nombramiento. 63. Ahora bien, es de anotar que en este caso ambas partes coinciden en que la accionada no ostenta derechos de carrera; en efecto, el apoderado de la señora González Quiroga sostuvo que, si bien no ostenta derechos de carrera, su larga permanencia como empleada en el Senado de la República le genera «estabilidad reforzada»[25]: «en conclusión quiero resaltar que la situación administrativa de la provisionalidad hoy en colombia ya el consejo de estado de manera coherente sigue la línea jurisprudencial de la corte constitucional sobre el nuevo principio de estabilidad reforzada para los empleados provisionales como es el caso de la señora lucena gonzález quiroga». 64.
Al respecto, es necesario precisar que de conformidad con lo señalado por la Ley 5ª de 1992 «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes» se extrae que tanto el cargo de secretaria ejecutiva grado 5 como el cargo de subsecretario de la Comisión Primera del Senado de la República corresponden a cargos de carrera administrativa lo cual se extrae del artículo 384, numeral 2.° que estableció la clasificación de los cargos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 384.
PRINCIPIOS QUE REGULAN. Los servicios administrativos y técnicos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes que por medio de esta Ley se establecen, se fundamentan en los siguientes principios: 1. Los funcionarios al servicio de las Corporaciones, se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público. 2.
Por el origen de su nombramiento, los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público se clasifican de la siguiente manera: a) De elección. Secretarios Generales, Subsecretarios Generales Secretarios Generales de las Comisiones Constitucionales y los Coordinadores de las Comisiones legales de ambas Cámaras y el Director General del Senado de la República. b) De libre nombramiento y remoción. Director Administrativo de la Cámara de Representantes, Jefes de División y Jefes de Oficina del Senado y la Cámara, Secretarios Privados, Profesionales Universitarios, Secretarias Ejecutivas y Conductores de las Presidencias y Vicepresidencias de ambas Cámaras; la Secretaria Ejecutiva, los Conductores, el Profesional II y el Asistente Administrativo de la Secretaría General de ambas Cámaras; el Profesional Universitario, y el conductor del Director General del Senado; conductores de las Comisiones Constitucionales y Legales de ambas Cámaras; el Asistente de Control de Cuentas de la Cámara, los Coordinadores de las Comisiones de Ética de ambas Cámaras y de Derechos Humanos y Audiencias, y de la Comisión adscrita a organismos Nacionales e Internacionales del Senado.
Así mismo, los empleados de la Unidad de trabajo Legislativo de que trata la presente Ley; c) De carrera administrativa. Los demás cargos o empleos no contemplados en los literales anteriores. 3. La función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y, en general, conforme lo establece el artículo 209 de la Constitución Nacional.» (Subrayas de la Sala). 65.
Se advierte entonces, del material probatorio allegado que para el 13 de junio de 1995, la demandada fue nombrada en provisionalidad como secretaria ejecutiva grado 05 de la Comisión Primera del Senado de la República como se desprende de la Resolución 795 de 3 de junio de 1995, y cuando se le realizó el reconocimiento de la prima técnica (2004), el acto demandado indicó que se encontraba nombrada como subsecretaria de la misma Comisión, pero sin que se hayan allegado los actos de nombramiento y posesión de este último cargo. 66.
Pese a la deficiencia probatoria se colige que: (i) Ambos cargos, es decir, el de secretaria ejecutiva grado 05 de la comisión primera del Senado y el de subsecretaria de la misma Comisión, son de carrera administrativa, como se extrae de la norma en cita. (ii) Ambas partes coinciden en que la señora González Quiroga se encontraba nombrada en provisionalidad y no ostentaba derechos de carrera, requisito que como ya se vio, es indispensable para el reconocimiento de la prima técnica, que fue concebida como un reconocimiento económico para atraer y mantener en el servicio a funcionarios altamente calificados, conforme a las previsiones del Decreto Ley 1661 de 1991.
Además, tampoco probó que se desempeñara en un cargo de libre nombramiento y remoción de aquellos susceptibles del reconocimiento. 67. Ahora bien, la Sala no considera acertada la tesis del apoderado de la parte demandada quien señala que como la señora González Quiroga se desempeñó en la citada Corporación durante más de 20 años, ello demuestra su vocación de permanencia en el cargo y por ende debe mantenerse el reconocimiento de la prima técnica, con base el principio de primacía de la realidad sobre las formas[26]. 68.
Al respecto, la Corte Constitucional[27] ha indicado que los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.
De acuerdo con esto, no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción. En virtud de lo anterior: «[…] no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros.
Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución». 69.
En este sentido, la larga permanencia de la señora González Quiroga en la citada Corporación, no tiene la virtualidad de otorgarle derechos de carrera ni mucho menos modificar la naturaleza del vínculo laboral en el desempeño de su cargo como secretaria ejecutiva, grado 5, de la Comisión Primera del Senado de la República, o de Subsecretaria de la misma comisión, toda vez que ello solo ocurre en virtud del principio del mérito tal como lo ha señalado esta Subsección en anteriores oportunidades[28]: «[…] No es viable la adquisición de los derechos de carrera administrativa por “prescripción adquisitiva de dominio” como erróneamente lo argumentaron los aquí demandantes, en razón a que el único modo legalmente previsto para hacerse acreedor a la inscripción en dicho escalafón, es a través de la superación de las etapas del concurso de méritos y del periodo de prueba con una evaluación de desempeño satisfactoria, y además, porque no se trata de bienes respecto de los cuales opere dicha figura.» 70.
Asimismo se ha señalado[29] que la esencia jurídica y teleológica de un nombramiento en propiedad, de ninguna manera podría asimilarse para el caso de un empleado en provisionalidad que invoque la aplicación del principio contenido en el artículo 53 constitucional, toda vez que la formalidad en cuanto a la clase de relación reglamentaria, no busca ocultar o hacer nugatoria la realidad laboral de quien ocupa un cargo de manera temporal, sino por el contrario, garantizar el principio superior del mérito como forma preferente de acceso a los empleos públicos de carrera administrativa previsto en el canon 125 ibídem. 71.
Así las cosas, esta Sala de decisión considera acertada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por las mismas razones decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda al advertir que el acto demandado no se ajustó a las normas en que debía fundarse, motivo por el cual se confirmará en su integridad la decisión objeto de apelación. 3.6.
Otras decisiones. 72. Encontrándose las presentes diligencias al despacho para fallo[30] se advierte que a través de oficio de 26 de febrero de 2019[31], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, remitió con destino a este proceso copias parciales del expediente radicado 25000234200020180196400, donde figura como demandante la señora Lucena González Quiroga y como demandada la Nación- Congreso de la República - Senado de la República. 73.
Con lo anterior, allegó copia de la demanda presentada en el citado proceso, por la señora Lucena González Quiroga, en donde pretende la nulidad de la Resolución 255 de 12 de marzo de 2018 proferida por la directora general y el secretario general del Senado de la República, a través de la cual, se indicó que, se daba cumplimiento al auto de 23 de junio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dictado dentro del proceso radicado 25000234200020140126000[32] a través del cual se accedió a la medida cautelar solicitada por el Senado de la República[33]. 74.
En la citada Resolución 255 de 12 de marzo de 2018[34] se dispuso, además, que la señora Lucena González Quiroga debía reintegrar al Senado de la República la suma de $56´700,724, cancelados por la entidad en virtud del reconocimiento de la prima técnica realizado a través de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004. 75. En la citada demanda[35] de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Lucena González Quiroga solicitó declarar la nulidad parcial de la mentada Resolución 255 de 2018 comoquiera que, en su consideración, se excedió a lo ordenado en el auto de 23 de junio de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual únicamente suspendió provisionalmente la Resolución 1536 de 19 febrero 2004, sin disponer la devolución de sumas de dinero. 76.
Según las copias remitidas por el Tribunal, la Sección Segunda, Subsección C de esa Corporación profirió el auto de 13 de febrero de 2019[36] en el señalado proceso judicial 25000234200020180196400, en el cual rechazó la demanda señalada en el párrafo anterior, interpuesta contra la Resolución 255 de 12 de marzo de 2018, esto al indicar que se trató de un acto de ejecución no susceptible de control judicial, pero además dispuso remitir con destino a este proceso las referidas piezas procesales para que «al desatar el recurso se tome en consideración la protección de los derechos fundamentales de la actora si a ello hubiere lugar». 77.
El doctor Samuel José Ramírez Poveda aclaró su voto[37] para indicar que el citado acto administrativo sí era objeto de control judicial toda vez que introdujo elementos nuevos y ajenos a la orden que trató de cumplir donde, como en este caso, no se ordenó el reintegro de ninguna suma. 78. Al respecto, estima la Sala lo siguiente: • La providencia remitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, corresponde al auto de 13 de febrero de 2019 por el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Lucena González Quiroga dentro del proceso radicado 25000234200020180196400, donde pretende el análisis de legalidad de la Resolución 255 de 12 de marzo de 2018, proferida por el Senado de la República, la cual no hace parte del objeto de la controversia que ocupa la atención de la Sala. • Las citadas piezas fueron allegadas a este proceso cuando ya se encontraba para emitir una decisión de fondo, sin que las partes hayan puesto en conocimiento, previamente, que se había proferido la Resolución 255 de 12 de marzo de 2018 o que se había promovido un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de esta. • Tal como lo ha señalado esta Corporación en numerosas ocasiones, los actos de ejecución serán objeto de control judicial en caso de que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica, en tanto omitan o excedan parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en el acto administrativo que ejecutan, pues, cuando plasman una decisión de esta naturaleza, se constituyen en verdaderos actos administrativos y definen una situación jurídica que no fue contemplada en el acto primigenio. 79.
En este sentido, tal como lo señaló el Tribunal, ante la posible vulneración de derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de Justicia de la señora Lucena González Quiroga, se devolverán las citadas actuaciones al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, comoquiera que es la autoridad competente para pronunciarse sobre el tema o para que verifique si concedió la oportunidad para interponer recursos, toda vez que el auto de 13 de febrero de 2019 ordenó remitir las diligencias a esta Corporación. 3.7.
Costas. 80. De acuerdo con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil».
En consecuencia, no se impondrá condena en costas de segunda instancia pues pese a que en este caso a la accionada se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto, en este caso la demanda fue promovida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad de la resolución a través de la cual se ordenó el reconocimiento de la prima técnica a la demandada, asunto en el que se ventila un interés público, como lo es la salvaguarda del patrimonio estatal. 81.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Nación - Congreso de la República – Senado de la República en contra de la señora Lucena González Quiroga, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo señalado en precedencia.
TERCERO. – Por Secretaría de esta Corporación, DEVUÉLVASE las actuaciones remitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Subsección C, a través de oficio de 26 de febrero de 2019[38], de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Con lo anterior, deberá enviarse copia de esta sentencia. CUARTO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado Néstor Javier Calvo Chaves. [2] Folios 17 y s.s. [3] Folios 27 y 28. [4] Folios 7-16 Cdno. de medidas cautelares. [5] Folios 55 y s.s. Cuaderno principal. [6] Folios 81 a 87 del cuaderno principal. [7] Folios 93 a 96 del cuaderno principal. [8] Folios 141 a 144 del cuaderno principal. [9] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones.» [11] «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991». [12] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.» [13] «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991.». [14] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.» [15] Negrilla de la Sala. [16] «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica» [17] «Por el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial.» [18] «ARTÍCULO 6°.
El Secretario General del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los Subsecretarios Generales, los Directores Administrativos, los Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República, Coordinadores de Unidad, Subsecretarios Auxiliares, Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Sección, Secretarios Privados, Subcoordinadores de Unidad, Subsecretarios de Comisión, Jefes de Unidad y Coordinadores de Comisión, tendrán derecho a la prima técnica de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen o adicionen.».
(Negrita fuera del texto). [19] Proferida por la Subsección B de la Sección Segunda, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. [20] Obra a folios 3 y 4 del cuaderno principal. [21] Folio 5 del cuaderno principal. [22] Folios 6 y 7 ibidem. [23] Folios 8 y 9 del cuaderno principal. [24] Folios 45 y 46 ibidem. [25] Folio 58. [26] El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Superior, tiene como objetivo la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla; esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado y tiene plena aplicación como en casos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral. [27] Sentencia T – 147 de 2013 [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Sentencia de 14 de abril de 2016. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez., sentencia de 13 de mayo de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2014-01251- 02(4267-19). [30] Como se aprecia según constancia secretarial visible a folio 149 del cuaderno principal. [31] Folio 156. [32] Primera instancia del proceso que nos ocupa. [33] Consistente en suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 1536 de 19 febrero 2004, suscrita por el director general del Senado de la República por la cual se reconoció a la señora Lucena González Quiroga la prima técnica y además, ordenó al Senado suspender provisionalmente el reconocimiento de la prima técnica a la citada funcionaria. [34] Aportada a folios 154 y 155 del cuaderno principal. [35] Como se aprecia a folios 158 y 159 del cuaderno principal. [36] Folios 150 – 152 Ibidem. [37] Folio 153 del cuaderno principal [38] Folio 156.