25000-23-42-000-2012-01750-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento del promedio de los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aportes / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN SALARIO DEVENGADO DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS - Improcedente Se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

No hay lugar a reliquidar la pensión de la forma solicitada por la demandante, toda vez que no le asiste el derecho a la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el ingreso base de liquidación corresponde al 75% del promedio de lo devengado por la demandante durante los 10 últimos años de servicios, teniendo en cuenta aquellos factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que efectuó aportes con destino a pensión, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo realizó la entidad accionada en el sub examine.

En efecto, por haber consolidado la demandante el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación no puede liquidarse con el promedio del último año de servicio sino conforme a las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que, se reitera, constituyen precedente obligatorio, y en consecuencia, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01750-01(4677-16) Actor: AMANDA NEIRA FRANCO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. LEY 33 DE 1985.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de julio de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora AMANDA NEIRA FRANCO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[2] – UGPP, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). La nulidad de las Resoluciones RDP 009613 del 19 de septiembre de 2012 y RDP 014786 del 8 de noviembre de 2012, expedidas por la UGPP, a través de las cuales se resolvió y negó la solicitud de revisión de reliquidación de la pensión de jubilación y resolvió el recurso de apelación interpuesto y confirmó la resolución recurrida, respectivamente.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en una suma equivalente al 75% del salario promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicios. b) Ordenar los reajustes anuales a partir de la fecha de adquisición del derecho. c) Indexar los valores dejados de percibir. d) Pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 192 del CPACA. 2.

Fundamentos fácticos La señora Amanda Neira Franco fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). La Caja Nacional de Previsión–CAJANAL, mediante la Resolución PAP 11730 de 14 de marzo de 2008 le reconoció la pensión de jubilación como beneficiaria del régimen de transición. Tuvo en cuenta que laboró 9706 días equivalente a 1386 semanas y efectuó la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado “sobre el salario promedio de 10 años” conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1997 y el 30 de agosto de 2007.

Tomó como ingreso la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y fijó la mesada en la suma de $2.145.250 a partir del 1 de septiembre de 2007, la cual quedó en suspenso y condicionada al retiro definitivo del servicio. (ii). Posteriormente, CAJANAL reliquidó la pensión mediante la Resolución RDP 07459 del 16 de febrero de 2009 debido a que la peticionaria había acreditado el retiro del servicio a partir del 1 de junio de 2008.

Tuvo en cuenta que laboró 9976 días y ordenó reliquidar con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008, incluyendo los siguientes factores salariales: la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, por lo cual, la mesada ascendió a la suma de $2.335.232, efectiva a partir de 1 de junio de 2008.

(iii). A través de Resolución PAP 9588 del 20 de agosto de 2010, CAJANAL negó la solicitud de reliquidación presentada por la demandante encaminada a que se aplicara la Ley 33 de 1985 y el 85% de tasa de remplazo por considerar que adquirió el status pensional el 28 de julio de 2007, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y se encuentra amparada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la mencionada ley, por lo que su pensión se debe liquidar respetando la edad, tiempo y monto dispuestos en el régimen anterior, y con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, devengados en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha de retiro del servicio.

Respecto a la solicitud de aplicar el 85%, analizó lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 en concordancia con lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que la peticionaria adquirió el status en vigencia de la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, por lo que sería procedente efectuar la reliquidación de conformidad con la Ley 797 de 2003 y el porcentaje a aplicar sería de 71.13%, suma que disminuiría el valor de la mesada en perjuicio de la peticionaria, razón por la cual dio a aplicación al principio de favorabilidad y negó la reliquidación solicitada.

(iv). Posteriormente, mediante nueva solicitud presentada el 6 de julio de 2012, la demandante pidió reliquidar la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La UGPP mediante la Resolución RDP 009613 del 19 de septiembre de 2012, negó la petición por considerar que, a partir de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la liquidación de las pensiones aplicable a todos los empleados oficiales, debe efectuarse de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y por ende, en el presente caso no era procedente acceder a la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por lo tanto, solo se incluirían los factores taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985.

(v). El 2 de octubre de 2012 la demandante recurrió la decisión argumentando que por ser beneficiaria del régimen de transición, tenía derecho a que su prestación fuera reconocida con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Mediante Resolución RDP 014786 del 8 de noviembre de 2012 la UGPP confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución RDP 009613 del 19 de septiembre de 2012.

Argumentó que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes fueran beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados para el 1 de abril de 1994 con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículo 48. De orden legal: artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; artículo 74 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985;

Decreto 1158 de 1994; Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto desconocieron su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual le asistía el derecho a que su pensión fuera reconocida conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que constituyan salario.

Lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, determinó que debía aplicarse el régimen anterior en su integridad, lo cual incluye el «ingreso base de liquidación».

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL–UGPP a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y legal. En ese sentido, advirtió que no es posible acceder a la nulidad de los actos administrativos demandados pues aseguró que fueron proferidos conforme a derecho teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Precisó que el Acto Legislativo 1 de 2005 en su inciso 6 aclaró la controversia respecto de lo que es factor salarial, por lo que la inclusión dependerá de si hubo o no cotización, y al respecto, la actora no demostró la efectiva cotización sobre los factores que se pretenden incluir en la determinación del IBL Formuló las excepciones de (i) cobro de lo no debido;

(ii) prescripción; (iii). buena fe y, (iv) inexistencia del derecho reclamado porque no le asiste obligación alguna, (iv) prescripción del derecho eventualmente causado por la demandante y, (v) la genérica o innominada. 2. AUDIENCIA INICIAL[4] El 29 de junio de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial conjunta (caso 1) y advirtió que no se encontraban irregularidades, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas Indicó que la demandada no propuso excepciones previas. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «[…] la finalidad del proceso No. 1 sería resolver si la señora AMANDA NEIRA FRANCO tendría derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada dando aplicación a lo dispuesto en la leyes 33 y 62 de 1985 y con la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 donde fungió como ponente el Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; esto es, con el 75% del salario promedio y teniendo en cuenta todos los factores salarial devengados en el último año de servicios.»[5] De igual forma decidió tener como pruebas todos los documentos aportados al proceso en la demanda y su contestación, y corrió traslado para alegar de conclusión; el Ministerio Público rindió concepto en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El 14 de julio de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió: «PRIMERO. DECLARASE la nulidad de las resoluciones RDP 009613 de 19 de septiembre de 2012 y RDP 014786 de 8 de noviembre de 2012, por medio de las cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL–UGPP, niega la reliquidación de la pensión de vejez.

SEGUNDO. ORDENASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL–UGPP, reliquidar la pensión de vejez reconocida mediante Resolución 11730 de 14 de marzo de 2008, a favor de la señora AMANDA NEIRA FRANCO en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de salarios devengados en el último año de servicios prestados, actualizar además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados en 1/12, la prima vacaciones 1/12, prima servicios 1/12, prima de Navidad 1/12 y quinquenio 1/12.

En el evento de la parte actora no haya efectuado el pago de los aportes sobre los factores que se reconocen en esta sentencia para liquidar la pensión, la entidad accionada deberá descontar de la liquidación final el valor correspondiente a los aportes de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969.

TERCERO. DECLARASE la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 06 de julio de 2009.

CUARTO. CONDENASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL–UGPP, a pagarle a la actora las diferencias de las mesas pensionales resultantes entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer de acuerdo al numeral anterior.

QUINTO. Dese cumplimiento de la sentencia (…)» Afirmó que a la demandante le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución 11730 de 14 de marzo de 2008, aplicándole la Ley 33 de 1985 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fue reliquidada a través de la Resolución 07459 de 16 de febrero de 2009 por acreditar nuevos tiempos de servicios y que, habiendo solicitado nuevas reliquidaciones, estas fueron negadas por la demandada.

Señaló que no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el Sistema General de Pensiones, toda vez que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad. Precisó que cumplió 20 años de servicios como servidora pública en el 2000 y alcanzó los 55 años de edad el 29 de julio de 2007.

Sostuvo que lo que se discute es lo relacionado con el ingreso base de liquidación, y al respecto afirmó que acogió la postura asumida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, y en ese orden de ideas, a la señora AMANDA NEIRA FRANCO le asiste el derecho a la reliquidación pretendida incluyendo los factores que se encuentran acreditados a folio 6, es decir, el sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio.

Declaró prescritas las mesadas anteriores al 6 de julio de 2009 teniendo en cuenta que la demandante presentó solicitud de reliquidación ante la entidad accionada el 6 de julio de 2012, lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La UGPP[7] apeló la decisión de primera instancia con el propósito de que se revoque la decisión y argumentó que de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador creó el régimen de transición con la finalidad de proteger las expectativas de las personas que habían cotizado 15 años o más, o 35 años de edad o más para las mujeres, o 40 años o más para los hombres, al 1 de abril de 1994.

Sostuvo que la norma hace referencia a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios cotizado y el monto de la pensión, pero de ninguna manera se refiere a la forma de establecer el monto de liquidación, ni remite a la norma más beneficiosa. De acuerdo con lo anterior, la pensión cuyo estatus se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993 se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al calcular el IBL y así lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia y fijó una interpretación sobre el tema por lo que debe atenderse a esos lineamientos de orden constitucional.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[8] presentó dos escritos en los que solicitó: (a) no aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 toda vez que para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía acreditados más de 20 años de servicio y por lo tanto generó un derecho adquirido a la pensión y le deben ser respetados sus derechos a la seguridad social así como la aplicación de la situación más favorable, debido proceso, derecho a la igualdad confianza legítima e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, ya que la mencionada sentencia de unificación presenta un defecto material o sustantivo por violación al debido proceso y por violación al precedente jurisprudencial vertical, que estableció que la sentencia de unificación que regía al momento de adquirir su pensión era la de 4 de agosto de 2010, y (b) tener en cuenta la sentencia de extensión de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016 proferida por el ponente, mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y no la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional.

Solicitó adicionalmente que, por tratarse de “un hecho nuevo posterior a la admisión, notificación y traslado de la demanda, “como es el descuento por aportes de los factores salariales que fueron reconocidos”, en el caso de que el fallo sea resuelto favorablemente, se decrete la prescripción total de los aportes no cobrados oportunamente de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 817 del Decreto 624 de 1989 –Estatuto Tributario–.

Subsidiariamente solicitó que en caso de que la petición no prospere, “se ordene que el pago de los aportes sea a cargo del patrono, de conformidad con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.” 6.2. La entidad demandada[9] ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación referidos a que el IBL no está sujeto a la transición, motivo por el cual se debe tener en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial obrante a folio 156. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación la parte demandada, la Sala de Subsección delimitará su conocimiento en esta instancia a los motivos que sustentaron su inconformidad. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora AMANDA NEIRA FRANCO por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios con aplicación de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[10] En primer lugar, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

En virtud de lo anterior, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto La entidad demandada recurrió la sentencia de primera instancia porque en su criterio no debió aplicarse la posición unificada del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 debido a que el IBL no está sujeto a la transición, de tal manera que se debe aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, no le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de la pensión con el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales percibidos durante ese periodo.

Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones del medio de control, porque consideró que de acuerdo con las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados y certificados, por lo que ordenó además, efectuar el pago de los aportes sobre los factores reconocidos en la sentencia. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.

Hechos probados a. Edad de la demandante. La señora AMANDA NEIRA FRANCO nació el 29 de julio de 1952 (fol. 7) y cumplió la edad de 55 años el 29 de julio de 2007. Se destaca que para el 1 de abril de 1994 tenía 41 años de edad. b. Tiempo de servicios laborados. De acuerdo con el certificado laboral expedido por la Coordinadora del grupo información y desarrollo del talento humano del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA- del 29 de agosto de 2007 allegado en medio magnético (f. 163, ítem 7), la demandante laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario ICA desde el 15 de septiembre de 1980 y le fue aceptada la renuncia mediante la Resolución 1524 de 16 de mayo de 2008, a partir del 1 de junio de 2008 (CD expediente administrativo (f. 163, ítem 16).

La anterior información la corrobora la demandada quien en el acto administrativo mediante el cual reliquidó la pensión con ocasión del retiro del servicio (Resolución 7459 de 16 de febrero de 2009), relacionó los tiempos laborados así: [pic] c. Factores salariales devengados por la demandante. De conformidad con el certificado emitido por “LOS COORDINADORES DE LOS GRUPOS DE INFORMACIÓN Y DESARROLLO DE TALENTO HUMANO Y DE TESORERÍA” del ICA adiado el 8 de septiembre de 2008 (CD a folio 163, ítem 15), la demandante devengó los siguientes factores: sueldo básico, prima técnica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio. [pic] d. Acto administrativo de reconocimiento pensional[11].

Mediante Resolución 11730 de 14 de marzo de 2008 CAJANAL le reconoció la pensión de vejez a la señora AMANDA NEIRA FRANCO, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto. La liquidación del IBL lo calculó conforme a lo dispuesto en el Sistema General de Seguridad Social con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años comprendidos entre el 1 de septiembre de 1997 y el 30 de agosto de 2007, y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, (asignación básica y bonificación servicios prestados) para un monto de $2.145.250, a partir del 1 de septiembre de 2007, condicionado al retiro definitivo del servicio Relacionó como disposiciones aplicables el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 01 de 1984. e. Acto administrativo de retiro del servicio[12].

Mediante la Resolución 001524 de 16 de mayo de 2008, el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, aceptó la renuncia presentada por la demandante a partir del 01 de junio de 2008. f. Acto administrativo que reliquidó la pensión de vejez[13]. A través de la Resolución 07459 de 16 de febrero de 2009, CAJANAL reliquidó la pensión de vejez de la señora AMANDA NEIRA FRANCO con el 75%del promedio de lo devengado entre el 1 de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008 (últimos 10 años), incluyendo los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios.

Fijó el valor de la mesada en la suma de $2.335.232,95 efectiva a partir del 1 de junio de 2008. Tuvo como normas aplicables la Ley 100 de 1993 y el Decreto 01 de 1984. g. Acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de vejez[14]. Según se extrae de la Resolución PAP 009588 de 20 de agosto de 2010, la demandante, en escrito presentado “el 26 de noviembre de 2009, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y aplicando el 85%”.

CAJANAL negó la petición, pues consideró que la liquidación efectuada a través de la Resolución 7459 de 16 de febrero de 2009 se profirió conforme a derecho, toda vez que fueron incluidos todos los factores salariales que obran en el certificado de factores salariales de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, y no consagra factores salariales nuevos.

Relacionó lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que: «la peticionaria adquirió el estatus de pensionada el 29 de julio de 2007 en vigencia de la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, la cual, entró a regir a partir del 01 de enero de 2004. En consecuencia, dando aplicación al principio de favorabilidad, no es procedente efectuar la reliquidación conforme a la Ley 797 de 2003 puesto que, arrojados los cálculos el porcentaje a aplicar es el 71.13% y el valor de la mesada se disminuye perjudicando la situación de la peticionaria.» Como normas aplicables tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, Decreto 01 de 1984 y Ley 797 de 2003. h. Solicitud de revisión de reliquidación de pensión[15].

A través de escrito radicado el 6 de julio de 2012 la demandante solicitó la revisión de la reliquidación de la pensión “con todos los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados en el último año de servicio”. i. Actos administrativos que negaron la reliquidación de una pensión de vejez[16]. Por medio de la Resolución RDP 009613 del 19 de septiembre de 2012, la demandada resolvió negar la petición de revisión de reliquidación por considerar que a partir de la Ley 33 de 1985, la liquidación de las pensiones de los empleados oficiales deben efectuarse de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el evento en que se causen en su vigencia, como es el caso de la señora Amanda Neira Franco.

Por lo anterior, consideró que “no es procedente acceder a la solicitud de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y por lo tanto, en la liquidación se incluyen los factores taxativamente señalados en la ley 62 de 1985, la cual no contempla como factores a liquidar las primas de navidad, vacaciones, servicios, auxilios de transporte ni de alimentación.” La demandante apeló la decisión con los mismos argumentos esbozados en la solicitud de 6 de julio de 2012, y por medio de la Resolución RDP 014786 del 8 de noviembre de 2012, la UGPP resolvió confirmarla al considerar que la liquidación del IBL para los beneficiarios del régimen de transición se rige por la Ley 100 de 1993 y por tanto deben tenerse en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 ya que el régimen de transición respeta el tiempo de servicios del régimen anterior pero no los factores a tener en cuenta. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[17], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[18], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esa norma para los empleados del orden nacional, contaba con 41 años de edad teniendo en cuenta que nació el 29 de julio de 1952, hecho que, como lo advirtió el Tribunal, no fue objeto de discusión. (ii) En ese orden, tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide con las condiciones favorables de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, previstas en el régimen anterior al que se encontraba afiliada, que en su caso es la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en el Instituto Colombiano Agropecuario ICA desde el 15 de septiembre de 1980 hasta el 30 de mayo de 2008, por más de 20 años.

(iii) En lo que refiere al ingreso base de liquidación – IBL, de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual resulta aplicable al caso por ser precedente vinculante y porque en el sub examine no se ha configurado cosa juzgada[19], corresponde al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para su entrada en vigor a la demandante le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional, en el entendido que cumplió la edad de 55 años el 29 de julio de 2007.

(iv) Conforme a la mentada sentencia de unificación, los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión de la demandante son únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, es decir, la asignación básica y la bonificación por servicios. (v) En ese orden, se evidencia que en este caso la entidad accionada, a través de la Resolución 7459 de 16 de febrero de 2009, reliquidó la pensión de vejez de la señora AMANDA NEIRA FRANCO según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo que devengó en los últimos 10 años.

En relación con los factores salariales, es conveniente advertir que la entidad demandada tuvo en cuenta aquellos sobre los que cotizó la demandante señalados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: la asignación básica y la bonificación por servicios. Lo expuesto, teniendo en cuenta que la reliquidación de la pensión se efectuó sobre un monto de $3.113.643,93, para una mesada pensional de $2.335.232,95, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, y se consignó explícitamente que tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

(vi). Por lo tanto, se concluye que no hay lugar a reliquidar la pensión de la forma solicitada por la demandante, toda vez que no le asiste el derecho a la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el ingreso base de liquidación corresponde al 75% del promedio de lo devengado por la demandante durante los 10 últimos años de servicios, teniendo en cuenta aquellos factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que efectuó aportes con destino a pensión, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo realizó la entidad accionada en el sub examine.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no resultó probada su causación y adicionalmente la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial sobre la interpretación del IBL en el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 14 de julio de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora AMANDA NEIRA FRANCO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL–UGPP, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CON IMPEDIMENTO ACEPTADO Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 10 al 20. [2] En adelante UGPP. [3] Folios 88 a 92 del expediente. [4] Folios 105 a 107 del expediente. [5] Folios 182 y 183. [6] Folios 128 a 137 del expediente [7] Folios 257 a 266 y 205 a 210. [8] Folios 246 a 248. [9] Folios 249 a 255. [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [11] Folios 60 Vto. a 62 Vto. [12] CD folio 163 ítem 16 [13] Folios 30 a 32. [14] Folios 53 Vto. a 55. [15] Folios 3 y 4. [16] Folios 70 a 72. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [18] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [19] Según lo expuesto expresamente en sus párrafos 114 y 115, los cuales señalan: «114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional – como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.