SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Cónyuge y compañera permanente / SUSTITUCIÓN PENSIÓN GRACIA - Convivencia / CONVIVENCIA - Los últimos cinco años antes del deceso del causante / COMPAÑERA PERMANENTE - No logró probar la convivencia efectiva por más de cinco años / CÓNYUGE - Reconocimiento pensional por cumplir con los requisitos mínimos exigidos La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin.
Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento.
Ahora bien, el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece quien es el beneficiario de la sustitución pensional cuando en los últimos cinco (5) años, antes del deceso del causante, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.
La señora Hernández Negrete no logró demostrar el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común con el causante durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado, puesto como ya se observó, no obra prueba que permita establecer que convivió bajo el mismo techo con el causante, para que tuviera derecho al reconocimiento prestacional o a una proporción de la misma, en la medida que la carga de la prueba recaía en ella, quien debía demostrar en el curso del proceso que no se presentó ruptura en la convivencia con el pensionado, o que no haya dejado de prestarle socorro mutuo, presupuestos necesarios que no logró probar. esta Corporación se encuentra conforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al encontrar demostrado que el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del señor Contreras Hernández, recaía a favor de su cónyuge, en cuanto se presentó una convivencia efectiva, el auxilio y apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, con vocación de estabilidad y permanencia, junto con la dependencia económica, factores que legitiman el derecho de la señora Nidia Mercado Noriega, tal y como lo encontró probado el a quo.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00085-02(2884-19) Actor: NIDIA MERCADO NORIEGA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: SUSTITUCIÓN PENSIONAL. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Nidia Mercado Noriega, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución UGM 030503 del 31 de enero de 2012, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, (hoy UGPP), por medio del cual se dejó en suspenso la sustitución de la pensión gracia, correspondiente al señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.).
A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a Cajanal E.I.C.E en Liquidación (hoy UGPP) al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor de la señora Nidia Mercado Noriega equivalente al 100% de la prestación, en su condición de cónyuge supérstite del causante, a partir del 1 de enero de 2011, fecha en que ocurrió el fallecimiento del señor Contreras Hernández.
De la misma forma solicitó que, la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.; que el valor de la condena sea ajustado en los términos del artículo 178 ibidem; que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Por último, solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las cosas y las agencias en derecho. 1. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 1 - 10): El 1 de enero de 2011, falleció el señor Jorge Lucio Contreras Hernández, quien para el momento de su deceso disfrutaba de la pensión gracia a cargo de Cajanal en Liquidación (hoy UGPP), reconocida a través de la Resolución 8763 del 27 de mayo de 1997, efectiva a partir del 27 de mayo de 1993.
Refirió que la señora Nidia Mercado Noriega mantuvo relaciones maritales durante más de 46 años, y luego contrajeron matrimonio ante el Notario primero del Círculo Notarial de Montería. De esta unión nacieron Cenobia Cristina, (14 de septiembre de 1966), Patricia Lucía (9 de abril de 1971), Yarima Josefa (30 de julio de 1972), Eyra Luz (27 de marzo de 1975), Nidia Isabel (11 de mayo de 1977) y Diana Clareth Contreras Mercado (30 de octubre de 1980).
Mencionó que la demandante y el causante convivieron en forma ininterrumpida en la casa de habitación ubicada en Montería, desde 1982 hasta la fecha del fallecimiento del señor Jorge Lucio Contreras Hernández (1 de enero de 2011), como consecuencia de un infarto cardiaco. Mencionó que el señor Jorge Lucio Contreras Hernández, con la señora Luz Marina Hernández Negrete, procrearon a Jorge Mario, Celeste Judith y Martha Paola Contreras Hernández, todos mayores de edad.
Señaló que la señora Luz Marina Hernández Negrete y la demandante, presentaron solicitud de reclamación para el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la Caja Nacional de Previsión social en Liquidación (hoy UGPP). 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 5, 11, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 155, 157, 160, 162, 163, 164, 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Contestación de la demanda La Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 211 a 214 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento jurídico y en especial probatorio que permita establecer que se desconocieron los derechos de la parte demandante.
Mencionó que la entidad demandada, en vista de que las señoras Nidia Mercado Noriega y Luz Marina Hernández Negrete presentaron solicitud de reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia del causante, la entidad dio aplicación al ordenamiento legal, y opto por dejar en suspenso el pago de la prestación, conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 6 de la Ley 1208 de 2004, hasta tanto un juez definiera la situación y definiera a quien le corresponde el pago de la pensión y en que proporción, decisión contenida en la Resolución UGM 030503 del 31 de enero de 2012, acto administrativo objeto de demanda, el cual se encuentra revestido de presunción de legalidad.
Propuso como excepciones la falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad y falta de prueba de los supuestos de hecho. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, mediante apoderado judicial presentó contestación a la demanda instaurada, en escrito visible a folios 242 a 243 reverso del expediente.
En el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de mayo de 2013, el a quo advirtió que dicho escrito fue presentado por fuera del término legal (ver folio 273 del expediente), conforme al informe secretarial visible a folio 250 del expediente. Por su parte de la señora Luz Marina Hernández Negrete, en su condición de parte interviniente dentro del presente proceso, no presentó escrito de contestación demanda. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018), declaró no probadas las excepciones de existencia de controversia entre compañeras permanente del causante, falta de competencia de la entidad para reconocer una sustitución pensional cuando hay controversia entre posibles beneficiarios, prescripción y falta de prueba de los sujetos de hecho; accedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado; y como consecuencia de ello ordenó a la UGPP a reconocer y pagar a la demandante, en calidad de cónyuge del causante, la sustitución de la pensión gracia (ff. 498 - 508).
Luego de referirse al marco normativo y jurisprudencial aplicable a la sustitución pensional de la pensión gracia, determinó que a falta de regulación, se aplica la norma general al momento en que ocurrió el deceso, en este caso, la Ley 100 de 1993, que en el artículo 47 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los requisitos y beneficiarios de la pensión, así como el requisito de convivencia no menor a 5 años continuos con anterioridad a la muerte (literal a) del artículo 47 e la Ley 100 de 1993).
Consideró que la demandante acreditó que era mayor de 30 años al momento del fallecimiento del causante, que contrajo vínculo matrimonial con el señor Jorge Lucio Contreras Hernandez, vinculó que duró desde el 27 de marzo de 2009, fecha en que ocurrió el matrimonio hasta el 1 de enero de 2011, fecha del deceso. Que teniendo en cuenta que el vínculo no lo fue por más de 5 años, manifestó que se debe demostrar la conveniencia durante los últimos 5 años al igual que la compañera permanente.
Analizó los testimonios recepcionados en el curso del proceso junto con las pruebas documentales aportadas, de las cuales encontró probado la convivencia material por un lapso mayor a 5 años con el causante, quien siempre estuvo pendiente y lo asistió. Con relación a la señora Luz Marina Hernández Negrete, advirtió que, para acreditar la calidad de compañera permanente, es necesario demostrar que convivió por más de 5 años con anterioridad a la muerte del causante, presupuesto que no se pudo establecer, teniendo en cuenta que no se aportó al proceso pruebas o testimonios que ameriten credibilidad, a efectos de determinar la convivencia alegada por la interviniente.
Se refirió a las declaraciones extra juicio que obran en el expediente administrativo y aportadas por la demandada, que dan cuenta de la relación del causante con la señora Luz Marina Hernández Negrete, las cuales de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no lograron demostrar la convivencia, en razón a que se tratan de relatos breves, sin mucha explicación sobre la relación del causante con la interesada, las cuales contrastan con las recepcionadas en el curso del proceso y solicitadas por la parte demandante, las cuales son precisas y explican las razón de la ciencia de su dicho, y respecto de las cuales la parte interesada no controvirtió ni objetó. Señaló que la demandante acreditó los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia como beneficiaria del cónyuge, se encuentra legitimada para acceder a la totalidad del monto de la pensión, en razón a que no existen elementos de juicio para ordenar compartir la pensión con la compañera permanente, toda vez que no se demostró la convivencia con el causante durante los últimos 5 años.
Con fundamento en lo anterior, ordenó declarar la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual se ordenó dejar en suspenso el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión gracia; ordenó reconocer la sustitución pensional a la demandante, en calidad de cónyuge, ordenando el reconocimiento del 50% de la pensión desde el fallecimiento hasta el 16 de marzo de 2014, debido al reconocimiento que la UGPP le hizo a la hija del causante, Martha Paola Contreras Hernández, a través de la Resolución RDP 017292 del 17 de abril de 2013.
A partir del 17 de marzo de 2014, ordenó el reconocimiento equivalente al 100% de la prestación a la demandante. 4. Recurso de apelación 4.1. Por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP La apoderada de la entidad demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2018, a través de la cual se accedió a las pretensiones presentadas por la demandante (ff. 514 - 515 reverso).
Basó su inconformidad en cuanto se ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Sostuvo que a la demandante no le corresponde el reconocimiento de la sustitución pensional, toda vez que no cumple con el requisito de haber convivido con el causante los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, condición que resulta indispensable para acceder al reconocimiento pensional, conforme a las disposiciones del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Refirió inconsistencias en los testimonios practicados con relación a la convivencia entre el causante y la demandante, unido a que la señora Luz Marina Hernández no pudo demostrar la convivencia alegada, lo que demuestra la inexistencia de la convivencia que encontró probada en la sentencia. Sostuvo que el requisito principal para el reconocimiento de la pensión pretendida es la convivencia ininterrumpida con el titular del derecho pensional, durante los últimos 5 años de vida del causante, presupuesto que no se pudo verificar con los testimonios practicados.
Refirió no estar de acuerdo por que la sentencia no se refirió al fenómeno de la prescripción, propuesta en la contestación de la demanda, pues en caso de confirmar la decisión apelada, revise la decisión en este sentido. 4.2. Por parte de la señora Luz Marina Hernández Negrete, en su condición de compañera permanente El apoderado de la parte interviniente formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 520 - 522), resaltando que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, para en su lugar se profiera una decisión equitativa y justa entre las partes que en ellas intervienen.
Desestimó el hecho de que el Tribunal no le reconoció el derecho a la sustitución de la pensión gracia del causante, en su condición de compañera permanente, en cuanto fue notoria la convivencia en común durante más de 30 años hasta la muerte del causante. Refiere la existencia de los hijos, producto de la relación, y respecto de quienes el pensionado fallecido cumplió con su deber como padre, con la manutención de los hijos, y que sus últimos años de vida los compartió con la compañera permanente.
Refirió que “el a quo opta de poner fin a la controversia de derechos de dos mujeres que en épocas distintas acompañaron al causante y obtuvieron producto de esta convivencia una expectativa legítima de compartir de igual forma el patrimonio amasado por el causante para que lo disfrutaran una vez dejara este mundo y no ver desde el “ático” como se desvanece una espera justa y equitativa.
En ningún momento no obsta al derecho que eventualmente le pudiera corresponder a la compañera permanente y pone fin ligeramente a la controversia. Y además habiendo decidir por una decisión equitativa y justa el compartir el derecho a la seguridad social, como en vida disfrutaron de la compañía del causante.” 5. Alegatos de conclusión Mediante apoderado judicial la demandante, presentó alegatos de conclusión (ff. 585 - 587) solicitando se confirme la sentencia de primera en cuanto le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, teniendo en cuenta que se demostró la convivencia al examinar que existe vínculo matrimonial no disuelto, por más de 5 años que la norma consagra.
Refirió que de la prueba testimonial se estableció la convivencia por más de 30 años con el causante, en donde lo asistió y estuvo pendiente de sus tratamientos médicos, que acreditan que es merecedora al reconocimiento de la pensión en sustitución. Con fundamento en ellas, se demostró que para el momento en que ocurrió el deceso del causante, estuvo bajo el cuidado de la demandante, razón por la cual, a ella es a quien le corresponde ser la beneficiaria de la sustitución pensional pretendida, al tener vínculo conyugal vigente para el momento en que ocurrió el deceso, y se encuentra acreditada la convivencia constante.
Alegó que en el expediente no se logró demostrar la convivencia alegada con la compañera permanente, que le dé lugar al reconocimiento proporcional de la prestación, en aplicación prevalente de un criterio material en procura de obtener la protección del grupo familiar. Mencionó que a la demandante se le otorgó la totalidad de la pensión de sobreviviente por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, confirmada por el Consejo de Estado mediante proveído del 1 de diciembre de 2016. 5.2.
Por la entidad demandada y la señora Luz Marina Hernández Negrete Vencido el término establecido por ley, para presentar alegatos de conclusión, mediante auto de 22 de noviembre de 2019 (f. 575) la entidad demandada y la vinculada al proceso, guardaron silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, vencido el término concedido en el artículo 247 del CPACA, no realizó manifestación alguna.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada y la parte convocada al proceso en los recursos de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Nidia Mercado Noriega en su condición de cónyuge supérstite del señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión gracia que en vida percibía el causante, conforme lo encontró probado el a quo.
Así las cosas, se revisará la legalidad de la Resolución UGM 030503 del 31 de enero de 2012 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (hoy UGPP), por medio de la cual negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Jorge Lucio Contreras Hernández, hasta tanto la justicia se pronuncie al respecto y determine el derecho que le asiste a la demandante.
El Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018), accedió al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia en favor de la señora Nidia Mercado Noriega en su condición de cónyuge, por considerarla beneficiaria del señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.), en cuantía equivalente al 50% a partir del momento en que ocurrió el deceso, esto es, el 1 de enero de 2011 hasta el 16 de marzo de 2014, debido al reconocimiento que se le hizo a una hija del causante; y a partir del 17 de marzo de 2014, se le reconocerá el 100% de la prestación referida. 2.3.
Análisis de la Sala Esta Corporación[3] ha establecido la pensión gracia, como una prestación de carácter especial, de origen legal, con vocación de gratuidad, en cuanto no se encuentra supeditada para su reconocimiento a la realización de aportes o cotizaciones y, por ende, su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del pensionado, toda vez que configurados los elementos que permiten su reconocimiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente.
Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento. Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. Si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución a favor de los beneficiarios del docente luego de su fallecimiento, lo cierto es que no la prohibió, ni señaló causal de extinción, como tampoco consagró su pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.
La Sección Segunda de esta Corporación ha establecido que[4] “la pensión gracia puede ser sustituida en favor de los beneficiarios, de acuerdo con las disposiciones generales[5], al considerar que «resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con dicha figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de dicha prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella [6].” La aplicación del anterior régimen de sustitución pensional frente a los trabajadores y servidores excluidos de la Ley 100 de 1993, como es el caso de los docentes en virtud de su artículo 279, fue definida por esta Corporación mediante la sentencia del 10 de octubre de 1996[7] al realizar el estudio de legalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.
El artículo 3 de la Ley 71 de 1988[8] extendió las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre sustitución pensional en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.
Por su parte, los artículos 5 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, estableció la procedencia de la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios, la cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, en los siguientes términos: “Artículo 5º Sustitución pensional.
Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.
Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.}[9] 2o.
A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste.
(…). Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.
(…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.” En materia de sustitución pensional, en un principio la cónyuge supérstite excluía a la compañera permanente cuando se demostrara vínculo conyugal vigente al momento del fallecimiento.
La Corte Constitucional mediante la sentencia C - 081 de 1999, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, declaró exequible las expresiones “compañera o compañero permanente supérstite” de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, al reconocer y proteger a la familia matrimonial como a la extramatrimonial de acuerdo con las previsiones del artículo 42 de la Constitución Política.
La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015[10], estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento[11].
Ahora bien, el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece quien es el beneficiario de la sustitución pensional cuando en los últimos cinco (5) años, antes del deceso del causante, a saber: “no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. Al estudiar la exequibilidad de la mencionada disposición, la Corte Constitucional mediante la sentencia C - 336 de 2014[12], determinó que dicho precepto no viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, en cuanto no son idénticos supuestos fácticos, pues la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante, y la última compañera permanente, hacen parte de grupos diferentes, conforme así lo estableció la jurisprudencia constitucional[13].
Es así como la separación de hecho, aunque no suspende la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada por el matrimonio, por lo que no nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanente: “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión”[14].
Resaltó la Corte que es constitucionalmente justificada la medida adoptada “en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.
Es decir que, pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio.” Finalmente se concluyó que “en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.
En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible.” Ahora bien, también la Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años de convivencia, mediante sentencia C - 1094 de 2003[15], en la que consideró: “(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.
La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes (…).” (Negrillas del texto original). Así las cosas, la Corte consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal[16]: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.
Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia[17], no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.
Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).”[18] (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.
Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación[19], señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado. 2.4.
Del caso concreto En el caso puesto en consideración de la Sala, la señora Luz Marina Hernández Negrete, afirmó en el recurso de apelación que en su condición de compañera permanente del señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, por acreditar mejor derecho que la demandante, Nidia Mercado Noriega, a quien mediante sentencia de primera instancia, se le otorgó el derecho a percibir la pensión gracia de jubilación que en vida percibía el causante.
Del material probatorio allegado al expediente se estableció: La Caja Nacional de Previsión a través de la Resolución 8763 del 27 de mayo de 1997, le reconoció al señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.) la pensión gracia de jubilación, efectiva a partir del 27 de mayo de 1993, la que fue reliquidada mediante la Resolución 1988 del 19 de enero de 2005 - ver antecedentes administrativos.
Aparece en el folio 19 del expediente, copia del registro civil de matrimonio, en el que se registra que la señora Nidia Merado Noriega y el causante, contrajeron matrimonio el 27 de marzo de 2009. En el mismo documento se relación los hijos legitimados por el matrimonio: Cenobia Cristina, Patricia Lucia, Yarima Josefa, Eyra Luz, Nidia Isabel y Diana Claret Contreras Mercado.
A folios 20 a 25 del expediente, obran copias de los registros civiles de nacimiento de los anteriormente mencionados, en los cuales se registran como hijos de la demandante y el señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.). A folio 32 del expediente obra registro civil de defunción del señor Jorge Lucio Contreras Hernández, en la que consta que falleció el 1 de enero de 2011.
Obran declaraciones extra juicio realizadas por Isabel Cristina de la Ossa Lastre (f. 26) y Félix de Jesús Aguas Lastre (f. 27). Aparece a folio 44 del expediente, certificación suscrita por la Unión Temporal del Norte R7 Córdoba, prestadora de los servicios de salud en el Departamento de Córdoba, con fecha 25 de mayo de 2011, en el cual consta que el señor Jorge Lucio Contreras Hernandez (q.e.p.d.) en calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tenía como beneficiaria a la demandante.
En el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de mayo de 2013 (ff. 271 - 289), el apoderado de la señora Luz Marina Hernández Negrete, allegó copia de la Resolución RDP 017292 del 17 de abril de 2013, a través de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, revocó la decisión contenida en la Resolución 726 del 10 de enero de 2013, y en su lugar ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Jorge Lucio Contreras Hernández, a partir del 2 de enero de 2011, en favor de Martha Paola Contreras Hernández, en su condición de hija del causante por acreditar que se encuentra estudiando, con un porcentaje equivalente al 50%.
Dicha prestación fue reconocida en forma temporal hasta el 16 de marzo de 2014, día anterior al que la beneficiaria cumpla los 25 años de edad, siempre que acredite estudios. De la misma forma, en este acto, se dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante y a la señora Luz Marina Hernández Negrete. Mediante audiencia de pruebas celebrada el 28 de marzo de 2017 (ff. 462 - 465), se recepción los testimonios de los señores Omar Sánchez Ariza, Nina Contreras Calonge, Waldir Castilla Fernández, respecto a los hechos de la demanda, manifestaron: Declaración de Omar Sánchez Ariza Luego de manifestar sus generales de ley, manifestó conocer a la demandante y al causante por ser vecinos desde hace 20 años.
Refirió que el señor Jorge Lucio Contreras Hernández estaba casado con Nidia Mercado Noriega, con quien tenía hijos, mencionó que “durante el tiempo que los conozco, los he visto compartiendo esa casa, ese hogar”, que se enteró del fallecimiento del causante al día siguiente “que murió en la casa de la treinta y seis, contigua a donde yo vivo”.
Mencionó no tener conocimiento de haber abandonado el hogar con la señora Nidia Mercado Noriega, que falleció en “la casa aledaña a la casa mía, en la treinta seis con once”, sostuvo que entre ellos había una relación de pareja; que en los últimos años padecía la enfermedad párkinson, que en las ocasiones que salía iba acompañado de la demandante o de una de las hijas.
Reiteró que “una vecina nos informó al día siguiente del fallecimiento, allí fuimos y ahí estaba el cadáver”. Sostuvo no tener conocimiento de prestar asistencia a los hijos que el causante tuvo con Luz Marina Hernández Negrete, por no constarle, como tampoco tiene conocimiento de la relación entre ellos. Afirmó no constarle que vivía con la señora Hernández Negrete ni con los hijos de ésta, como tampoco que los mantenía. Aseveró que en los últimos cinco años lo veía “en la casa de la treinta y seis”.
Declaración de Nina Elena Contreras Calonge Con relación a los hechos de la demanda, manifestó conocer al causante, por ser su tío hermano del padre, tenía una relación cercana, para ella es “un padre, gracias a él, soy docente”. Dijo conocer a la demandante desde los 7 años de edad, en el contexto familiar, fue llevada para conocer el sitio donde nació su padre y su tío, allí vivía el causante con la demandante, tenían una farmacia, también vivía la abuela y otros hermanos del papá que no conocía. Refirió tener una relación cercana con la demandante y el causante, se visitaban mutuamente.
Mencionó conocer a Luz Marina Hernández. Con relación a los hechos de la demanda sostuvo “yo conozco de la negación de la señora Nidia en relación a tío Jorge, a mi tío. Incluso desde el tiempo en que yo estaba pequeña e íbamos allá como lo atendía y todo eso. También en la época en que é estaba muy enfermo, ella misma lo bañaba, lo atendía, lo limpiaba, en una ocasión en la que lo estaba bañando entonces casi se cae, entonces yo me quería meter al baño, ella me decía, no mija no te vayas a meter, que esto es para mí, esto no es para ti, entonces yo conozco de eso, pero también conozco que él tuvo una relación con la señora Luz Marina Hernández.” Fue enfática en afirmar que en los últimos cinco años convivio con la señora Nidia Mercado, pues ella frecuentaba la casa, ella estaba pendiente de su tío, en semana santa, en vacaciones, los fines de semana y a finales de año, y le consta que convivio con la demandante.
Respecto a la relación del causante con la señora Luz Marina, manifestó saber de la misma, conocer a los hijos que entre ellos tuvieron; sin embargo, afirmó que el causante se caso con la demandante entre 2008 o 2009. Sostuvo no estar segura si dentro de los últimos cinco años el causante haya convivido con la señora Luz Marina Hernández Negrete, y supone que mantenía a los hijos pues quería que todos fueran profesionales.
Señaló que la demandante es ama de casa y practicó el oficio de enfermería, y la señora Hernandez Negrete es abogada. Manifestó que el tío Jorge mantuvo el hogar de la señora Nidia Mercado Negrete, y en el caso de la señora Luz Marina, supone que también la mantenía, pero no tiene conocimiento exacto de ello. Refirió que el causante no abandonó la casa ni a sus hijas, el siempre hizo presencia, la sostuvo, fue muy responsable, procuró la educación de sus hijas, así como de los hijos de Luz Marina Hernández.
Afirmó que en los últimos años de vida del causante no podía andar solo, la demandante debía acompañarlo a las citas médicas, tenía que llevarlo pues su salud se fue degradando, tenía mucho temblor, y debía acompañarlo necesariamente. Sostuvo que fue la demandante quien estaba pendiente de la alimentación y de la toma de medicamentos, por todas las enfermedades que padecía. Al indagársele si el señor Jorge Lucio Hernández, en los últimos años de vida, ha podido tener relaciones simultaneas con la demandante y la señora Luz Marina Hernández, dijo: “difícilmente, porque el no podía trasladarse, solo no podía salir, ósea, lo veo difícil, pero no sé si de pronto por teléfono, no sé, pero difícilmente podía sostener una relación con otra persona y dado las atenciones que se le daban en casa, no sé, pero difícilmente creo que pudiera sostener otra relación.” Afirmó no conocer de cerca a los hijos de Luz Marina Hernández.
Con relación al cobro de la pensión y las pensiones que el causante devengaba, manifestó que en cuestiones económicas no se atreve a preguntar, le daba como pena. Y con relación a la convivencia con Luz Marina, manifestó que, si supo de su convivencia, pero no puede decir cuando comenzó y cuando terminó, pero sabe que, si convivió con ella, durante algún tiempo.
Mencionó que el causante no se fue definitivamente de la casa, el frecuentaba la casa, la sostenía, y estaba pendiente de las hijas y las mantenía. Refirió que hubo un tiempo que no dormía en la casa, y supone que dormía en la casa de la señora Luz Marina, y refirió que fue en los años 1990 y 1991. Al indagársele respecto a la convivencia del causante con la demandante, sostuvo que “de hecho la convivencia con la señora Nidia fue más larga, pues cuando yo estaba pequeña, yo conocía a su lado a la señora Nidia, y para la época que el murió, y todo eso, la señora Nidia, estaba con él también. Y durante todo ese lapso de tiempo, el fue responsable y también frecuentaba la casa, y estaba pendiente de todo y hablaban que iban hacer esto, que iban hacer esto otro, que como iban hacer con algún problema de la casa, con la niña, ósea sus relaciones siempre eran cordiales.” Refirió no tener conocimiento si la educación de los hijos fue sufragada por el causante.
Declaración de Waldir Castilla Fernández Luego de manifestar sus generales de ley, manifestó conocer al causante, por estar casado con una sobrina desde 1996. Refirió conocer a la demandante, por ser la esposa del tío Jorge, era quien organizaba la casa, las vacaciones, la comida, era la persona que dirigía ese hogar. Respecto a Luz Marina, sostuvo que era la mujer de una segunda unión que tuvo el causante.
Con relación a los hechos de la demanda, manifestó que “como docente yo se que los maestros que habían entrado antes, tenían derecho a la pensión gracia a los 50, a la pensión derecho a los 55, y pues también se, que tío Jorge, o el señor Jorge Lucio Contreras era profesor de la Universidad de Córdoba, antes se podía esto, no había incompatibilidad, y pues, pienso que a la muerte de él, se entablaron las reclamaciones, y sé que la señora Nidia, nosotros ya habíamos participado de una demanda anterior, y participamos también como testigos, y en esta oportunidad se que es la pensión de gracia que es la que se esta en este momento debatiendo (…).” Al indagársele sobre la condición de esposa y ama de casa de la demandante, señaló que tenían una relación normal, de esposos, él era muy académico, y tenían una relación afable, se entendían muy bien, se complementaba, y habían educado muy bien a las seis hijas.
Con relación a los quebrantos de salud del causante, a partir del 2001 comenzó a tener problemas de salud, y cada vez el Parkinson era más severo y demandaba mas cuidados de la familia. Refirió que la demandante se hizo cargo del causante, del tratamiento y de la comida; y luego, por las condiciones médicas de la demandante, las hijas se hicieron cargo de él, y le contrataron una enfermera.
Afirmó que el señor Jorge Lucio en los últimos años no podía salir solo de la casa, para citas médicas debía estar acompañado, y no podía tener una relación simultánea. Sostuvo tener conocimiento de la relación del causante con la señora Luz Marina, con quien tuvo tres hijas y un hijo, y que desde 1999, el causante estaba establecido en el hogar con la demandante, en forma definitiva.
Con relación a la enfermedad, sostuvo que le duró aproximadamente 10 años, y manifestó no saber de la relación con la señora Luz Marina para ese tiempo, así como que no se ha relacionado con la mencionada señora, ni con los hijos de esta. Analizada la prueba documental y testimonial recaudada en el curso del proceso, se estableció que el señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.) contrajo matrimonio católico con la señora Nidia Mercado Noriega el 27 de marzo de 2009 (f. 19), y dentro del cual fueron legitimados por el matrimonio los hijos en común Cenobia Cristina, Patricia Lucía, Yarima Josefa, Eira Luz, Nidia Isabel y Diana Claret Contreras Mercado (ff. 20 - 25 registro civiles), quienes para el momento en que se solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional, eran mayores de edad.
De la misma forma, se encuentra acreditado que la Caja Nacional de Previsión a través de la Resolución 8763 del 27 de mayo de 1997, le reconoció al señor Jorge Lucio Contreras Hernández (q.e.p.d.) la pensión gracia de jubilación, con efectividad a partir del 27 de mayo de 1993, y reliquidada a través de la Resolución 1988 del 19 de enero de 2005.
Obran declaraciones extra juicio allegadas por la parte demandante, y realizadas por Isabel Cristina de la Ossa Lastre (f. 26) y Félix de Jesús Aguas Lastre (f. 27), quienes bajo la gravedad del juramento manifestaron conocer al causante, y les consta que convivió bajo el mismo techo durante 46 años, compartiendo techo, lecho y comedor con la demandante, con quien convivió hasta el día en que se produjo la muerte.
Refirieron que procrearon seis hijas, todas mayores de edad, y que la demandante dependía económicamente del causante para su subsistencia. También se advirtió que la UGPP, a través de la Resolución RDP 017292 del 17 de abril de 2013, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Jorge Lucio Contreras Hernández, a partir del 2 de enero de 2011, en favor de Martha Paola Contreras Hernández, en su condición de hija del causante equivalente al 50%, y reconocida en forma temporal hasta el 16 de marzo de 2014, día anterior al que la beneficiaria cumpla los 25 años de edad, siempre que acredite estudios y se dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante y a la señora Luz Marina Hernández Negrete.
De las pruebas testimoniales recaudadas en el curso del proceso, la Sala advierte que se tratan de testigos directos, idóneos y no sospechosos, que conocen a la señora Nidia Mercado Noriega y al causante de tiempo atrás, que les permite tener acceso a la información, que tuvieron una relación cercana y constante propia de la relación familiar y de amistad, que permiten darles credibilidad a las afirmaciones.
De la misma forma, todas las declaraciones coinciden en afirmar la convivencia continuada y permanente y la relación de dependencia económica con el causante. También sostuvieron que convivían como esposo, hicieron una vida en común, que la demandante fue quien prestó ayuda, acompañamiento y socorro durante los últimos días de vida, y fue quien estuvo a cargo de su cuidado y alimentación, ante los quebrantos de salud que padecía. De la misma forma, afirmaron conocer sobre la existencia de otros hijos del causante, pero afirmaron no tener relación cercana con los mismo.
Además, a folio 44 del expediente, certificación suscrita por la Unión Temporal del Norte R7 Córdoba, prestadora de los servicios de salud en el Departamento de Córdoba, con fecha 25 de mayo de 2011, en el cual consta que el señor Jorge Lucio Contreras Hernandez (q.e.p.d.) en calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, registró como beneficiaria a la demandante.
Conforme a lo expuesto, la Sala encontró probado, tal y como así lo dio por cierto el a quo, que entre el señor Jorge Lucio Hernández Contreras (q.e.p.d.) y la señora Nidia Mercado Noriega existió una convivencia plena y efectiva, por más de 10 años previos al deceso, se encontraban realizando una comunidad de vida, que le permite el reconocimiento de la sustitución pensional a su favor.
Por su parte, la señora Luz Marina Hernández Negrete no logró demostrar el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común con el causante durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado, puesto como ya se observó, no obra prueba que permita establecer que convivió bajo el mismo techo con el causante, para que tuviera derecho al reconocimiento prestacional o a una proporción de la misma, en la medida que la carga de la prueba recaía en ella, quien debía demostrar en el curso del proceso que no se presentó ruptura en la convivencia con el pensionado, o que no haya dejado de prestarle socorro mutuo, presupuestos necesarios que no logró probar.
Reitera la Sala que el criterio material de la convivencia se edifica como el factor determinante por el legislador, para tener derecho a la sustitución pensional por cuanto, su objetivo primordial, es garantizar a la cónyuge o a la compañera, los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del pensionado, lo que fue demostrado en el curso del proceso por la demandante.
Conforme con lo expuesto, esta Corporación se encuentra conforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al encontrar demostrado que el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del señor Jorge Lucio Contreras Hernández, recaía a favor de su cónyuge, en cuanto se presentó una convivencia efectiva, el auxilio y apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, con vocación de estabilidad y permanencia, junto con la dependencia económica, factores que legitiman el derecho de la señora Nidia Mercado Noriega, tal y como lo encontró probado el a quo.
Ahora bien, con relación a la prescripción de las mesadas pensionales alegada en el recurso de apelación por parte de la entidad demandada, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “(…) Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. (…).”. (Negrilla fuera del texto) Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, sostuvo lo siguiente: “(…) La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces[1].
A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[2] ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; ( ) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.
Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho.
De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva. (…).”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos prestacionales opera luego de transcurridos tres (3) años a partir de la fecha en la que se hace exigible la obligación. Sin embargo, el reclamo presentado por el empleado ante la administración interrumpe el término prescriptivo, pero solo por un lapso igual[20].
En el caso en concreto, la Sala encuentra que, la demandante elevó solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional el 22 de febrero de 2011, ante Cajanal (hoy UGPP), y en consideración a que el causante Jorge Lucio Contreras Hernández falleció el 1 de enero de 2011, se considera que no hay lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción, en cuanto la demandante tiene derecho al reconocimiento de las mesadas pensionales a partir del momento en que ocurrió el deceso, conforme fue ordenado en la decisión de primera instancia. III.
DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia a la señora Nidia Mercado Noriega, en su condición de cónyuge, por reunir los presupuestos necesarios, teniendo en cuenta que demostró tener mejor derecho que la señora Luz Marina Hernández Negrete.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.
El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.
Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.
(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-00004-01, Sentencia del 22 de marzo de 2018.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación expediente: 15-001-23-33-000-2013-00077-01. Número interno: 4526-2013 y Sentencia del 321 de abril de 2016, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00125- 01(2368-14). [4] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 27 de mayo de 2019 con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2012-00413-01(3114-15), Actor: Doris Helisabet Camacho Duarte. [5] Cita en la cita: «es oportuno aclarar que aunque, por regla general, a partir del 1 de abril de 1994 la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993, las normas en materia de sustitución pensional contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 continuaron produciendo efectos jurídicos para aquellas personas excluidas del régimen general de seguridad social, por disposición expresa de su artículo 279.» [6] Sentencias del 21 de junio de 2018- Exp.1666-15, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández; 26 de julio de 2018, Exp. 0042-17, C.P. doctor William Hernández Gómez; 31 de octubre de 2018, Exp. 0173-18 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 31 de octubre de 2018, Exp. 1576-14, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, entre otras. [7] Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223.
C.P. Dolly Pedraza de Arenas. [8] Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, [9] Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante Auto del 30 de marzo de 1995 y Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223, Magistrado Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas. [10] Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del expediente No. 0548- 09, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [11] Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 2336-13.
En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. En iguales circunstancias, se profirieron las sentencias del 1° de diciembre de 2016, exp. 0399-16; del 3 de mayo de 2018, exp. 1901-17; 20 de septiembre de 2018, exp. 3617-15;
C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] M.P. Mauricio González Cuervo. [13] “(…) 1.4. El Legislador dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En ese orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. 1.5.
Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, se pudo constatar que los sujetos en comparación -cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente- pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son necesariamente equiparables.
(…)”. [14] Ídem. [15] Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. [16] Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000- 2010-00860-01 (2475-11). [17] Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. [18] Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005- 02741-01(0669-08). [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. [1] Artículos 2535 a 2545 del Código Civil. [2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos Ballesteros. [20] Sobre el tema ver sentencia de 23 de septiembre de 2010 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicado núm. 47001-23-31-000-2003-00376-01(1201-08). Actor: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros. Demandado: Municipio de Sitionuevo, Magdalena.