15001-23-33-000-2014-00558-01 — Consejo de Estado

INSUBSISTENCIA - Contralor provincial / INSUBSISTENCIA CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER - No se configura / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada Frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la accionante prestó sus servicios como contralora provincial, nivel directivo, grado 01, de la gerencia departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República desde el 1º. de noviembre hasta el 27 de diciembre de 2011; no obstante, en esta última fecha fue declarada insubsistente, mediante el acto demandado, actuación que acusa viciada de nulidad por desviación de poder.

La facultad discrecional para los cargos de libre nombramiento y remoción se trata de una atribución legal de que disponen los nominadores de este tipo de empleos que va atada a un grado de confianza para su desempeño y esta fue la razón que llevó a que, en su momento, la Contralora General de la República haya adoptado la determinación de separar de su trabajo a la accionante, con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, pues, dadas las novedades surgidas en la auditoría realizada al Fondo Ganadero de Boyacá, esa confianza pudo verse mermada y, por ese motivo, en uso de aquella facultad, decidió prescindir de sus servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00558-01(0346-18) Actor: CARMEN ANDREA FÚNEME GONZÁLEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: INSUBSISTENCIA. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 16 y 81 a 84 del cuaderno principal). La señora Carmen Andrea Fúneme González, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Contraloría General de la República, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] la nulidad de la Resolución […] 1169 del 27 de diciembre de 2011, por medio de la cual se resolvió “dar por terminado el nombramiento ordinario como [c]ontralor [p]rovincial, [n]ivel [d]irectivo, [g]rado 01 de la [g]erencia [d]epartamental de Boyacá […], el cual quedó insubsistente» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene «[…] el inmediato reintegro […] al cargo que ocupaba al momento de su retiro del servicio o en otro de igual o superior categoría» y el «[…] pago de los factores salariales y prestacionales dejados de percibir […] desde el momento del retiro del servicio hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro», con los perjuicios materiales en la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De igual modo, se «[…] declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio» y se «[…] realicen los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión por [tales] períodos […]»; junto con la indexación y las costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[m]ediante Resolución Ordinaria No. 0932 del 27 de octubre de 2011, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA [la] nombró con carácter ordinario […] en el cargo de [c]ontralor [p]rovincial, [n]ivel [d]irectivo, [g]rado 01 de la [g]erencia [d]epartamental de Boyacá», del que tomó posesión el 1º. de noviembre siguiente; y por Resolución 1169 de 27 de diciembre del mismo año, notificada el 5 de enero de 2012, fue declarada insubsistente.

Dice que, por medio de «[…] oficio SP-80111-12286 de […] 20 de diciembre de 2011, la […] [s]ecretaria [p]rivada de la Contraloría General de la República, puso en conocimiento del [d]irector de la [o]ficina de [c]ontrol [d]isciplinario de la misma entidad una eventual situación presentada dentro de la [a]uditoría que la [g]erencia [d]epartamental de Boyacá adelantó al Fondo Ganadero de Boyacá, sobre “presuntas irregularidades presentadas por asesoría legal prestada por el [d]octor Germán Leonardo Santamaría, [quien es su] esposo […]” […]», lo que generó que, través de auto de 13 de febrero de 2012, se iniciara una investigación disciplinaria en su contra, identificada con radicación 3608, en la que, por auto de 1º. de abril siguiente, se dictó auto de «[…] terminación y archivo definitivo de las diligencias, al considerar que no existió conducta alguna que pudiese configurar una falta disciplinaria […]».

Que «[c]on la decisión de la entidad demandada, […] se le afectó su buen nombre y prestigio profesional, luego de quedar sometida a la crítica pública por un supuesto comportamiento indebido, cuando lo cierto es que siempre actuó con ética y rectitud en el desempeño de sus funciones», es así que «[l]a aflicción devenida […] con ocasión del inesperado e injusto retiro del cargo […] alteró su estabilidad emocional y la armonía familiar, situaciones que en conjunto constituyen perjuicios de tipo inmaterial […] que deben ser reconocidos y reparados». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 44 del CPACA y 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA). Arguye que «[l]a ausencia de adecuación entre la Resolución No. 1169 de 2011 y los fines de las normas en que debió fundarse se dio por cuanto la autoridad demandada utilizó indebidamente su competencia para su expedición al perseguir una finalidad distinta al interés general y el buen servicio, presupuestos que deben encaminar todas las actuaciones administrativas, lo que refleja una desviación de poder, circunstancia que genera la nulidad del acto».

Que «[l]a terminación de [su] nombramiento […] obedeció, en realidad, a la respuesta de la Administración por una supuesta conducta constitutiva de falta disciplinaria que se encuentra aún por investigar […]», por lo que «[…] resultó ser una medida totalmente desproporcionada a los hechos que la causaron si se tiene en cuenta que se fundó en una información preliminar, resultado de una auditoría […]».

En consecuencia, «[…] la declaratoria de insubsistencia del nombramiento […] no constituía la vía legal para dar por terminado su vínculo jurídico laboral con la entidad accionada, en cuanto el ejercicio de la facultad discrecional resultaba improcedente para hacer efectivas eventuales recriminaciones de otra índole, como pueden ser supuestas conductas constitutivas de faltas disciplinarias». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 108 a 128 del cuaderno principal).

La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas ineptitud de la demanda, inexistencia de causal de nulidad del acto atacado y de la obligación y cobro de lo no debido.

Asevera que «[…] está establecido que la actora desempeñaba sus funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual en cualquier momento podía ser retirado del servicio por el nominador, en virtud de la facultad discrecional que le otorga la Ley» y, por ende, «[…] no se puede afirmar que la desvinculación del servicio de un funcionario que ostente tal investidura, genere una desviación de poder ni mucho menos una falsa motivación». 1.6 La providencia apelada (ff. 317 a 333 del cuaderno principal).

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 27 de septiembre de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no puede confundirse la función que cumple la facultad discrecional, con la potestad disciplinaria, en consideración a que son figuras esencialmente distintas y responden a exigencias independientes», por lo que «[…] ante la eventual ausencia de confianza entre las partes y dada la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, fue adecuada y proporcional la utilización de la facultad discrecional, reflejada en la Resolución No. 1169 de 2011, de insubsistencia […], la cual se entiende, que su expedición obedeció la búsqueda del interés general y mejoramiento del servicio y no corresponde a la intención particular, personal o arbitraria de la entidad demandada».

Que «[…] si bien es cierto se encuentra probado que el 13 de febrero de 2012 la [o]ficina de [c]ontrol [d]isciplinario dio inicio a una investigación disciplinaria en contra de la [demandante] […], ello no es óbice para determinar que la misma tenga relación con la declaratoria de insubsistencia, máxime, cuando las facultades discrecional y disciplinarias fueron ejercidas por personas diferentes, la primera de ellas por la Contralora General de la República y la segunda por el [d]irector de [aquella] [o]ficina […]».

Precisa que «[…] la parte actora no logr[ó] probar cu[á]l fue la razón para que el nominador declarara la insubsistencia, por lo tanto, las circunstancias que dieron origen a la investigación disciplinaria No. 3608, no incumben al acto administrativo que materializó la insubsistencia, es decir, no existe nexo causal entre la discrecionalidad traía como conveniencia para la entidad demandada y la potestad disciplinaria que buscara corregir presuntos incumplimientos de la demandante». 1.7 El recurso de apelación (ff. 336 a 353 del cuaderno principal).

La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[s]í existen indicios suficientes para inferir que la autoridad nominadora se valió de motivos diferentes a los expresados para hacer efectiva la facultad discrecional […]», así como que «[l]as pruebas recaudadas constituyen una serie de indicios contingentes suficientes para entender demostrado el vicio demandado del acto administrativo.

Las opiniones que hayan emitido los testigos sobre el caso son irrelevantes, no son óbice para que la autoridad judicial valore los hechos de que dan cuenta y, conforme a ellos, deduzca una realidad evidente». Por ende, «[s]í existe relación entre el trámite disciplinario iniciado con el reporte hecho por la [g]erencia [t]erritorial y el acto administrativo demandado, los hechos anteriores a la decisión, en conjunción con la prueba indiciaria recaudada, permite inferir conexidad entre estos dos hechos».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de octubre de 2017 (f. 369 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre siguiente (f. 378 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 385 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, alzada y defensa[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 1169 de 27 de diciembre de 2011, mediante la cual la Contraloría General de la República declaró insubsistente a la actora del cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, de la gerencia departamental de Boyacá, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, fue expedido con desviación de poder, como lo alega aquella. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004[2], norma que regula el empleo público, prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados;

(ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.

Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.

Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa[3], por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.

Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; […] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; [declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente]. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; [letra declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio]. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. […] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 2011[4], indicó: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”.

Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 932 de 27 de octubre de 2011 (f. 18), expedida por la Contralora General de la República, por medio de la cual nombró a la accionante como contralora provincial, nivel directivo, grado 01, de la gerencia departamental de Boyacá, empleo del que tomó posesión el 1º. de noviembre siguiente (f. 19). b) Oficio SP-80111-12286 de 20 de diciembre de 2011 (ff. 28 a 33), suscrito por la secretaria privada del organismo accionado, con la que se remite al director de la oficina de control interno el oficio 80151-032-12952 de la gerente departamental de Boyacá, en el que informa acerca de la situación presentada dentro de la auditoría adelantada al Fondo Ganadero de ese departamento, relacionada con que el señor Germán Leonardo Santamaría, esposo de la demandante, lo asesoraba sobre las observaciones realizadas por el grupo auditor. c) Resolución 1169 de 27 de diciembre de 2011 (f. 20), proferida por la Contralora General de la República, a través de la que se declaró insubsistente el nombramiento de la actora del referido cargo. d) Auto de 13 de febrero de 2012 (ff. 24 a 27), dictado por el director de la oficina de control disciplinario de la demandada, mediante el cual inició la investigación disciplinaria 3608 contra la accionante. e) Certificación de 19 de abril de 2012 (f. 22), firmada por la directora de gestión del talento humano del ente accionado, en virtud de la cual se corrobora la información referente a los tiempos de vinculación de la demandante en la accionada, así como la remuneración mensual que recibía por sus servicios. f) Auto de 1º. de abril de 2014 (ff. 176 a 187), del funcionario anterior, con el que declaró la terminación y ordenó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria 3608 adelantada contra la actora. g) Constancia de tiempo de servicio de 19 de agosto de 2015 (f. 136), emitida por la dirección de gestión del talento humano de la demandada, conforme a la que la accionante laboró en esa institución desde el 11 de febrero hasta el 16 de mayo de 2011 como asesora de despacho, grado 02, del despacho del contralor de Medellín (Antioquia) y del 1º. de noviembre al 26 de diciembre siguiente como contralora provincial, grado 01, de la gerencia departamental de Boyacá. h) Oficio 81118 de 11 de noviembre de 2016 (ff. 213 y 214), expedido por la directora de gestión de talento humano de la accionada, a través del que informa que el empleo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, desempeñado por la demandante «[…] estuvo vacante entre el 28 de diciembre de 2012 y el 29 de febrero de 2012 y […] nuevamente fue ocupado por el señor PABLO EMILIO CEPEDA NOVOA […]» (sic). i) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Marco Javier Cortés Casallas, Luis Alejandro Fúneme González, Betsy Johana Barrera Coronado y Germán Leonardo Santamaría Arango, que relataron circunstancias concernientes al desempeño de la demandante como contralora provincial, nivel directivo, grado 01, de la gerencia departamental de Boyacá y su posterior declaratoria de insubsistencia del cargo (ff. 221 a 226 vuelto).

Con ocasión de la anterior decisión, la actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que la determinación de declarar insubsistente su nombramiento se dio con ocasión de la investigación disciplinaria abierta en su contra y no con el debido ejercicio de la facultad discrecional.

Para resolver el asunto sub examine, frente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»[5].

Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»[6]; en estos eventos, se ha previsto como excepción al sistema de carrera administrativa, el ingreso al servicio público para ejercer empleos con funciones de conducción, dirección u orientación institucional que requieran el más alto grado de confianza para su desempeño. No obstante, es justamente ese grado de confianza el que le otorga al nominador la facultad de decidir en forma libre su provisión y retiro, sin que se requiera la exposición de los motivos en los que se funda esa determinación; «[e]n otras palabras, […] es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza»[7], «presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio; sin embargo, cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y en su control jurisdiccional, se atiene la Administración a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto por cuanto constituye entonces un acto reglado»[8].

En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente recordar que fue voluntad del legislador establecer, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado», en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, normativa que debe armonizarse con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[9], cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento».

Acerca de este tema, esta Corporación[10] ha sostenido que «[l]a facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable[11].

Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión[12].

En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados». Sumado a lo anterior, es del caso indicar que la Corte Constitucional, en sentencia C-429 de 2011[13], discurrió que «[a]sí, por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo».

De acuerdo con lo previsto en el artículo 119 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República «[…] tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración», la que comporta una función pública frente a «[…] la administración y […] los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos»[14].

La Ley 1474 de 2011[15] fue expedida con el propósito de «[…] introducir nuevas disposiciones que se ajusten a las necesidades actuales que la lucha contra la corrupción exige, propendiendo a subsanar e integrar aquellos aspectos en los cuales se requiere una acción contundente»[16] y, por ende, fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y el efectivo control de la gestión pública.

En lo que interesa para el presente asunto, el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 creó el cargo de contralor provincial dentro de la estructura orgánica de la accionada, así: Fortalecimiento institucional de la Contraloría General de la República. Con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción, créanse dentro de la estructura de la Contraloría General de la República la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes, la Unidad de Apoyo Técnico al Congreso y la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e Informático, las cuales estarán adscritas al Despacho del Contralor General y serán dirigidas por un Jefe de Unidad del mismo nivel de los jefes de las oficinas asesoras.

En la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, créanse once (11) cargos de Contralor delegado intersectoriales, quienes desarrollarán sus funciones con la finalidad de adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida del patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes. […] Para los efectos anteriores, créanse dentro de la planta global de la Contraloría General de la República dos cargos de director grado 03, cinco (5) cargos de profesional universitario grado 02 y tres (3) cargos asistenciales grado 04, de libre nombramiento y remoción. Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerza control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales.

Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias departamentales y la distrital la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de municipios, el monto de los recursos auditados y nivel de riesgo en las entidades vigiladas. […] Por su parte, el Decreto 3006 de 2011[17] adicionó el cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, al sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del organismo accionado, así: Artículo 1°.

Adiciónese el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República de que trata el Decreto 269 de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, así: DIRECTIVO |NIVEL JERÁRQUICO Y DENOMINACIÓN DEL EMPLEO |GRADO | |NIVEL DIRECTIVO | |Jefe de Unidad |04 | |Contralor Delegado Intersectorial |04 | |Contralor Provincial |01 | |NIVEL ASISTENCIAL | |Asistente de Seguridad |04 | […] En tal sentido, hay certeza acerca de que el cargo de contralor provincial, nivel directivo, grado 01, es de libre nombramiento y remoción, dadas las previsiones de los artículos 3[18] y 4[19] del Decreto 268 de 2000[20] y 1º. del Decreto 3006 de 2011, frente a lo que cabe destacar que la accionante insiste en que su desvinculación del órgano de control se fundamentó en la investigación disciplinaria iniciada en su contra y, por consiguiente, se ejerció indebidamente la facultad discrecional.

En relación con la destitución (como ejercicio de la facultad disciplinaria) y la declaratoria de insubsistencia (en desarrollo de la atribución discrecional), este Alto Tribunal[21] las ha diferenciado así: […] el recurrente pretende dar un tratamiento idéntico a la destitución y a la insubsistencia, lo que resulta a todas luces equivocado.

En efecto, la primera es una sanción disciplinaria, que supone la comisión de una falta y debe imponerse previo el trámite de un proceso establecido en la ley. Tiene, además, consecuencias adicionales, entre ellas la imposición de la sanción accesoria de inhabilidad para desempeñar funciones públicas por un tiempo determinado. La insubsistencia, en cambio, no es una sanción, sino una forma de retiro del servicio, aplicable respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción y, en algunos casos, respecto de los inscritos en carrera, de conformidad con lo previsto en la Constitución y la ley, aun en ciertos eventos en los que procede, adicionalmente, adelantar un proceso disciplinario.

El retiro del servicio por decisión de la entidad oficial puede producirse, entonces, por razones distintas a la destitución que procede como consecuencia del adelantamiento de un proceso disciplinario. De lo anterior no existe duda de que, contrario a lo alegado por la actora, la eventual sanción disciplinaria que pudo imponérsele, incluso la investigación de esa naturaleza, difiere de la declaratoria de insubsistencia, sin tener en cuenta que, en determinados eventos, puedan soportarse en similares o idénticas circunstancias de hecho.

De igual modo, se precisa que, contrario a lo afirmado por la actora cuando dice en su alzada que «[…] lo correcto, por los motivos en que [se] fundó [la] […] decisión [acusada], era esperar la iniciación, trámite y decisión de un proceso disciplinario», no es indispensable ni necesario que deba esperarse la determinación que se adopte en un procedimiento administrativo disciplinario para declarar la insubsistencia de un nombramiento, en la medida en que, de acuerdo con lo expuesto a lo largo de este fallo, comportan facultades independientes que pueden ejercerse simultáneamente o en forma separada.

Entonces, para la Sala los argumentos anteriores no constituyen prueba ni motivos para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. El cumplimiento del deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen ni oponen entre sí, pues aquel no enerva esta.

Por otro lado, se aclara que el hecho de que la demandante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «[c]umplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.

En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura[22] ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.

Lo anterior para arribar a la conclusión de que la facultad discrecional para los cargos de libre nombramiento y remoción se trata de una atribución legal de que disponen los nominadores de este tipo de empleos que va atada a un grado de confianza para su desempeño y esta fue la razón que llevó a que, en su momento, la Contralora General de la República haya adoptado la determinación de separar de su trabajo a la accionante, con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, pues, dadas las novedades surgidas en la auditoría realizada al Fondo Ganadero de Boyacá, esa confianza pudo verse mermada y, por ese motivo, en uso de aquella facultad, decidió prescindir de sus servicios.

Resulta oportuno advertir que tratándose de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.

La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales»[23].

En ese sentido, las razones que llevaron a tomar la decisión de insubsistencia de la actora resultan suficientes para esta Corporación y, por ende, descartan el vicio de desviación de poder alegado en los escritos de demanda y alzada, lo que conlleva la negativa de las pretensiones del libelo introductorio, como lo concluyó el a quo. Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[24], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 27 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Carmen Andrea Fúneme González contra la Nación - Contraloría General de la República, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». [3] Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000- 23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A). [4] Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734- 10). [5] Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-01223-02 (4578-16). [7] Ibidem. [8] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de junio de 2008, expediente 68001-23-15-000-2001-01916-01 (606-07).

C. P. Eduardo Gómez Aranguren. [9] En vigor para la fecha de expedición del acto acusado. [10] Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010- 00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] «Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve». [12] «Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve». [13] C. P. Jaime Araújo Rentería. [14] Artículo 267 de la Constitución Política. [15] «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública». [16] Tomado de la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1474 de 2011, consultado en la página electrónica chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl=http%3A%2F%2 F2020.anticorrupcion.gov.co%2FDocuments%2FPublicaciones%2Festatuto- anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf [17] «Por el cual se adiciona el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República». [18] «Cargos de Carrera Administrativa.

Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: Vicecontralor Contralor Delegado Secretario Privado Gerente Gerente Departamental Director Director de Oficina Asesor de Despacho Tesorero Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vicecontralor, del Secretario Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.

En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción: 1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza. 2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado. 3.

Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la República», aparte subrayado declarado inexequible mediante sentencia C-284 de 2011. [19] «Dirección y administración. La dirección de la carrera administrativa estará a cargo del Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República.

La administración de la carrera administrativa estará a cargo de la Gerencia del Talento Humano a través de la Dirección de Carrera Administrativa, o quien haga sus veces, y demás instancias responsables definidas en el presente decreto». [20] «Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República». [21] Sala plena de lo contencioso administrativo, providencia de 23 de septiembre de 2002, expediente S-117, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [22] Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [23] Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [24] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.