RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / DEFINICIÓN DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA POLICÍA NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS NO CONSTITUYE UNA SANCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL / NO MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS NO SE LIMITA POR BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atendiendo al concepto de evolución institucional, que permite el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo.

Bajo tal entendido, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución; en efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales.(…).No debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

(…) Finalmente es menester recordar algunas pautas que frente a esta forma de retiro del servicio ha establecido la Sección Segunda del Consejo de Estado como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;

(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el llamamiento a calificar servicios, ver: C de E, Sección Segunda, rad.: 050012331000200103004; rad.: 8380-05; rad.: 2500023250000143501(6207-03); rad.: 0232500020040525601; radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, rad.: S-567. FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER.

Al revisar las consideraciones tanto del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, como de la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, se encontró que el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios se produjo en atención a que el oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, y también, por que la entidad hizo uso de dicho mecanismo para la renovación dentro de la línea jerárquica institucional, que buscaba garantizar la estructura piramidal dentro de la organización de mando de la Policía Nacional.

(…) Así entonces, la motivación de la Junta Asesora para el retiro del servicio del demandante, atendió a la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del señor Cristancho Izquierdo, con lo cual no es cierto que se incurrió en expedición irregular por falsa motivación, dado que, como ya se vio, la Ley 857 de 2003 estableció unos requisitos que se acreditaron en este caso, como son la recomendación de la Junta Asesora para la Defensa de la Policía Nacional y el cumplimiento del tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro.

(…) Es indudable que en el señor Cristancho Izquierdo esa exigencia laboral generó una afectación emocional, que fue evidente para quienes lo rodeaban, empero, está sola circunstancia por sí misma no goza de la suficiente influencia como para señalar que en este caso se produjo la causal de anulación de desviación de poder, como para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que, de una parte, la Institución llevó a cabo todos los procedimientos administrativos para proceder al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, y de otra, el demandante no allegó las pruebas suficientes que permitieran a la Sala estimar, con grado de certeza que en este caso se incurrió en el citado vicio de la voluntad.

NOTA DE RELATORÍA: sobre el llamamiento a calificar servicios, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de 17 de noviembre de 2011. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad.: número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11) FUENTE FORMAL: DECRETO 1157 DE 2014 / DECRETO LEY 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 145 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00562-01(2021-20) Actor: DIEGO GILBERTO CRISTANCHO IZQUIERDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Retiro del servicio llamamiento a calificar servicios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión[1], negó las pretensiones de la demandada.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda[2] 2. El señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación - Ministerio de Defensa- Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017 a través de la cual el Ministerio de Defensa lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) Disponer el reintegro del señor Cristancho Izquierdo al mismo cargo y grado del cual fue retirado o a otro de igual jerarquía, con efectividad desde la fecha de su desvinculación. (ii) Pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo y grado que le corresponda de acuerdo con el escalafón de la carrera policial, comprendiendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación del servicio activo.

(iii) Reconocerle y pagarle los daños y perjuicios, morales causadas por el retiro de la institución y que se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Policía Nacional para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempos de servicios, ascensos y grados militares. 4. Finalmente, solicitó que se ordene la actualización de los valores resultantes de la condena en los términos de los artículos 188 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 187 ibidem. 2.1.2.

Fundamentos fácticos 5. Se indicó en la demanda que el señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo laboró para la Policía Nacional desde el 26 de julio de 1999 hasta el 2 de febrero de 2017, fecha en la cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. 6. El último cargo desempeñado fue el de comandante de la Estación Ciudadela del Café de la Policía Metropolitana de Pereira en el grado de mayor, en el que permaneció por 1 año y dos meses. 7.

El demandante fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios mediante la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, notificada el 2 de febrero del mismo año, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora del citado Ministerio para la Policía Nacional. 8. Dicha decisión se soportó en la Ley 857 de 2003, artículos 1.°, 2.° numeral 4.°, pero sin que se realizara un estudio pormenorizado sobre las razones del retiro, ni tampoco se le informaron las razones de su inclusión en la resolución de retiro del servicio 9.

La hoja de vida del demandante plasma su formación académica, los cargos desempeñados, las condecoraciones y 80 felicitaciones otorgadas a lo largo de su carrera, que dan fe de su desempeño laboral y el cumplimiento de sus funciones como miembro de la Policía Nacional, con idoneidad, profesionalismo, eficiencia; además en la estadística operativa de 2016 de la Estación se detalló su efectividad, como se advierte del número de capturas por los diferentes delitos, contrarrestando la delincuencia. 10.

El 15 de diciembre de 2016 el demandante radicó ante la Procuraduría General de la Nación una queja por acoso laboral en contra del coronel César Augusto Moreno Bustamante y del teniente coronel Edilberto García Guauta, quienes en esa época se desempeñaban como como comandante y segundo comandante de la Policía Metropolitana de Risaralda; según la demanda, por una persecución de la cual fue objeto, al responsabilizarlo de todos los delitos que eran cometidos en su jurisdicción, en virtud de lo cual se le realizaron anotaciones negativas, extendiéndole las jornadas de trabajo sin ningún motivo, con desatención del derecho al debido proceso, y en perjuicio de su integridad personal y autoestima. 11.

El señor Cristancho Izquierdo acudió al Hospital Mental de Pereira donde se incluyó en su historia laboral que reportaba problemas de tensión física y mental, relacionadas con el trabajo y alto nivel de estrés, además, dificultad para mantener el sueño por la alta carga laboral y los horarios extendidos de trabajo. 12. El procedimiento administrativo se encuentra agotado en consideración a que el acto demandado no era susceptible de recurso alguno. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 13. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas los artículos 2.°, 6.°, 25, 29, 125 y 217 de la Constitución Política, 1.° a 3.°. de la Ley 857 de 2003 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 14. En el concepto de violación se esgrimieron los siguientes cargos: 15. Primer cargo. Expedición irregular del acto, por violación de los derechos al debido proceso y al trabajo y falsa motivación. En este caso se desconocieron las obligaciones constitucionales del derecho al trabajo y el debido proceso al retirar del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, sin una causa justificable, con lo cual se desconocieron los preceptos que regulan la función pública, toda vez que no existían razones del servicio para tomar dicha decisión, pues se encontraba demostrado su excelente desempeño como se encuentra plasmado en su hoja de vida. 16.

Dijo que, en casos como estos, la Junta Asesora antes de conceptuar debe realizar un estudio pormenorizado e individual sobre cada caso y de allí surge la motivación para tomar la decisión de separar del servicio activo a un oficial, sin que pueda tomarse esa decisión al azar, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso y por ende su derecho «al cargo», todo lo cual no sucedió en este caso. 17.

Segundo cargo. Desviación de poder. Según este cargo, la entidad tomó la decisión de retiro de forma arbitraria toda vez que de la hoja de servicios del demandante no se desprende que pudiera ser objeto de la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios pues estaban acreditadas tanto su conducta como profesionalismo en el ejercicio del cargo y, al contrario, estaba siendo objeto de acoso laboral por parte de sus superiores.

Se desconoció la necesidad de la recomendación previa de la junta. 2. Contestación de la demanda[3] 18. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que en este caso se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 siendo el principal de ellos, el cumplimiento del tiempo de servicios que permita al funcionario hacerse acreedor a una asignación de retiro, y en este caso se verificó que el demandante laboró por más de 16 años al servicio de la Policía Nacional. 19.

Según la defensa, la legalidad del acto administrativo está sustentada en el cumplimiento de los únicos requisitos formales para su procedencia como es la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el cumplimiento del tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro; además no existieron motivos oscuros para proceder al retiro del personal uniformado de la Policía Nacional por esta causal de llamamiento a calificar servicios. 20.

En este sentido, la expedición del acta de recomendación por parte de la Junta Asesora fue con plena observancia de lo establecido en el artículo 55 del Decreto 1512 de 2000, por lo que se presume la legalidad de la decisión. 21. Indicó que en este caso no se configuró la falsa motivación toda vez que la decisión cuestionada se sujetó única y exclusivamente al cumplimiento del tiempo de servicios y al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que aprobó y recomendó su retiro del servicio activo, cumpliendo de esa manera los presupuestos exigidos en la ley; adicionalmente, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es proceso que deba surtir etapas o que tenga recursos; además no se trata de una sanción sino que hace parte de un proceso de renovación y movilidad en la escala piramidal tal como sucede en todas las entidades públicas cuando un funcionario alcanza los requisitos para acceder a una pensión de jubilación. 22.

Finalmente, indicó que las cualidades y calidades para el desempeño de las funciones de un cargo policial no generan un fuero de estabilidad ni tampoco limitan la potestad discrecional del nominador por cuanto es normal que tales funcionarios cumplan con el buen servicio público ya que las buenas calificaciones y el desempeño no generan por sí solas el derecho automático a los ascensos ni a la permanencia ilimitada en la institución, además el retiro por llamamiento a calificar servicios es diferente al retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional y del director de la Policía Nacional, ya que el primero solo requiere constatar la verificación del tiempo mínimo del servicio para que el uniformado adquiera una asignación de retiro mientras que la segunda modalidad, requiere motivación, en aras del buen servicio y el mejoramiento del mismo. 2.3.

Sentencia de primera instancia[4] 23. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 24. Como fundamento de su decisión se refirió al marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, establecido en el Decreto 1791 de 2000, la Ley 857 de 2003 y el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 para señalar que esta facultad constituía una potestad discrecional legítima de Gobierno Nacional, con el fin de permitir la renovación del personal de la Fuerza Pública, que por su naturaleza, no requería motivación alguna, por cuanto se presumía ejercida en aras del buen servicio; empero, se diferenciaba de otras formas del retiro, toda vez que se encontraba sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos de orden objetivo a saber: i) que el oficial cumpla el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro y; ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional conceptúe previamente, de manera favorable. 25.

Estimó el Tribunal que el buen cumplimiento del servicio, así como la observancia de las funciones no generaban por sí solas un fuero de permanencia en el cargo, toda vez que el objeto del llamamiento a calificar servicios lo que persigue es la renovación generacional de la estructura de mando de la institución. 26. Según lo explicó, no se allegó prueba alguna que acreditara que su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios no cumplió con el fin de mejoramiento del buen servicio, teniendo en cuenta que esta facultad atendía a la naturaleza piramidal de la Policía Nacional, motivo por el cual, no todos los oficiales con excelente desempeño logran ascender. 27.

Igualmente, consideró que la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, se encontraba fundada en el acta de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que de forma unánime recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante y en esta medida, concluyó que no existía violación al debido proceso, ni tampoco se configuró discriminación o persecución laboral, como lo afirmaba el libelista.

Adicional a ello tampoco se probó la presunta afectación psicológica ocasionada con el retiro del servicio, toda vez que, tanto del dictamen pericial como el perito, en la contradicción del dictamen, se concluyó que el demandante no presentaba daño psíquico «a raíz de los hechos materia de la investigación». 28. En consonancia con lo anterior, el a quo señaló que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que amparaba el acto de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por lo que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al señor Cristancho Izquierdo. 2.4.

El recurso de apelación 29. El apoderado del demandante[5] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones, para lo cual manifestó lo siguiente: 30. Según lo explicó, el a quo no efectuó un análisis de fondo de las circunstancias por las cuales se consideró que el acto administrativo enjuiciado gozaba de presunción de legalidad toda vez que, no analizó las pruebas allegadas al expediente, sino que se limitó a tomar en consideración las normas traídas colación, sin examinar los supuestos fácticos del caso.

Explicó que tampoco se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional exigió un mínimo de motivación para estos casos de llamamiento a calificar servicios ya que no se puede escoger al azar al funcionario que se requiere retirar, sino que dicha figura debe obedecer a un previo estudio de la entidad, acerca de las hojas de vida y del rendimiento laboral del personal para proceder a efectuar el retiro del servicio activo de los policiales.

Además, en este caso no se allegó el Acta de la Junta por parte de la entidad demandada pese a que fue solicitada por el Tribunal. Además, fue evidente la afectación de los derechos fundamentales del señor Cristancho Izquierdo, tales como la igualdad, al trabajo y al debido proceso y, además porque a pesar de que se encuentra disfrutando de una asignación de retiro esta es considerablemente inferior al salario que devengaba siendo por tanto evidente la afectación que se produjo en su vida personal y profesional. 31.

Finalmente insistió en que todas las pruebas allegadas y practicadas en el proceso no permitieron advertir que en efecto la Policía Nacional hubiese tomado la decisión de retirar del servicio al demandante a través de un previo estudio y a través de una recomendación razonada por parte de la Junta Asesora para la Policía Nacional, por lo que debía revocarse la decisión de primera instancia y accederse al petitum de la demanda. 2.5.

Alegatos de conclusión 2.5.1. El apoderado de la parte demandante[6] insistió en los argumentos del recurso de apelación y adicionalmente indicó que el acto demandado surgió a la vida jurídica con un vicio insaneable que vulnera el debido proceso, pues las causas o motivos como elementos del acto, no se conocieron porque el concepto obligado de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no fue allegado a la actuación, ni se dio a conocer al demandante, porque de lo que se trató fue de una discriminación o abuso de poder «porque tal vez se constituía en un obstáculo para los intereses de quienes en la junta aconsejaron su llamado a calificar servicio». 2.5.2.

Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 33.

En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[8] del Código General del Proceso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problema jurídico 34. De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar si ¿el acto de retiro del servicio del señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Policía Nacional o si por el contrario se configuraron las causales de anulación de falsa motivación y/o de desviación poder? 3.3.

Del llamamiento a calificar servicios - marco jurídico y jurisprudencial aplicable 35. En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho esta Corporación[9] que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. 36. Al efecto se ha considerado que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.

En este sentido, estamos en presencia de un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos. 37. Así lo ha dicho esta Corporación: «Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.»[10] (Negrilla fuera del texto). 38.

La Ley 857 de 2003 «por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones» y, que fue invocada en el acto de retiro demandado, señala: «ARTÍCULO 1o. RETIRO.

El retiro de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grao, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Ofíciales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministerio de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte». 39.

La ley en mención consagró al llamamiento a calificar servicios como causal de retiro en el numeral 4.º del artículo 2.º[11] y específicamente en su artículo 3.º dispuso: «[…] El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».

(Negrilla de la Sala) 40. De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atendiendo al concepto de evolución institucional, que permite el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo. 41.

Bajo tal entendido, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución; en efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. 42.

Ahora bien, la Corte Constitucional a través de sentencia SU-091 de 2016, estableció frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor de la asignación de retiro) y que, además, no requieren de motivación adicional: «3.10.4.

Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder».

(Negrillas fuera de texto). 43. En esa misma sentencia, la Corte recalcó que corresponde al demandante desvirtuar que el acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales, o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos: «De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia[12] en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también,  para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,  y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera,   no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten».   44. Posteriormente, en sentencia SU-217 de 2016 la Corte señaló frente al tema que «(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta» (resalta la Sala). 45.

En cuanto a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado[13] ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]». 46.

De acuerdo con el criterio expuesto no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. 47. Finalmente es menester recordar algunas pautas que frente a esta forma de retiro del servicio ha establecido la Sección Segunda del Consejo de Estado[14] como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;

(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro[15] y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio[16] por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro[17]. 3.4.

Frente a la causal de falsa motivación 48. Sobre la causal de nulidad de falsa motivación, esta Corporación[18] en sentencia de 23 de junio de 2011, estableció que, se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto, por cuanto «[…] cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse.

Si la administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo». 49. Igualmente, el Consejo de Estado[19] ha señalado que la falsa motivación corresponde a un vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo. n este sentido, se genera cuando las razones expuestas por la Administración, para tomar la decisión, son contrarias a la realidad.

Así, la jurisprudencia ha sostenido que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión 3.5.

De la desviación de poder. 50. La mencionada causal de nulidad ha sido definida por la jurisprudencia[20] como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. 51.

Así mismo, ha advertido la Sala, que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. 52.

Como se desprende de lo anterior, el funcionario judicial al analizar los medios de prueba allegados al expediente debe obtener la absoluta convicción sobre la desviación de poder alegada en la expedición del acto acusado que le permita concluir en forma razonable que la administración basó su decisión en razones diferentes a las que la ley previó para su retiro de la entidad. 3.6.

Del caso concreto. 53. Dentro del proceso se encuentra acreditado lo siguiente: 3.6.1. De la vinculación laboral del demandante, capacitaciones y sanciones. 54. De conformidad con el extracto de hoja de vida[21] allegado el señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo se vinculó a la Policía Nacional el 26 de julio de 1999, como cadete y fue nombrado como oficial desde el 5 de noviembre de 2002 según Decreto 1093 de la misma fecha ( f. 10) 55.

Según extracto de hoja de vida expedido el 29 de diciembre de 2011 (f. 16) se advierte lo siguiente: • El señor Cristancho Izquierdo sirvió en total de 16 años, 4 meses, y 28 días, incluyendo los tres meses de alta posteriores al retiro. • Se pudo constatar que alcanzó el grado de mayor de la Policía y adelantó estudios de Administración Policial[22] y, durante su carrera aprobó más de 16 cursos de formación y diplomados. • El demandante recibió 8 condecoraciones y más de 80 felicitaciones. • Le figuró una sanción de suspensión de 30 días en el ejercicio del cargo, que transcurrió desde 16 de diciembre de 2016. 3.6.2.

Acto de retiro del demandante. 56. Se allegó copia del Acta núm. 026 APROP – GRURE-3.22 de 21 de noviembre de 2016[23] de la Junta Asesora del Ministerio Defensa Nacional para la Policía Nacional «que trata de la recomendación de retiro por solicitud propia, disminución de la capacidad psicofísica, llamamiento a calificar servicios y voluntad del gobierno de un personal de oficiales de la policía nacional», en la que, entre otras determinaciones, recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios al mayor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo, con el siguiente razonamiento: «4.4.1.

Se sometió a consideración de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios al señor Mayor DIEGO GILBERTO CRISTANCHO IZQUIERDO, identificado con la cédula […] quien fue dado de alta en el grado de Subteniente el cinco (05) de noviembre de 2002, y que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH, el señor oficial cuenta con un tiempo de servicio de 16 años, 0 meses y 16 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014 que establece que el personal de Oficiales, de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta y cinco por ciento (85%), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables De lo expuesto previamente así como de las consideraciones generales se concluye, que la ley y la jurisprudencia ha exigido como requisito indispensable de procedencia de aplicación de la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios”, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio así como la decisión del nominador, esto con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera policial procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad vigente y aplicable a cada caso en particular.

Es por lo anterior que por votación unánime de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se considera viable recomendar el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor mayor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo identificado […] teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto.» 57. Posteriormente, a través de Resolución 0394 de 30 de enero de 2017[24] suscrita por el ministro de Defensa, fue retirado del servicio, por llamamiento a calificar servicios el accionante, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.º, 2.º numeral 4.º, 3.º de la Ley 857 de 2003, a partir de la fecha de comunicación del citado acto y ordenando el cumplimiento de los tres meses de alta, para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 1990.

Allí se señaló: «[…] Que como consta en el Acta No. 002 del 13 de febrero de 2012, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por llamamiento a calificar servicios de los señores oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo. Que en sesión celebrada el 21 de noviembre de 2016, protocolizada mediante Acta No. 026-APROP- GRURE – 3.22 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó al Gobierno Nacional, el retiro del servicio activo del señor Mayor CRISTANCHO IZQUIERDO DIEGO GILBERTO, por la causal denominada “Llamamiento a Calificar Servicio”, y expuso lo siguiente: “[…]” Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional transcrita anteriormente es necesario retirar al Oficial antes mencionado». 3.6.3.

Pruebas allegadas frente al presunto acoso laboral. • Se aportó copia de la denuncia formulada ante la Procuraduría General de la Nación[25],el 21 de octubre de 2016 por el señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo, a través de apoderado, en contra del coronel de la Policía Nacional, Jaime Alberto Escobar Henao por acoso laboral, por los hechos que tuvieron lugar hasta el 12 de octubre de 2016 consistentes, en síntesis, en: persecución laboral, expresiones públicas injuriosas, comentarios «hostiles y humillantes» de descalificación profesional en presencia de los compañeros de trabajo y por canal abierto de comunicaciones de radio de la Policía Metropolitana de Pereira; por discriminación laboral, por trato diferenciado, por entorpecimiento laboral, por asignación de funciones que no corresponden al cargo, por inequidad laboral en virtud de múltiples anotaciones en su formulario de evaluación y seguimiento con afectación en la calificación del quejoso. • A folios 75 y siguiente obra copia del informe de actividades de 9 de noviembre de 2016, suscrito por el mayor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo, dirigido al coronel Jaime Alberto Escobar Henao, comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, donde le comunicó las «diferentes actividades operativas.

Campañas y planes que se han realizado en lo que va del año 2016, por parte del personal de vigilancia, PRECI, especialidades direccionado por el comando de estación, dando resultados positivos como lo es la reducción de homicidio, diferentes ítems de criminalidad, capturas, incautaciones, recuperaciones en comparación al año 2016». • Se allegó acta de reunión de sesión extraordinaria de 21 de febrero de 2017, del Comité de Convivencia Laboral de la Región No. 3 de la Policía Nacional[26], para aclarar la presunta conducta del acoso laboral en contra del señor Coronel Jaime Alberto Escobar Henao, por la queja formulada en la Procuraduría General de la Nación, por parte del señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo, quien manifestó que no le asistía ánimo conciliatorio. • A folios 67 y 68 obran copias parciales de los formularios de seguimientos adelantados frente a la labor del demandante como «Comandante Auxiliares de Policía y/o Bachilleres» correspondiente a los días 26 a 28 de noviembre de 2016, suscritos por el señor Edilberto García Guauta, y en donde se señala, entre otras anotaciones: «falta de compromiso y responsabilidad en el direccionamiento del personal bajo su mando, teniendo en cuenta que no ejerce de manera efectiva los controles necesarios para garantizar que sus subordinados cumplan a cabalidad con las órdenes, parámetros y directrices relacionadas con el servicio, generando con esto deficiencias en la calidad del mismo».

Esto por cuanto se presentó un homicidio el 21 de noviembre de 2016. • Declaración de Brayan Leonardo González Orozco[27]. Señaló que laboró como teniente de la Policía Nacional en la fuerza disponible de Pereira y comandante del CAI San Nicolás. Allí conoció al mayor Cristancho Izquierdo, quien fue su superior aproximadamente de 6 a 8 meses.

Dijo que, en la reunión de oficiales, de Comité de Operaciones, el demandante era muy atacado por sus superiores, pese a que habían mejorado en sus índices operacionales, y que Cristancho Izquierdo fue catalogado como mejor comandante de estación. Dijo que era algo personal del comandante operativo con el accionante y que eran amenazados con que «iban a echar oficiales».

El testigo dijo que no le parecía que dijeran que el demandante era mal comandante cuando en la realidad mejoraron los índices operacionales en comparación con años anteriores, tal como que en 144 días no se presentó ni un sólo homicidio en su zona de trabajo. Por radio se le hacían llamados de atención al actor pese a que se encontraba en reuniones oficiales.

Manifestó que esos llamados de atención eran más personales que laborales. Indicó que sí lo vio afectado anímicamente y lo escuchaba deprimido. Le recomendó al demandante formular la queja disciplinaria en la Procuraduría. • Testimonio de Saúl Fernando Villabona Bayona[28]. Economista. Trabajó en el municipio de Dosquebradas, en la secretaria de gobierno, donde conoció al demandante desde junio de 2014 a julio de 2015.

Dijo que ese municipio tiene una problemática social muy alta y recibió mucha colaboración del accionante, toda vez que en el periodo en el que estuvo el accionante como comandante de estación, se mejoraron los indicadores de homicidios. Que le comentó que estaba siendo objeto de acoso por parte de miembros de la Policía Nacional, en especial tres superiores, quienes abusaban de su autoridad.

Manifestó que a raíz de su salida de la entidad notó anímicamente muy afectado al señor Cristancho Izquierdo. • Declaración de la señora Luz Yamile Izquierdo Fonseca[29]. Madre del señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo. Dijo que a raíz de los problemas que tuvo su hijo con sus superiores, y su alta carga laboral se acabó su relación matrimonial, que lo veía cada vez más decaído.

Que él le comentaba que en las reuniones de oficiales «lo humillaban», por lo cual perdió el apetito y el sueño. Explicó que al principio tuvo depresión y dijo que quien tenía problemas con él era el coronel García, quien recargaba los turnos de servicios al demandante. Relató que un día fue incapacitado por quebrantos de salud y le enviaron subalternos a pasarle revista varias veces por parte de sus superiores. 3.6.4.

Estado de salud del demandante. • A folio 64 obra copia de la anamnesis mental psiquiátrica del señor Cristancho Izquierdo, con fecha de atención, 7 de diciembre de 2016, en la cual se indicó que el paciente acudió por trastornos de adaptación, por estrés laboral frente a dificultades laborales con sus jefes, se recomendó psicoterapia de apoyo y control en dos meses por psiquiatría. • Se allegó copia de dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de Pereira, en el que se indicó que «no se observa que el señor DIEGO GILBERTO CRISTANCHO IZQUIERDO presenta daño psíquico a raíz de los hechos que son materia de investigación».

El perito que suscribió el dictamen señalado dr. Jairo Robledo Vélez, se ratificó en audiencia de pruebas realizado el 17 de julio de 2019, donde señaló que a la fecha de su dictamen no presentaba trastorno psíquico. 3.7 Análisis de la Sala. 58. Una vez examinadas las pruebas señaladas, advierte esta Sala que en este caso, el acto de retiro del demandante, basado en la figura del llamamiento a calificar servicios, se produjo por el cumplimiento de los requisitos referentes a contar con un tiempo mínimo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, toda vez que como se advirtió de su hoja de vida, el señor Cristancho Izquierdo estuvo vinculado a la Policía Nacional por más de 16 años de servicios, lo cual, de conformidad con lo señalado por el Decreto 1157 de 2014[30] -norma aplicada por la entidad-, le otorgaba el reconocimiento a la mentada prestación, así: «Artículo 1°.

Asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, y los que se retiren a solicitud propia, o sean separados en forma absoluta, con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que se terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables de que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más, por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta y cinco por ciento (85%), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al uniformado que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por inasistencia al servicio o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado o categoría, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente.» (Negrilla de la Sala). 59.

Asimismo, al revisar las consideraciones tanto del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, como de la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, se encontró que el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios se produjo en atención a que el oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, y también, por que la entidad hizo uso de dicho mecanismo para la renovación dentro de la línea jerárquica institucional, que buscaba garantizar la estructura piramidal dentro de la organización de mando de la Policía Nacional. 60.

Ahora bien, de acuerdo con el extracto de la hoja de vida del demandante se advierte que en efecto le fueron otorgadas numerosas felicitaciones y varias condecoraciones, situación que en sí misma, no goza de la entidad suficiente para enervar la legalidad del acto de retiro, teniendo en cuenta que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica siendo el único requisito el del cumplimiento del tiempo de servicios. 61.

En otros términos, si bien se demostró que el señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo tuvo un excelente desempeño en la entidad, esto no invalida los efectos del acto de retiro, por cuanto la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario. 62.

Es de resaltar que, dado el mismo diseño piramidal de la estructura de mando de la entidad, es apenas comprensible que sean ascendidos quienes ostenten mejores calificaciones y trayectoria, a efectos de que los mejores escalen a una superior posición jerárquica. En esta medida, para el ascenso se va restringiendo progresivamente el número de cupos, por tanto, no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles. 63.

Así entonces, la motivación de la Junta Asesora para el retiro del servicio del demandante, atendió a la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del señor Cristancho Izquierdo, con lo cual no es cierto que se incurrió en expedición irregular por falsa motivación, dado que, como ya se vio, la Ley 857 de 2003 estableció unos requisitos que se acreditaron en este caso, como son la recomendación de la Junta Asesora para la Defensa de la Policía Nacional y el cumplimiento del tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro. 64.

De acuerdo con esto, el acto demandado se fundamentó en las normas citadas en el acápite precedente, que contemplan esta figura de retiro dentro de la carrera oficial dentro de la Fuerza Pública, conduciendo al cese de las funciones del señor demandante dentro de la Policía Nacional, siendo esta, no una sanción sino una forma de terminación normal de la relación laboral por el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. 65.

En cuanto a la causal de anulación de desviación de poder, según el demandante su retiro del servicio se produjo como consecuencia del acoso laboral del que era objeto por parte de sus superiores, y que en virtud de ello debió interponer una queja ante la Procuraduría General de la Nación; al respecto, solamente se allegó copia de la queja presentada por el accionante a través de apoderado sin que se haya informado en qué estado se encuentra la citada actuación disciplinaria o si en contra del disciplinado se emitió alguna decisión desfavorable, por lo que no puede darse por confirmada la mencionada irregularidad; adicionalmente, si bien se recepcionaron las declaraciones de los señores Brayan Leonardo González Orozco, Saúl Fernando Villabona Bayona y Luz Yamile Izquierdo Fonseca, se tiene que solamente el primero de ellos relató situaciones que percibió frente a la interacción laboral del demandante y sus superiores, donde indicó que el fue objeto de una persecución de índole personal, empero, de su narración se advierte que las supuestas agresiones atañen a la exigencia de sus superiores, de obtener mejores resultados en cuanto a indicadores operacionales en la jurisdicción que estaba bajo la dirección del demandante. 66.

Es indudable que en el señor Cristancho Izquierdo esa exigencia laboral generó una afectación emocional, que fue evidente para quienes lo rodeaban, empero, esta sola circunstancia por sí misma no goza de la suficiente influencia como para señalar que en este caso se produjo la causal de anulación de desviación de poder, como para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que, de una parte, la Institución llevó a cabo todos los procedimientos administrativos para proceder al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, y de otra, el demandante no allegó las pruebas suficientes que permitieran a la Sala estimar, con grado de certeza que en este caso se incurrió en el citado vicio de la voluntad. 67.

La Sala considera importante destacar, que frente a este vicio la carga de la prueba corresponde a la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma indica. Sin embargo, ni la queja, las declaraciones, ni mucho menos las pruebas relacionadas en precedencia, conducen a un convencimiento acerca de que la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo de retiro, correspondió a un fin distinto de los plasmados en el acto demandado. 68.

Solamente se pudo comprobar que la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017 se profirió conforme con las leyes prexistentes, con respeto del debido proceso, y que resolvió retirar al demandante del servicio activo de la Policía Nacional, como producto de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional mediante Acta de 21 de noviembre de 2016, en la cual se indicó que el demandante era beneficiario del derecho a la asignación mensual de retiro, por la acreditación del tiempo de servicio. 69.

A partir de todo lo expuesto, la Sala concluye que en este caso no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija al acto demandado, a través del cual se dispuso el retiro del demandante, y que fue proferido en aras del buen servicio y en ejercicio de la facultad señalada en el artículo 3.º de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003. Así mismo, se reitera, que quien alegue la configuración del vicio de desviación de poder, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se acreditó en este asunto, como quedó ampliamente explicado, razones que imponen confirmar la decisión de primera instancia. 3.8.

Condena en costas. 70.De conformidad con lo previsto en el numeral 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que, la parte accionada no se pronunció en esta instancia, con lo cual no resultaron probadas. 71. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. [2] Folios 94 y s.s. cuaderno principal. [3] Folios 148 y s.s. Cdno. 1. [4] Folios 284 a 295 del Cuaderno principal. [5] Folios 297 y s.s. [6] Documento digitalizado, índice 13, aplicativo SAMAI [7] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [8] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [9] Sentencia de 17 de noviembre de 2011.

Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753- 01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [10] Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753- 01(0779-11).

Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [11] «ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: (…) 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5.

Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica». [12] Cita original: Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez; T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T- 265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.

Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01. [14] Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004; Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601;

Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001- 23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567. [15] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S-567. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). [18] Sentencia 16090 del 23 de junio de 2011, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014).Exp. 63001-23-31-000-2000- 01156- 01(27776), con ponencia del consejero dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. [21] Obra a folios 7 y s.s. [22] F. 30. [23] Ff. 357 a 362. [24] Ff. 3 y s.s. [25] A folios 43 a 57. [26] A folio 41 y s.s. [27] Minuto 32 y s.s. Cd. Visible a folio 255. [28] Minuto 1.20.00 y s.s. Ibidem. [29] Minuto 1.32.00 y s.s. Ibidem. [30] «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública».