CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS / CARGA DE LA PRUEBA [E]l régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter.

Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. En relación a los requisitos para que una persona sea vinculada como empleado público, ver: C. de E, sentencia del 28 de julio de 2005, Rad. 5212-2003, M.P. Tarcisio Cáceres Toro.

En relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, ver: Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de junio de 2004, Rad. 21554. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 - ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 / LEY 190 DE 1995 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / CUOTA PARTES PENSIONALES [A]l reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.

(…) [E]n el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del reconocimiento de prestaciones sociales en caso de la declaratoria de la configuración del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 15 de Junio de 2006, Rad. 2603-05, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / SUBORDINACIÓN - Acreditación / AUDITORA DE SALUD Al realizar un análisis de la prueba, se llega a la conclusión que las funciones desarrolladas por la demandante, como auditora no eran esporádicas o temporales, por el contrario, se estableció que estuvo durante más de 4 años, con algunas interrupciones, cumpliendo labores primordiales para el funcionamiento de la entidad, y hacen parte del giro ordinario de la entidad.

Advierte la Sala que, en el caso particular, la entidad trató de ocultar una relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, incurriendo en prácticas irregulares, vulnerando los derechos de los trabajadores, en donde dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.Concluye la Sala que la entidad utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES la prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial, fijado en la ley, so pena de perderlos.(…) Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.(…) [E]n este caso, la demandante se vinculó con la demandada entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, fecha esta última de finalización del vínculo, conforme se pudo establecer en las pruebas arrimadas al proceso.

Que teniendo en cuenta que la demandante acudió ante la administración en procura de que se le reconocieran sus derechos laborales, el 3 de octubre de 2012 (f. 21 – 24), encontramos que todas las prestaciones sociales reclamadas en la demanda se encuentran prescritas, conforme así lo encontró probado el a quo, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales pretendidos.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la prescripción extintiva, ver: C.de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 7 de septiembre de 2015, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 270012333000201300346 01 (0327-2014). FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00064-01(1131-15) Actor: CLAUDIA PATRICIA MENDOZA DAZA Demandado: E.S.E. Hospital San José de Maicao (Guajira) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad - Prescripción Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira, declaró probada la excepción de prescripción del derecho de reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral y el consecuente reconocimiento de las prestaciones sociales presentada por la señora Claudia Patricia Mendoza Daza en contra de la E.S.E. Hospital San José de Maicao (Guajira).

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Claudia Patricia Mendoza Daza, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la E.S.E. Hospital San José de Maicao (Guajira), con el fin que se declare la nulidad del oficio fechado el 11 de octubre de 2012, expedido por el Gerente de la entidad demandada, a través del cual negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios personales prestados por el demandante, bajo la continuada dependencia y subordinación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer, liquidar y pagar a la demandante “prestaciones sociales ostentado por mi representado en los años relacionados y previamente detallados seguidamente y en documentos adjuntos.

Todos ellos determinados por el gobierno nacional en el tema laboral, es decir que se equipare los derechos percibidos por los empleados de la planta de personal del hospital con mi representado el cual prestó sus servicios bajo la misma calidad e intensidad horaria, amparar el Derecho al trabajo, elementos esenciales de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.” De la misma solicitó, condenar al demandado a reconocerle y pagarle a la demandante debidamente indexada en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de prestaciones sociales, los intereses moratorios ante el incumplimiento en el pago, la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, y se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme a las previsiones del artículo 187 del CPACA. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 13), en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios a la E.S.E Hospital San José de Maicao (Guajira) durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Mediante derecho de petición presentado ante la entidad demandada le solicitó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, y como consecuencia de lo anterior, el pago de las prestaciones sociales y factores salariales a los cuales considera tener derecho.

Refirió que la “entidad no accedió a conceder los requerimientos realizados en el agotamiento de la vía gubernativa y, por el contrario, confirmó la supuesta no existencia de la relación laboral entre las partes, desconociendo lo normado en los artículos 1, 25 y 53 de la constitución política colombiana.” Alegó que el no reconocimiento, liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales correspondiente al tiempo en que laboró, vulnera los derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, el derecho al mínimo vital, en tanto, el no pago de las prestaciones sociales afectan la subsistencia y la de su familia, por ser la única fuente de ingresos con que contaba.

Mencionó que la demandante laboró directamente para el Hospital San José de Maicao, como auditora y líder de proceso, siempre recibiendo órdenes directas, configurándose la relación laboral por cuanto trabajó de tiempo completo, con dedicación exclusiva, cumpliendo horario, con igualdad de carga laboral de un empleado de planta; cumplió una función subordinada como lo es el servicio público de salud, así como las órdenes e instrucciones por parte del gerente del hospital, en su condición de jefe inmediato, y líder de procesos del área de servicio a la cual era asignada. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 23, 25, 29, 41, 49 y 53 de la Constitución Política; Decreto 1959 de 1973; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1582 de 1998; 99 de la Ley 50 de 1990. 2. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital San José de Maicao (Guajira), mediante apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 345 a 351 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto la demandante prestó sus servicios profesionales realizando actividades de Auditora de Salud entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, mediante órdenes de prestación de servicios, motivo por el cual no existió ningún vínculo laboral, dado que el servicio contratado era especial y específico – auditora de salud – con el cual la entidad no contaba ni con el personal ni con el cargo creado en la planta de personal.

Sostuvo que la relación con la demandante carecía de los elementos propios que determinan la relación laboral, en cuanto no hubo subordinación, ni el cumplimiento de horarios de trabajo, por lo que las obligaciones contractuales fueron desempeñadas por la demandante de manera autónoma e independiente. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer derechos laborales, temeridad en la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales y prescripción de derechos laborales. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guaira a través de la sentencia del 27 de noviembre de 2014 (ff. 391 – 402 reverso), declaró probada la excepción de prescripción del derecho de reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral contenido en las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante.

Realizó un análisis de la prescripción de los derechos laborales a nivel jurisprudencial y con fundamento en los medios probatorios allegados al expediente, consideró que “el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, ha señalado el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación que el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido la vida jurídica.” Advirtió que en este caso, desde que se terminaron los contratos de prestación de servicios hasta el momento en que se presentó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y acreencias laborales se dejó transcurrir más de 3 años, en cuanto el último contrato culminó el 31 de agosto de 2009, y tan solo hasta el 3 de octubre de 2012, la demandante acudió a la administración a reclamar el pago de las acreencias laborales, es decir, superado los 3 años que tenía para realizar la solicitud de pago de los salarios y demás prestaciones, circunstancia que hace que se configure el fenómeno de la prescripción. Con fundamento en lo anterior, consideró que no es posible jurídicamente acceder al estudio de mérito de las pretensiones, habida consideración que se ha probado la prescripción respecto de ellas, pues contaba hasta el 31 de agosto de 2012, para elevar la petición de reconocimiento de prestaciones, y al haberlo realizado el 3 de octubre de 2012, el derecho se encuentra prescrito.

Por lo anterior, el a quo dispuso la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 4. Fundamento del recurso de apelación Mediante memorial visible a folios 405 a 408 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2014, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Alegó que el a quo debió analizar la relación laboral que se tenía con la entidad demandada y luego declarar la excepción de prescripción. Señaló que el término de prescripción se cuenta a partir de la sentencia de ejecutoria, en razón a que tratándose de contratos realidad, la obligación surge y se hace exigible a partir de la sentencia, por ser precisamente la que constituye el derecho.

Refirió que no comparte la decisión, en cuanto el término de prescripción se contabilizó a partir de la culminación de la relación laboral con la entidad demandada, es decir, de la finalización del último contrato celebrado, pues el derecho a reclamar las obligaciones de una relación de trabajo nace a partir que se declara, por lo que resulta lógico que sea con la sentencia, cuando se empiece a contar el término de prescripción. De la misma forma, solicita se revoque la condena en costas y agencias en derecho, por cuanto no actuó de mala fe o en forma temeraria, que genere erogaciones a la administración pública. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término de traslado para presentar alegatos de conclusión, ordenado mediante auto del 30 de junio de 2016 (f. 423), conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la parte demandante y la entidad demandada, guardaron silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto No. 312 – 2016 del 16 de agosto de 2016, visible a folios 428 a 432 del expediente, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que en este caso, existieron diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el Hospital San José de Maicao, en donde el último terminó el 31 de agosto de 2009, y fue solo hasta el 3 de octubre de 2012, que la demandante reclamó el pago de las acreencias laborales derivadas de la supuesta relación laboral, por lo que se encuentra de acuerdo que al haber transcurrido más de 3 años, se configura el fenómeno de la prescripción para reclamar la existencia de la relación laboral, y manifestó estar de acuerdo con la imposición de las costas incluidas las agencias en derecho.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso efectivamente operó el fenómeno de la prescripción extintiva de derechos, declarada por el a quo en la sentencia objeto de censura.

El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de la sentencia del 27 de noviembre de 2014, declaró la prescripción de los derechos laborales y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala En el presente caso, se demanda la nulidad del oficio fechado el 11 de octubre de 2012, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales con ocasión de su vinculación con la E.S.E. Hospital San José de Maicao, entre el 5 de octubre de 2005 y el 31 de agosto de 2009.

Para tales efectos, la Sala abordará el estudio del fenómeno de la prescripción, en los siguientes términos: Ahora bien, la prescripción hace alusión directa a la pretensión, esto es, el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva[2].

Es así como la prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial, fijado en la ley, so pena de perderlos. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “(…) La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo[3].[…]” (subrayado y negrillas fuera de texto). Ahora bien, es el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el que señala la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La anterior norma, fue reglamentada por el artículo 102 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en la que se dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

En el caso concreto, la demandante pretende el reconocimiento de sus salarios y prestaciones sociales correspondientes a los años comprendidos entre el 3 de octubre de 2005 y el 31 de agosto de 2009. Previo a decidir si en este proceso operó el fenómeno de la prescripción, conforme así lo encontró probado el a quo, la Sala advierte que conforme a las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[4], el estudio de la prescripción será objeto de la sentencia, previo se haya comprobado la existencia de la relación laboral, “(…) pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).” Además, también se estableció que el juez contencioso administrativo se encuentra en la obligación de pronunciarse respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez se determine la existencia del vínculo laboral, sin que esto implique una decisión extra petita, proscrita en el ordenamiento contencioso administrativo.

Conforme con lo anterior, procede la Sala a establecer si la señora Claudia Patricia Mendoza Daza le asiste el derecho a reclamar de la ESE Hospital San José de Maicao, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la entidad demandada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[5].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[6] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena aplicación en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[7]. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[8], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[9] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, dentro del expediente No. 5212-2003, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[10]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[11].

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[12] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[13].

Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante.

Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).

En consideración a lo expuesto, se hace necesario examinar si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se configuraron la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual la demandante reclama el reconocimiento de la relación laboral. 2.4. Caso concreto Del material probatorio aportado al expediente, se estableció: Obra a folios 45 a 313 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Claudia Patricia Mendoza Daza y la E.S.E. Hospital San José de Maicao (Guajira), quien estuvo vinculado con la demandada, durante los siguientes períodos: |Contrato|Fecha de |Fecha de |Valor |OBJETO |Folio | |No. |inicio |Finalizac| | | | | | |ión | | | | |0308 |3/10/2005|30/10/200|$1.644.00|Adelantar las |30 – 39 | | | |5 |0 |labores de: | | | | | | |Asesor por cuenta| | | | | | |y riesgo del | | | | | | |contratista de la| | | | | | |presente orden | | INTERRUPCIÓN DE 5 MESES |Contrato|Fecha de |Fecha de |Valor |OBJETO |Folio | |No. |inicio |Finalizac| | | | | | |ión | | | | |039[14] |1/03/2006|30/03/200|$1.750.00|Prestación de |40 | | | |6 |0 |servicios como | | | | | | |Asesor en | | | | | | |Auditoria Médica | | |Adición |1/04/2006|30/04/200|$1.750.00|Prestación de |45 | |039 | |6 |0 |servicios como | | | | | | |Asesor en | | | | | | |auditoría médica | | |076 |2/05/2006|30/09/200|$1.750.00|Prestación de |48 – 50 | | | |6 |0 |servicios | | | | | | |profesionales | | | | | | |como Asesora de | | | | | | |Auditoria en | | | | | | |Salud | | |154 |2/10/2006|30/12/200|$2.200.00|Prestación de |78 - 80 | | | |6 |0 |servicios | | | | | | |profesionales | | | | | | |como Asesora de | | | | | | |Auditoria en | | | | | | |Salud | | |0022 |2/01/2007|31/01/200|$2.200.00|Adelantar las |102 – | | | |7 |0 |labores de: |104 | | | | | |Auditoría en | | | | | | |Salud de la ESE | | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |OPS0121 |1/02/2007|28/02/200|$2.332.00|Adelantar las |110 – | | | |7 |0 |labores de: |114 | | | | | |Auditoría en | | | | | | |Salud de la ESE | | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |OPS0222 |1/03/2007|31/03/200|$2.332.00|Adelantar las |119 – | | | |7 |0 |labores de: |122 | | | | | |Auditoría en | | | | | | |Salud de la ESE | | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |OPS0339 |1/04/2007|31/05/200|$2.332.00|Adelantar las |127 – | | | |7 |0 |labores de: |130 | | | | | |Auditoría en | | | | | | |Salud de la ESE | | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | INTERRUPCION DE 10 MESES |Contrato|Fecha de |Fecha de |Valor |OBJETO |Folio | |No. |inicio |Finalizac| | | | | | |ión | | | | |0197 |1/03/2008|31/05/200|$2.500.00|Adelantar las |143 – | | | |8 |0 |labores de: |145 | | | | | |Asesora de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |0544 |1/06/2008|30/06/200|$2.500.00|Adelantar las |170 – | | | |8 |0 |labores de: |173 | | | | | |Asesora de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |200 |1/07/2008|30/07/200|$2.500.00|Prestación de |181 – | | | |8 |0 |servicios |184 | | | | | |profesionales de | | | | | | |Auditoría en | | | | | | |salud | | |1300 |1/08/2008|30/08/200|$2.500.00|Adelantar las |192 – | | | |8 |0 |labores de: |195 | | | | | |Asesora de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |1670 |1/09/2008|30/09/200|$2.500.00|Adelantar las |201 – | | | |9 |0 |labores de: |204 | | | | | |Asesora de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |2063 |1/10/2008|31/10/200|$2.500.00|Adelantar las |211 – | | | |8 |0 |labores de: |214 | | | | | |Asesora de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |2443 |1/11/2008|30/11/200|$2.500.00|Adelantar las |221 – | | | |8 |0 |labores de: |223 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |2841 |1/12/2008|31/12/200|$2.500.00|Adelantar las |230 – | | | |8 |0 |labores de: |232 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |3024 |12/2008 |12/2008 |$1.000.00|Adelantar las |240 – | | | | |0 |labores de: |243 | | | | | |Actividades | | | | | | |adicionales por | | | | | | |motivos de cierre| | | | | | |de año en la ESE | | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |0621 |2/02/2009|28/02/200|$2.500.00|Adelantar las |248 – | | | |9 |0 |labores de: |251 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |0967 |1/03/2009|31/03/200|$2.500.00|Adelantar las |259 – | | | |9 |0 |labores de: |260 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |1210 |1/04/2009|30/04/200|$2.500.00|Adelantar las |266 – | | | |9 |0 |labores de: |269 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |1638 |2/05/2009|31/05/200|$2.500.00|Adelantar las |276 – | | | |9 |0 |labores de: |279 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |1977 |1/06/2009|30/06/200|$2.500.00|Adelantar las |286 – | | | |9 |0 |labores de: |289 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |2325 |9/07/2009|31/07/200|$2.500.00|Adelantar las |296 – | | | |9 |0 |labores de: |299 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | |2687 |4/08/2009|31/08/200|$2.500.00|Adelantar las |306 – | | | |9 |0 |labores de: |309 | | | | | |Asesora (CUBS | | | | | | |2.17.5) de la ESE| | | | | | |Hospital San José| | | | | | |de Maicao, por | | | | | | |cuenta y riesgo | | | | | | |del contratista | | Con fundamento en lo anterior, se advierte interrupciones en la relación contractual, la primera de cinco (5) meses, entre el 30 de octubre de 2005 al 1 de marzo de 2006; y la segunda, de diez meses, entre el 31 de mayo de 2007 al 1 de marzo de 2008.

La Directora Administrativa de la ESE Hospital San José de Maicao del Nivel II certificó que la demandante prestó sus servicios a la institución, desde el 3 de octubre de 2005 hasta e 31 de agosto de 2009, en la modalidad de orden de prestación de servicios, realizando actividades de Auditoría en salud (f. 314). Mediante petición radicada ante el Gerente de la ESE Hospital San José de Maicao, el 3 de octubre de 2012 (ff. 22 - 24), la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral con la entidad, el pago de salarios y demás prestaciones sociales, el pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social, por haber laborado entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009.

El Gerente de la EE Hospital San José de Maicao mediante oficio de fecha 11 de octubre de 2012, en respuesta al derecho de petición presentado por la demandante, le manifestó: “PRIMERO: En cuanto a su petición incoada, para hacer efectivo el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO y su poderdante Señora CLAUDIA PATRICIA MENDOZA DAZA, y posteriormente el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, esta entidad no puede acceder a lo solicitado en las pretensiones planteadas.

SEGUNDO: Como es de su conocimiento y según lo manifestado en el acápite correspondiente a los hechos esgrimidos del contenido petitorio, precisamente en el numeral PRIMERO, el cual de manera textual consigna “Mi poderdante fue vinculada como asesora de Calidad, mediante Ordenes y Contratos de Prestación de Servicios …”, me permito aclararle que al suscribirse una Ordene de Prestación de servicios Y/O un Contrato de Prestación de Servicios, se realizó conforme a un objeto previamente establecido, el cual fue conocido y aceptado por su prohijada, en aras de entender que esta entidad no poseía un cargo igual o similar, que de manera deductiva le permitiera a usted concluir que el citado señor (sic) pudo haber estado incorporado en la planta de personal.

TERCERO: Las Empresas Sociales del Estado, son entidades de carácter público; en el caso que no ocupa, la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, a través del acuerdo de la JUNTA DIRECTIVA No. 010 del 25 de julio de 2008, creó el Manual de Contratación, ajustando a los parámetros de la Ley 80 de 1993, las normas civiles y comerciales y demás normas aplicables al caso, es por ello que el citado manual le otorgó facultades a esta entidad para realizar Ordenes de Prestación de Servicios Y/O Contratos de Prestación de Servicios.

CUARTO: Debido a esto, según las disposiciones de carácter Civil, este tipo de contratos forma parte del Arrendamiento de Servicios Inmateriales; en la medida que son considerados obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, y que están regulados por los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059 del Código Civil.

QUINTO: Aunado a lo anterior, como soporte legal, se puede establecer que el artículo 968 del Código de Comercio, conceptúa el Contrato de Suministros de Servicios, como aquel en el cual existe una obligación existe en una de las partes de cumplir a favor de otra, de manera independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios a cambio de una contraprestación.

SEXTO: s evidente, que la relación existente entre la señora CLAUDIA PATRICIA MENDOZA DAZA y la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, fue de conformidad al régimen jurídico aplicable a esta entidad, soportadas bajo los parámetros establecidos en el Manual de Contratación, ajustados a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, normas civiles y comerciales y demás aplicables al caso; deduciendo con ello que por esta razón no existió ningún tipo de relación de orden laboral.

Así mismo, se debe tener en cuenta que, en el caso de su poderdante, con respecto al tipo de relación existente con la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, no se encontraba previamente establecido los tres factores para determinar que la relación fue laboral y no contractual, por cuanto no estaba sometida a ningún horario, desarrollaba con autonomía sus tareas contratadas y no dependía de ningún funcionario de planta de esta entidad.

Ante tal situación, solo con enunciar la simple manifestación del peticionario, no se constituye un mecanismo indispensable como prueba para desvirtuar la existencia de un Contrato de Prestación de servicios, en el entendido que lo que se dio fue una relación estrictamente Laboral, desconociendo de tal manera la naturaleza jurídica del contrato, que en un acuerdo de voluntades y como tal es ley para las partes.

De conformidad con las razones expuestas anteriormente, en mi condición de Representante Legal de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, y en aras de responder su petición invocada como medio para agotar vía gubernativa, me permito manifestarle que esta entidad no procederá a reconocer algo distinto a la existencia de un CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, por tal motivo no será procedente su petición. (…).” La Directora Administrativa de la E.S.E. Hospital San José de Maicao del Nivel II, ante el requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, certificó mediante oficio DTH – C – 0071 – 2014 del 17 de febrero de 2014, que la demandante prestó sus servicios en la modalidad de contratos y orden de prestación de servicios, realizando “actividades de Auditoria en Salud”, además afirmó que no estuvo vinculada a la institución como empleada pública, e informó que “no existe en la planta de personal el cargo de Asesor de Calidad”.

Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. También incumbe analizar, si la actividad fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta a la subordinación. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de una relación laboral, la parte demandante está en la obligación de demostrar que entre las partes (particular y entidad pública), se materialicen los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[15], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, puesto que hay suficiente documental que acreditan tanto la prestación personal del servicio como la retribución que percibía por los servicios prestados en la ESE Hospital San José de Maicao (Guajira), no así sucede con la subordinación la cual debe ser debidamente probada.

En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[16] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[17], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Al realizar un análisis de la prueba, se llega a la conclusión que las funciones desarrolladas por la demandante, como auditora no eran esporádicas o temporales, por el contrario, se estableció que estuvo durante más de 4 años, con algunas interrupciones, cumpliendo labores primordiales para el funcionamiento de la entidad, y hacen parte del giro ordinario de la entidad.

Advierte la Sala que, en el caso particular, la entidad trató de ocultar una relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, incurriendo en prácticas irregulares, vulnerando los derechos de los trabajadores, en donde dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

Concluye la Sala que la entidad utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público.

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar acceder a la nulidad del acto administrativo demandado, como quiera que la ESE Hospital San José de Maicao (Guajira) no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

Ahora bien, una vez declarada la relación laboral, será necesario analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la posible ocurrencia del fenómeno de la prescripción, tal y como así lo declaró la sentencia de primera instancia. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.

Alegó la parte demandante que, en su caso, no operó el fenómeno de la prescripción declarada en la sentencia apelada, en razón a que la prescripción debe tomarse a partir de la ejecutoria de la providencia que la declara, toda vez que la relación laboral con la entidad surge y se hace exigible a partir de la sentencia, por ser la que constituye el derecho, motivo por el cual no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción, conforme lo realizó el a quo en la sentencia recurrida.

Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[18] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[19], en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[20], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados la E.S.E. Hospital San José de Maicao (Guajira), entre el 3 de octubre de 2005 hasta el 31 de agosto de 2009, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.

Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, en este caso, la demandante se vinculó con la demandada entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, fecha esta última de finalización del vínculo, conforme se pudo establecer en las pruebas arrimadas al proceso. Que teniendo en cuenta que la demandante acudió ante la administración en procura de que se le reconocieran sus derechos laborales, el 3 de octubre de 2012 (f. 21 – 24), encontramos que todas las prestaciones sociales reclamadas en la demanda se encuentran prescritas, conforme así lo encontró probado el a quo, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales pretendidos.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[21], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que declaró la excepción de prescripción deberá ser revocada, para en su lugar: i) Declarar la nulidad del acto acusado y la correspondiente declaratoria de la relación laboral. ii) No habrá lugar, a restablecimiento del derecho, toda vez que las prestaciones sociales a que tiene derecho la señora Claudia Patricia Mendoza Daza, se encuentran prescritas, exceptuando el pago de la cotización a pensión, según se fundamentó en la parte motiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, para en su lugar: PRIMERO.- DECLARESE la nulidad del oficio fecha 11 de octubre de 2011 suscrito por el Gerente de la ESE Hospital San José de Maicao (Guajira), a través del cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la demandante.

SEGUNDO. - DECLARASE la existencia de una relación laboral de derecho público entre la señora Claudia Patricia Mendoza Daza y la ESE Hospital San José de Maicao (Guajira), dentro del periodo comprendido entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO.- DECLARESE probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las acreencias laborales solicitadas por la demandante dentro del periodo comprendido entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión, por haber operado el fenómeno de la prescripción. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la ESE Hospital San José de Maicao (Guajira) o quien haga sus veces, a tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración entre el 3 de octubre de 2005 al 31 de agosto de 2009, salvo interrupciones, y si existe diferencia entre los aportes realizados como la contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés. Demandado: Procuraduría General de La Nación [3] Ver auto del Consejo de Estado.

Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. Consejera Ponente: Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil quince (2015). Expediente No. 270012333000201300346 01. No. Interno: 0327-2014. Actor: Sandra Patricia Mena Martínez. Ver también sentencia del Consejo de Estado del 26 de marzo de 2009, actor José Luis Acuña Henríquez, radicado 1134-2007. [4] Sentencia de Unificación proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, con referencia SUJ2 – 005 - 2016 [5] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [6] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [7] Ibidem. [8] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [10] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [11] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [12] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014.

Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [14] En el expediente obra certificación suscrita por el interventor del contrato, en la cual refiere el período y monto del mismo (f. 40) [15]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [16]

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [17]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [18]Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [19] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [20] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[21], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[22] y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).