SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Su reconocimiento no requiere de la existencia de mala fe / SANCIÓN MORATORIA – Términos En el derecho público, a diferencia del derecho privado, la mala fe no constituye un requisito para la aplicación de la norma, pues basta con la acreditación del no pago oportuno del auxilio de las cesantías para que haya lugar a la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de la citada prestación social.
(…) Para esta Sección es claro que el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del término legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. En ese sentido, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas es proferido con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición. (…) Se puede evidenciar que la parte demandante tiene razón en los argumentos expuestos en su recurso de apelación, en tanto que, bajo las reglas de unificación previamente indicadas, es notoria la tardanza con la cual se expidió el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con motivo de su desvinculación definitiva, ello por cuanto la reclamación se presentó el 10 de febrero de 2016, y el acto administrativo en cuestión data del 20 de septiembre de 2016, es decir, aproximadamente seis meses por fuera del término legal con que contaba la autoridad correspondiente para ello, que se repite, era de 15 días hábiles.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 ARTÍCULO 5 CONDENA EN COSTAS – Procedencia La Sala considera que en el presente caso hay lugar a condenar en costas procesales de segunda instancia a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, pues el recurso de la libelista fue resuelto favorablemente y se encuentra demostrada su causación NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00686-01(0396-20) Actor: NELSSY PIEDAD VARELA MARMOLEJO Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas.
Requisito de elementos subjetivos. Fecha a partir de la cual se causa la sanción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al departamento del Valle del Cauca y formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad del Oficio 0100-025-301361 del 18 de septiembre de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los «intereses moratorios» consagrados en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y pagar los «intereses moratorios» por el pago extemporáneo de las cesantías y prestaciones sociales definitivas desde el 18 de mayo de 2016 hasta el 9 de junio de 2017, correspondiente a 388 días de mora. 3. Ordenar al ente territorial demandado reconocer y pagar las sumas resultantes debidamente indexadas, así como las costas y agencias en derecho.
Supuestos fácticos relevantes[2] 1. La señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo laboró al servicio del departamento del Valle del Cauca desde el 16 de junio de 2015, fecha en la que tomó posesión del cargo de secretaria de despacho, hasta el 31 de diciembre de 2015, inclusive. 2. El 10 de febrero de 2016 solicitó a la entidad demandada el pago de sus cesantías definitivas, quién mediante Resolución 0953 del 20 de septiembre de 2016, liquidó y reconoció el citado auxilio. 3.
El 5 de octubre de 2016 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del anterior acto administrativo. A través de la Resolución 1250 del 21 de noviembre de 2016, aclarada por la Resolución 0232 del 18 de abril de 2017, el director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional resolvió el recurso de reposición al confirmar el acto administrativo inicial e indicó que a la fecha de presentación de la demanda no se ha decidido el recurso de apelación. 4.
Mediante Resolución 0233 del 18 de abril de 2017 se modificó el artículo tercero de la Resolución 0953 del 20 de septiembre de 2016, para cambiar el rubro presupuestal por uno vigente. 5. El 23 de agosto de 2017 la demandante presentó reclamación administrativa con el propósito de obtener el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas, efectuado tan solo hasta el 9 de junio de 2017. 6.
Por Oficio 0100-025-301361 del 18 de septiembre de 2017, la entidad territorial resolvió de forma desfavorable la petición. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 6 de marzo de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «No hay lugar a resolver excepciones previas, como quiera que las demandadas no contestaron la demanda y tampoco encuentra el despacho excepciones que tramitar de oficio.». Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] si el oficio No. 100-025-301361 del 18 de septiembre de 2017 mediante el cual el Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se encuentra ajustado o no a derecho, y por lo tanto, si le asiste derecho a la señora NELSY PIEDAD VARELA MARMOLEJO a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la cesantía definitiva consagrados en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 del 2006.».
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[3] A través de sentencia proferida el 28 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del Oficio 100-025- 301361 del 18 de septiembre de 2017 y ordenó al departamento del Valle del Cauca reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, entre el 2 de febrero de 2017 hasta el 8 de junio de 2017, sin indexación y liquidada con el salario base con el que le fueron reconocidas las cesantías.
Así mismo, condenó en costas a la parte vencida. Como argumento de su decisión, precisó que la solicitud del pago de las cesantías definitivas se radicó el 10 de febrero de 2016, por lo que la entidad demandada tenía hasta el 2 de marzo de dicha anualidad para su reconocimiento, empero la resolución se profirió el 20 de septiembre de 2016.
Agregó que a la fecha en que debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías debía sumar los 10 días de su ejecutoria, el cual venció el 16 de marzo de 2016, pero como la demandante interpuso recurso de reposición contra la misma y este fue resuelto mediante la Resolución 1250 del 21 de noviembre de 2016, notificado el 28 de noviembre del mismo año, los 45 días deben contabilizarse es a partir del día siguiente de su notificación, el cual expiró el 1.° de febrero de 2017 y el departamento del Valle del Cauca tardó hasta el 9 de junio de 2017 para efectuar el pago.
Por lo tanto, concluyó que la mora se presentó entre el 2 de febrero de 2017 y el 8 de junio de 2017. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada[4], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada como se resume a continuación: Sostuvo que la amplia jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[5] y la Corte Constitucional[6] refieren que la imposición de la sanción moratoria está condicionada a la buena fe o mala fe de la conducta del patrono, sin que pueda imponerse de manera automática, pues debe mediar una providencia judicial que ordene su liquidación y pago.
En virtud de lo anterior, señaló que no se desvirtuó la buena fe con la que ha actuado la administración departamental y que los actos administrativos gozan de presunción legal, pues se han proferido en derecho y de buena fe. Agregó que la sanción moratoria tiene carácter sancionatorio, por lo que mal haría esa entidad en tomar parte al respecto e imponer automáticamente dicha indemnización; máxime cuando el pago de los auxilios de cesantías generan grandes erogaciones al tesoro público y no cuenta con apropiación presupuestal suficiente para atenderlos, por lo que optó por atender estos pagos de acuerdo al orden cronológico de llegada de las peticiones, tal como lo dispone la Ley 244 de 1996, lo que demuestra que en ningún momento existió mala fe de su parte.
La parte demandante[7] presentó apelación adhesiva, en la cual manifestó que su inconformidad con la sentencia de primer grado radica en el conteo del término para liquidar la sanción moratoria, por cuanto esta no es consecuente con la ley ni con las reglas definidas ampliamente por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2018), toda vez que el término para resolver la solicitud elevada el 10 de febrero de 2016, era el 2 de marzo de 2016 y que a esa fecha debía sumarse 10 días más de ejecutoria, los cuales vencieron el 16 de marzo de 2016; no obstante, la petición fue resuelta el 20 de septiembre de 2016 y notificada el 22 del mismo mes y año, evento en el cual debió aplicarse la regla de la resolución tardía de la petición que dispone que el término para el computo deberá iniciar a partir de la radicación de la petición y no a partir de que fue resuelto y notificado el acto que resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo que resolvió la solicitud de cesantías definitivas.
En atención a lo anterior, señaló que la indemnización moratoria debió reconocerse desde el 18 de mayo de 2016 hasta el 9 de junio de 2017. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[8] reiteró los argumentos planteados en el escrito de apelación adhesiva. La parte demandada[9] solicitó acceder a la petición elevada en la impugnación y proferir una sentencia sustitutiva, en la que se reconozcan los yerros judiciales en que incurrió el Tribunal Administrativo.
Al respecto señaló que lo peticionado a la administración fue la auto imposición de una sanción, cuando no está compelida a imponerse a sí misma sanciones de ningún tipo, pues no se conforma como un ejercicio de autorregulación, ni de auto vigilancia, ni tampoco es procedente por el hecho de que aparentemente a manera de evento de responsabilidad objetiva esté dispuesta por el legislador en la ley.
En ese sentido, explicó que es menester que alguien diferente a la autoridad administrativa la imponga por ser merecedora de las garantías constitucionales de defensa, contradicción y demostración. Sostuvo que el fallo apelado no determinó el supuesto que da lugar a la prosperidad de la sanción moratoria, de tal forma que el pronunciamiento desestimatorio de la petición fundamentada en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 no adolece de irregularidad sustancial que lo invalide.
Precisó, además, que el a quo contabilizó la sanción desde que se resolvió y notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición; empero la demandante no renunció al recurso subsidiario de apelación, lo que tiene como efecto el que, el pronunciamiento impugnado, no logre cobrar firmeza hasta tanto no quede agotado el plazo con el que por ley cuenta la autoridad administrativa para resolverlo de fondo.
En virtud de ello, indicó que la decisión del recurso de reposición quedó en firme el 29 de noviembre de 2016 y desde el 30 de noviembre de 2016 habría comenzado a correr la subsidiaridad (artículo 86 de la Ley 1437 de 2011) y culmina el bimestre el 30 de enero de 2017, fecha en la que se deriva, respecto del recurso de apelación, el silencio administrativo negativo, lo que da lugar a que la liquidación de las cesantías definitivas quedaran en firme el 31 de enero de 2017 (por mandato de ley: numeral 2º del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011), por lo que el plazo a que se refiere el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, sólo habría comenzado a correr a partir de esta última fecha y hasta el 05 de abril de 2017.
La Procuraduría Segunda Delegada[10] consideró que se debe modificar la sentencia apelada. Para argumentar su posición, señaló que según el acervo probatorio, la entidad demandada incurrió en mora para efectuar el desembolso del auxilio de cesantías, por cuanto disponía de 45 días para efectuarlo contados desde el momento en que supuestamente quedó en firme el acto de reconocimiento, el cual si se contabiliza desde el instante en que fue notificada la decisión que desató el recurso de reposición, el plazo vencía el 1º de febrero de 2017, aunque la entidad territorial lo hizo hasta el 9 de junio de 2017, de modo que la alzada de la parte demandante tiene vocación de prosperar.
Aunado a lo anterior, destacó que no es de recibo el argumento de que carece de apropiación presupuestal suficiente para pagar la reclamación de la demandante, por cuanto la entidad territorial no puede desconocer derechos fundamentales que cercenen las prerrogativas de contenido laboral adquiridos por los trabajadores atendiendo, principalmente, el Convenio C- 173 de 1972 de la OIT, que protege los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosa Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.
Problemas jurídicos De conformidad con los motivos de disenso expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la causación de la sanción por mora? 2.
¿A partir de qué fecha se causó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocida en favor de la señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo? Primer problema jurídico ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la causación de la sanción por mora? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la actuación de buena fe de la demandada en el trámite y liquidación del auxilio de cesantías no tiene vocación de determinar la causación de la sanción moratoria solicitada.
Del principio de la buena fe en las actuaciones de la administración. El artículo 83 de la Constitución Política contempló el principio de la buena fe, con fundamento en el cual (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe; y (ii) su presunción solo milita a favor de los particulares en las actuaciones que adelanten ante las autoridades públicas, por cuanto la validez del acto administrativo está condicionada a la conformidad con la Norma Superior y así mismo, el artículo 88 del CPACA, señala que: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […].» El principio de la buena tiene entre otras manifestaciones, la confianza legítima y el debido proceso, en virtud del cual la administración está sometida a procesos reglados y al respeto por sus propios actos como límite al ejercicio del poder público y garantía a favor de los administrados, en el marco del Estado Social de Derecho.
Lo anterior, comporta el deber de mantener la coherencia debida en las actuaciones y la protección a los particulares frente a las modificaciones intempestivas que puedan adoptar las autoridades públicas respecto de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo. En lo concerniente a la acreditación de la mala fe del empleador estatal para la configuración de la sanción prevista en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, esta Subsección[11] ha sostenido que ello no constituye requisito sine qua non para penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, toda vez que fue establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan al empleado público con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía. Al efecto, consideró: “(…) respecto al argumento de la demandada, referente a que el incumplimiento en el pago de la obligación está exento de mala fe, debe precisar la Sala que al tenor literal de los artículos 1º y 2º de la pluricitada Ley 244 de 1995, no es requisito sine qua non para que se cause la sanción moratoria, la demostración de la buena o mala fe del empleador estatal, por cuanto la indemnización que regula dicha ley se origina cuando la administración cae en mora en el pago de las cesantías que se han liquidado por un acto administrativo en firme.
Lo anterior significa que la única exigencia que precisan las referidas normas es la omisión en el pago del auxilio de cesantía dentro del plazo allí señalado, sin consideración adicional de ninguna naturaleza, pues para ello la administración cuenta con un plazo suficiente para proceder a realizar el pago efectivo de dicha prestación, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sección, aclarando que “si se trata del auxilio de cesantía, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, la entidad pública obligada al pago dispone de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación definitiva de cesantías, para producir el acto administrativo que ordene su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme dicho acto, para proceder a su pago.
(…)”[12].” (Negrillas y subrayado fuera del texto original). Así mismo, esta Subsección recientemente, en sentencia del 26 de agosto de 2021, sostuvo que respecto de la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación señaló lo siguiente: «[…] Así, en lo que respecta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para la aplicación de la Ley 244 de 1995 resulta irrelevante el examen sobre la subjetividad de la conducta desplegada por el empleador o quien esté llamado al reconocimiento y trámite de consignación de las cesantías causadas, pues la norma concibe el pago de dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos, subjetivos o no, que configuren mala fe.
Bajo dicho entendimiento, el empleador no puede excusarse en la buena fe propia, la mala fe ajena, la ausencia de recursos administrativos, ni mucho menos ampararse en sus propios errores para impedir la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.» [13] Bajo ese entendido, se debe precisar que, en el derecho público, a diferencia del derecho privado, la mala fe no constituye un requisito para la aplicación de la norma, pues basta con la acreditación del no pago oportuno del auxilio de las cesantías para que haya lugar a la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de la citada prestación social[14].
Segundo problema jurídico ¿A partir de qué fecha se causó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocida en favor de la señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18, cuando el acto administrativo de reconocimiento se expide por fuera del término legal, la sanción moratoria corre pasados 70 días contados a partir de la fecha en que se presentó la reclamación de reconocimiento y pago de la prestación, y no desde la fecha en que la entidad notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición contra el acto que conoce la obligación. Lo anterior se sustenta en los siguientes razonamientos: De la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.
Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) Como se observa, la Ley 1071 de 2006, en su artículo 4º, determinó un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.
Igualmente, en su artículo 5.° fijó el plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar el valor reconocido por la prestación social y en el parágrafo, previó la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento de la obligación. La exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales Sobre la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión del pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas, se tiene que esta Sección, en sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, dispuso, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[15] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme con lo anterior, para esta Sección es claro que el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del término legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud.
En ese sentido, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas es proferido con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición. Ahora bien, pese a que la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018 se pronunció expresamente sobre el derecho a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas o parciales en favor de los docentes oficiales, lo cierto es que estas reglas también deben ser aplicadas a los demás servidores públicos.
De acuerdo con los anteriores razonamientos, en el sub examine se advierte que la señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo laboró ante el departamento del Valle del Cauca según certificado de tiempo de servicios suscrito por el subsecretario de recursos humanos del 25 de enero de 2016, obrante a folio 41, hasta el 31 de diciembre de 2015. Así mismo, que la demandante radicó solicitud el 10 de febrero de 2016, tendiente a que le fueran reconocidas y pagadas sus cesantías definitivas conforme a petición visible a folio 14 del expediente.
Igualmente, se advierte copia de la Resolución 0953 del 20 de septiembre de 2016[16], expedida por el secretario de Gestión Humana y Desarrollo de la Organización del departamento del Valle del Cauca, por medio del cual se liquidó y reconoció las cesantías definitivas a la demandante, por el período comprendido entre el 16 de junio al 30 de diciembre de 2016, por la suma de $640.789.
La decisión fue notificada el 22 de septiembre de 2016[17]. Contra el anterior acto administrativo la libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación[18]. Mediante la Resolución 1250 del 21 de noviembre de 2016[19], aclarada por la Resolución 0232 de 18 de abril de 2017[20], se resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes el acto administrativo inicial; actos que fueron notificados el 28 de noviembre de 2016 y el 21 de abril de 2017, respectivamente[21].
Debe aclararse, que no obra documento en el cual se advierta que el recurso de apelación hubiese sido resuelto, situación que por demás fue afirmada por la demandante en el acápite de hechos y aceptado por la entidad pública demandada en los alegatos de conclusión en esta instancia procesal, por lo que no forma parte del tema de prueba dicho supuesto fáctico.
Finalmente, por Resolución 0233 de 18 de abril de 2017[22] se modificó el numeral tercero del acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas, al cambiar la disponibilidad presupuestal expedida para el pago de dicha acreencia, comoquiera que la misma expiró el 31 de diciembre de 2016 sin que se efectuara el pago, decisión que le fue notificada el 21 de abril de 2017[23].
En ese sentido, el a quo concluyó en la sentencia objeto de apelación que la sanción moratoria se encontraba efectivamente causada pero que esta solo era exigible pasados los 45 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la Resolución 1250 de 2016 -acto que resolvió el recurso de reposición-, esto es, a partir del 1.° de febrero de 2017.
En ese orden de ideas, se puede evidenciar que la parte demandante tiene razón en los argumentos expuestos en su recurso de apelación, en tanto que, bajo las reglas de unificación previamente indicadas, es notoria la tardanza con la cual se expidió el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con motivo de su desvinculación definitiva, ello por cuanto la reclamación se presentó el 10 de febrero de 2016, y el acto administrativo en cuestión data del 20 de septiembre de 2016, es decir, aproximadamente seis meses por fuera del término legal con que contaba la autoridad correspondiente para ello, que se repite, era de 15 días hábiles.
Por consiguiente, en atención a que la reclamación administrativa se presentó el 10 de febrero de 2016, la entidad tenía hasta el 2 de marzo del mismo año para proferir el acto administrativo correspondiente, lo que no ocurrió, por lo que a partir de allí se contabilizan los 10 días de ejecutoria, que vencieron el 16 de marzo, y los 45 días hábiles para pagar la prestación que, en consecuencia, corrieron entre el 17 de marzo y el 24 de mayo de 2016, de modo que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas se hizo exigible a partir del 25 de mayo de 2016 y no, desde el 2 de febrero de 2017 como concluyó el tribunal o el 18 de mayo de 2016 como lo depreca la parte demandante.
Finalmente, es necesario precisar que los planteamientos expuestos por la parte demandada en los alegatos de conclusión solo fueron abordaros por la entidad demandada recurrente en esta instancia procesal, cuando la oportunidad legal para ello lo era inicialmente en la contestación de la demanda, empero guardó silencio sin hacer ejercicio de su derecho de defensa y; tampoco lo planteó en el escrito de impugnación, lo que imposibilita su estudio en atención a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.
En conclusión: La sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a que tiene derecho la señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo debe contabilizarse a partir del 25 de mayo de 2016, día siguiente a la finalización de los 70 días hábiles con que contaba la autoridad para pagar la prestación reclamada por la demandante desde el 10 de febrero de 2016.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal primero de la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del oficio No. 100-025-301361 del 18 de septiembre de 2017, proferido por el departamento del Valle del Cauca, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante; en consecuencia, ORDENESE al departamento del Valle del Cauca a reconocer y pagar la sanción moratoria a favor de la señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre el 25 de mayo de 2016 y el 8 de junio de 2017, sin indexación, y liquidada con el salario base con el que le fueron reconocidas las cesantías, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» En lo demás se confirmará la sentencia apelada.
De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[24], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[25], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, la Sala considera que en el presente caso hay lugar a condenar en costas procesales de segunda instancia a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, pues el recurso de la libelista fue resuelto favorablemente y se encuentra demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la demanda que, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió Nelssy Piedad Varela Marmolejo contra el departamento del Valle del Cauca en los siguientes términos: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del oficio No. 100-025-301361 del 18 de septiembre de 2017, proferido por el departamento del Valle del Cauca, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante; en consecuencia, ORDENESE al departamento del Valle del Cauca a reconocer y pagar la sanción moratoria a favor de la señora Nelssy Piedad Varela Marmolejo establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre el 25 de mayo de 2016 y el 8 de junio de 2017, sin indexación, y liquidada con el salario base con el que le fueron reconocidas las cesantías, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia Tercero: Condenar en costas al departamento del Valle del Cauca por lo brevemente expuesto.
La liquidación de las mismas estará a cargo del a quo. Cuarto: Reconocer personería para actuar a la abogada Hilda María Floriano Navarro, identificada con la cédula de ciudanía 1.082.126.265 de Guadalupe (Huila), y portadora de la tarjeta profesional 302.325, para actuar en representación del departamento del Valle del Cauca. Quinto: Por Secretaría de la Sección, tómense las medidas necesarias para corregir tanto en la carátula como en el software de gestión y las demás a que haya lugar de acuerdo con el protocolo de radicación, manejo de documentos y conformación de expedientes, el nombre de la demandante el cual corresponde a Nelssy Piedad Varela Marmolejo y no a Nelcy Piedad Varela Marmolejo.
Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 3 y 4. [2] Folios 1 a 3. [3] Folios 117 a 129. [4] Folios 136 a 139. [5] Destacó entre otras las sentencias del 11 de julio de 2000, radicado 13.467, M.P Fernando Vásquez Botero, del 27 de marzo de 2001, radicado 14.379, M.P. Luis Gonzalo Toro; del 24 de enero de 2006, radicado 25.334, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. [6] Sentencias SU-400 de 2009 y C-448de 1996. [7] Folios 151 y 152. [8] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 11. [9] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índices 14 y 15. [10] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 16.. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 4 de octubre de 2012.
Rad. 08001-23-31- 000-2004-01499-01(1274-10). C. P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 6 de marzo de 2008. C. P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad.47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06). [13] Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Bogotá D.C, Radicación: 17001-23-33-000-2018-00084-01 (0885-2020). Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 17001-23- 33-000-2018-00068-01 (2684-2020). Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación: 17001-23-33-000- 2018-00182-01 (5449-2019). [14] Posición que también ha sido adoptada por la Corte Constitucional como se advierte en la Sentencia T-008/15 de enero de 2015. Expediente T- 4.501.911. M. P.: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Artículos 68 y 69 CPACA. [16] Folio 15. [17] Folio 15 vto. [18] Folio 17 a 19. [19] Folio 21. [20] Folio 22. [21] Folios 21 vto y 22 vto. [22] Folios 23 y 24. [23] Folio 24 vto. [24] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [25] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»