REGÍMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Beneficiarios / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación al servidor público con derecho al régimen retroactivo se convalida por los retiros parciales y no reclamación / PERSONAL DEL SECTOR SALUD Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

(…) Vale la pena recordar que, el empleado público que se encontrara en el régimen de cesantías retroabctivas y que no manifestara su interés en cambiar al régimen anualizado, seguiría en el primero hasta la terminación de su vínculo laboral, momento en el cual se realizaría la liquidación del respectivo auxilio. (…) Respecto de sus cesantías, el Fondo Nacional del Ahorro certificó que anualmente fueron consignadas las cesantías a la cuenta individual del señor Tomás Alberto Betancourt Paba desde el año 1983 hasta 2009, las cuales fueron retiradas en su totalidad el 30 de noviembre de 2009.

Así mismo, se corrobora con los extractos emitidos por el fondo administrador que el demandante realizó varios retiros parciales, entre ellos se destacan los realizados en los años 2002 y 2003. (…) Se observa que el demandante se vinculó como empleado público del sector salud con anterioridad a 1990, lo que quiere decir que era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, razón por la cual la liquidación de este auxilió procedía al finalizar el vinculo laboral.

No obstante, la entidad empleadora realizó la liquidación de manera anualizada y consignó los valores de esta operación en el Fondo Nacional del Ahorro.(…) Desde la posesión en la entidad demandada se cumplió, bajo un régimen distinto, con la obligación de liquidación y pago del auxilio de cesantías, y que en ningún caso le fue negado el acceso a este, pues recordemos que el señor Betancourt Paba no solo hizo uso de sus cesantías durante el vinculo laboral, sino que al finalizar éste retiró todo lo que por dicho concepto tenía en su cuenta individual en el FNA.

(…) Si bien era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados, es decir el anualizado.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 30 LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS Vale la pena resaltar que durante la relación laboral el demandante no presentó reclamo alguno por la forma en que fueron liquidadas y administradas sus cesantías durante todo el periodo laboral, por lo que se puede entender que con sus actuaciones tácitamente aceptó las condiciones con las que percibió y disfruto del auxilio.

Se debe entender que, en principio, no sería procedente acceder a las pretensiones de la demanda, sin embargo, se recuerda que el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a ellas ordenando el reconocimiento y pago de lo pretendido únicamente por los años 2002 a 2009, decisión que se confirmará bajo la aplicación del principio de la non reformatio in pejus, esto es que el juez de la segunda instancia no puede desmejorar la situación del apelante único, pues está limitada a los argumentos expresados por este, en este caso el demandante quien pretendía se extendiera el mencionado reconocimiento a todo el periodo laborado.

CONDENA EN COSTAS – Configuración Estas se concretan en la medida que el juez de instancia lo considere pertinente y de acuerdo con las actuaciones procesales que surgieron durante el debate que las llevaron a configurar. De igual manera, se rechazan los términos utilizados para controvertir tal decisión, pues en ningún momento se observa que, por parte de la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, o del magistrado ponente, existiera una actitud mezquina o de deshonra hacia la profesión o del abogado demandante.(…) De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que no se encuentran probadas, toda vez que no existió participación de las partes durante el trámite en la segunda instancia de la cual se puedan configurar.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00181-01(0141–16) Actor: TOMÁS ALBERTO BETANCOURT PABA.

Demandado: E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN FRANCISCO JAVIER DE MARGARITA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Temas: Régimen de cesantías retroactivas en los servidores de la salud. Régimen anualizado del Fondo Nacional del Ahorro. Ley 6 de 1945. Decreto 3118 de 1968. Ley 10 de 1990.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. [1] 1. Pretensiones de la demanda. Tomás Alberto Betancourt Paba, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de los actos fictos presuntos negativos configurados por el silencio del Departamento de Bolívar y de la E.S.E Centro de Salud San Francisco Javier del municipio de Margarita, ante las peticiones radicadas los días 1 y 16 de agosto de 2011.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a que tiene derecho durante toda la relación laboral con base en el régimen retroactivo; de igual manera, solicitó la indexación de las sumas resultantes y el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 2.

Hechos que fundamentan la demanda. Tomás Alberto Betancourt Paba indicó que se vinculó el 10 de agosto de 1981 al Hospital San Juan de Dios de Mompox y luego fue trasladado a la E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier del municipio de Margarita (Bolívar), de donde se retiró el 23 de marzo de 2009. Los días 1º y 16 de agosto de 2011 radicó peticiones ante el Departamento de Bolívar y la E.S.E. Hospital San Francisco Javier del municipio de Margarita (Bolívar), en las que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías causadas por todo el tiempo laborado en la entidad, teniendo en cuenta el régimen retroactivo.

Sin embargo, las entidades guardaron silencio y no se pronunciaron respecto de lo pretendido. 3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que las cesantías le deben ser liquidadas de conformidad con el régimen retroactivo, toda vez que su vinculación laboral se produjo con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996 y, por tanto, le son aplicables las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, así como los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946, 1160 de 1947.

El silencio de la administración departamental y de la entidad de salud vulneró no solo sus derechos laborales, sino que también configuró la sanción por mora en el pago de las cesantías de acuerdo con los términos legales. 4. Contestación de la demanda. El Departamento de Bolívar[2] allegó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda; señaló que el demandante no tuvo una vinculación con el ente territorial del cual pueda desprenderse la pretensión; además, indicó que ya el señor Betancourt Paba ya había realizado una reclamación similar ante la entidad de salud, la cual le había sido negada, guardando silencio sin agotar los recursos procedentes contra dicha decisión o sin presentar demanda ante la justicia. La E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier del municipio de Margarita (Bolívar), representado legalmente por la Fiduciaria la Previsora S.A., guardó silencio en esta etapa procesal. 5.

Audiencia inicial.[3] En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Bolívar desarrolló el 19 de febrero de 2014 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «¿Le asiste derecho al señor TOMAS ALBERTO BETANCOURT PABA de que las cesantías generadas con ocasión de la relación laboral que afirma sostuvo con la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox y la E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita en liquidación, le sean canceladas bajo la modalidad de cesantías retroactivas? ¿Tiene derecho el demandante al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías? En caso de que los anteriores problemas jurídicos sean resueltos de manera positiva deberá determinarse ¿cuál de las entidades demandadas es la llamada a responder por el pago de las acreencias reclamadas por el actor?» 6.

Decisión de primera instancia objeto de apelación.[4] El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 27 de mayo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad parcial del acto ficto presunto producido por el silencio de la E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita en Liquidación, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad causadas por los años 2002 a 2009, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad de salud demandada.

Como sustento de la decisión señaló que Tomás Alberto Betancourt Paba se vinculó en 1981 a la E.S.E. San Juan de Dios de Mompox y fue trasladado en el año 2002 a la E.S.E Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita, razón por la cual el régimen aplicable en la liquidación de sus cesantías corresponde al retroactivo, además de que no hay evidencia que renunciara a este; por ello, concluyó que las entidades empleadoras erraron al liquidar y consignar anualmente las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia se le debe realizar una nueva liquidación de acuerdo con el régimen que legalmente le corresponde, pero únicamente del periodo 2002 a 2009, pues el periodo correspondiente a 1981 a 2001 se encuentra prescrito, indexando las sumas que resultaren como diferencia entre lo ya girado al FNA y la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad.

Indicó que no es posible acceder a la pretensión de sanción moratoria, toda vez que las entidades, a pesar de no aplicar el régimen correspondiente, no incumplieron con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Finalmente, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Departamento de Bolívar al considerar que no hay material probatorio que determine su vinculo con las demás partes del proceso. 7.

Recurso de apelación. La E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita en liquidación – FIDUPREVISORA S.A.[5] allegó recurso de apelación, sin embargo, no se presentó a la audiencia de conciliación, razón por la cual el tribunal lo declaró desierto.[6] Tomás Alberto Betancourt Paba[7] presentó recurso en el que indicó que se debe reconocer y pagar el auxilio de cesantías por todo el periodo laborado entre 1981 a 2009, no solo ordenando el pago por parte de la E.S.E. demandada, sino también, por parte del Departamento de Bolívar como obligado solidario; argumentó que, si bien fue trasladado de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox a la E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita, ello se dio sin solución de continuidad y por lo tanto sus derechos laborales no desaparecen, así como el régimen retroactivo de las cesantías se mantiene.

De igual forma, sostuvo que se debe ordenar y reconocer la sanción moratoria, pues la entidad no cumplió con los plazos establecidos para el pago de las cesantías luego de radicar la solicitud. Finalmente, asegura que la condena en costas, tasada en el 1% de las pretensiones de la demanda, constituye una deshonra y una mezquindad para el ejercicio social que cumple como abogado. 8.

Alegatos en segunda instancia. Tomás Alberto Betancourt Paba, la E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita – FIDUPREVISORA S.A., el Departamento de Bolívar, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[9], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 1. ¿Tiene derecho Tomás Alberto Betancourt Paba al reconocimiento y pago sus cesantías por todo el tiempo laborado entre 1981 a 2009 de acuerdo al régimen retroactivo? Así mismo, ¿Es posible condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías a favor del demandante? 2.

¿Procede la modificación de la condena en costas de primera instancia en el sentido de elevar el porcentaje fijado por el tribunal? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 1.

Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[10].

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.[11] Mediante la Ley 65 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación[12]; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998[13] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[14], en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…]» 4.

El régimen de cesantías en el sector salud. Como primera cuestión, se debe recordar que el Sistema Nacional de Salud en Colombia se administraba de manera centralizada, por tanto, las entidades de salud, así como sus empleados, se encontraban en dependencia administrativa y financiera de la Rama Ejecutiva, situación que comenzó a reorganizarse con la expedición del Decreto 2470 de 1968, que en su artículo 32 creó los Servicios Seccionales de Salud, los cuales, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 56 de 1975, funcionaron como Dependencias Técnicas del Ministerio de Salud Pública.

Ahora bien, los empleados públicos de las entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud, vinculados con anterioridad a 1990 son del orden territorial, así lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales»[15], y, por tanto, sus cesantías se liquidan de acuerdo a lo establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, es decir con el régimen retroactivo, así como se explicó en el acápite anterior.

Lo anterior es coherente con el articulo 30 de la Ley 10 de 1990 en donde se precisó que a partir de la vigencia de esta norma «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.». Ello quiere decir que, previo a esta ley, los empleados territoriales del sector salud aún eran beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, sin embargo, con el desmonte gradual del mencionado régimen pasarían a la liquidación y consignación de cesantías de manera anualizada, situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993.

Vale la pena recordar que, el empleado público que se encontrara en el régimen de cesantías retroactivas y que no manifestara su interés en cambiar al régimen anualizado, seguiría en el primero hasta la terminación de su vinculo laboral, momento en el cual se realizaría la liquidación del respectivo auxilio. 5. Caso concreto. Revisado el expediente, la Sala encuentra probado que Tomás Alberto Betancourt Paba se posesionó 4 de septiembre de 1981 en el cargo Promotor de Saneamiento grado II del Hospital San juan de Dios de Mompox[16] y que fue trasladado el 24 de mayo de 1995 al Centro de Salud de Margarita.[17] El vinculo laboral finalizó el 6 de marzo de 2009 con la Resolución 060 de 23 del mismo mes y año por medio de la cual se aceptó su renuncia.[18] Respecto de sus cesantías, el Fondo Nacional del Ahorro certificó que anualmente fueron consignadas las cesantías a la cuenta individual del señor Tomás Alberto Betancourt Paba desde el año 1983 hasta 2009, las cuales fueron retiradas en su totalidad el 30 de noviembre de 2009.

Así mismo, se corrobora con los extractos emitidos por el fondo administrador que el demandante realizó varios retiros parciales, entre ellos se destacan los realizados en los años 2002 y 2003.[19] El 1º de agosto de 2011, actuando a través de apoderado, el señor Betancourt Paba radicó petición ante la Gobernación de Bolívar en donde solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con la aplicación del régimen retroactivo, así como el pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995.[20] De acuerdo con todo lo anterior, se observa que el demandante se vinculó como empleado público del sector salud con anterioridad a 1990, lo que quiere decir que era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, razón por la cual la liquidación de este auxilió procedía al finalizar el vinculo laboral.

No obstante, la entidad empleadora realizó la liquidación de manera anualizada y consignó los valores de esta operación en el Fondo Nacional del Ahorro. Al respecto vale la pena precisar que, desde la posesión en la entidad demandada se cumplió, bajo un régimen distinto, con la obligación de liquidación y pago del auxilio de cesantías, y que en ningún caso le fue negado el acceso a este, pues recordemos que el señor Betancourt Paba no solo hizo uso de sus cesantías durante el vinculo laboral, sino que al finalizar éste retiró todo lo que por dicho concepto tenía en su cuenta individual en el FNA.

En este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia de esta Sección ya se ha pronunciado en casos similares[21], en el sentido de aclarar que, si bien era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados, es decir el anualizado.

Al respecto, se pone de presente lo resuelto en sentencia de 8 de marzo de 2018: «Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999.

Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.

Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.»[22] Ahora bien, es claro que Tomás Alberto Betancourt Paba se benefició de la liquidación anualizada de sus cesantías, teniendo plena conciencia de que estas se encontraban en el Fondo Nacional del Ahorro, además, realizó el retiro total del saldo que a su favor con posterioridad a la terminación del vinculo laboral con la E.S.E. demandada.

En ese sentido, esta Sala considera que ordenar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad contraría, no solo la línea jurisprudencial que sobre el tema se ha plasmado en esta Corporación, sino que además resultaría ser una decisión equivocada a la luz de la finalidad del auxilio de cesantías[23], lo anterior se entiende porque: 1.

El ahorro que Tomás Alberto Betancourt Paba estaba haciendo como trabajador, y cuyo fin era el de satisfacer sus necesidades al momento de quedar cesante, fue retirado de manera total cuando la relación laboral con la E.S.E. Centro de Salud de Margarita finalizó en el año 2009. 2. Cualquier otra necesidad que el empleado público pudo tener, esto es compra o mejoramiento de vivienda o el pago de educación, fue atendido en la medida que realizó retiros parciales de las cesantías en los años 2002 y 2003.

Vale la pena resaltar que durante la relación laboral el demandante no presentó reclamo alguno por la forma en que fueron liquidadas y administradas sus cesantías durante todo el periodo laboral, por lo que se puede entender que con sus actuaciones tácitamente aceptó las condiciones con las que percibió y disfruto del auxilio. Con lo descrito, se debe entender que, en principio, no sería procedente acceder a las pretensiones de la demanda, sin embargo, se recuerda que el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a ellas ordenando el reconocimiento y pago de lo pretendido únicamente por los años 2002 a 2009, decisión que se confirmará bajo la aplicación del principio de la non reformatio in pejus, esto es que el juez de la segunda instancia no puede desmejorar la situación del apelante único, pues está limitada a los argumentos expresados por este, en este caso el demandante quien pretendía se extendiera el mencionado reconocimiento a todo el periodo laborado.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas y agencias en derecho expresada en el fallo apelado, y que no es compartida por el recurrente, se aclara que estas se concretan en la medida que el juez de instancia lo considere pertinente y de acuerdo con las actuaciones procesales que surgieron durante el debate que las llevaron a configurar.

De igual manera, se rechazan los términos utilizados para controvertir tal decisión, pues en ningún momento se observa que por parte de la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, o del magistrado ponente, existiera una actitud mezquina o de deshonra hacia la profesión o del abogado demandante. En conclusión de todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 27 de mayo de 2015 que fue recurrida por la parte demandante y por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 6.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia, transporte de expediente al superior en caso de apelación, entre otros.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que no se encuentran probadas, toda vez que no existió participación de las partes durante el trámite en la segunda instancia de la cual se puedan configurar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho planteado por Tomás Alberto Betancourt Paba, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.

TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y, ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 1 a 27 del expediente. [2] Folios 81 al 85 del expediente. [3] Folios 282 a 293 y CD anexado a folio 281 del expediente. [4] Folios 559 a 577 del expediente. [5] Folios 580 al 584 del expediente. [6] Folios 609 y 610 del expediente. [7] Folios 585 al 593 del expediente. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». [9] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» [10] «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: // a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» [11] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [12] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [13] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [14] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. [15] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C-231. Sentencia de 4 de mayo de 1993. [16] Folio 34 del expediente. [17] Folios 35 y 36 del expediente. [18] Folio 37 del expediente. [19] Folios 423 a 446 del expediente. [20] Folios 38 a 42 del expediente. [21] Al respecto véanse las sentencias del Consejo de Estado – Sección Segunda Radicado: 41001233300020130013501 (4402-2014) de fecha 5 de abril de 2017;

Radicado: 4001233300020150004101(0261-2017) de fecha 26 de abril de 2018; y Radicado 54001233300020160016401 (0557-2019) de fecha 17 de junio de 2021. [22] Consejo de Estado – Sección Segunda. Radicado: 44001-23-33-000-2014- 00155-02 (0816-2017) de fecha 8 de marzo de 2018. [23] «En reiterada jurisprudencia la Corte ha expresado que el auxilio de cesantía es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantía es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social.» - Corte Constitucional – Sentencia de 25 de julio de 2019.

SU 332-19