ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA TERCERA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / PROCESO ORDINARIO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE De la lectura de la sentencia objeto de tutela, la Sala observa que la autoridad judicial accionada, al conocer del proceso en segunda instancia, circunscribió su estudio a los argumentos que habían sido planteados ante esa instancia, frente a los cuales la Sala advierte que la actora no expuso de manera alguna los reproches que pretende le sean resueltos a través de la presente acción de tutela.
Ahora bien, aunque en sede de tutela la actora afirma que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en dos sentencias mediante las cuales se despacharon favorablemente las pretensiones en asuntos con supuestos fácticos y jurídicos similares al suyo, una vez analizada la sentencia objeto de tutela, se advierte que dichos argumentos no fueron planteados en sede ordinaria y la actora nunca puso de presente al juez natural de la causa la existencia de los precedentes que en sede de tutela alega como desconocidos.
No obstante lo anterior, la Sala advierte que lo realmente pretendido por la actora con la presente acción constitucional es reabrir un debate judicial que ya se encuentra debidamente clausurado, toda vez que las sentencias que la actora aduce como desconocidas, proferidas dentro de los procesos 52001-23-31-000- 2011-00207-01 y 52001-23-33-000-2011-00262-01, mediante las cuales se accedió a las pretensiones en dos procesos con supuestos fácticos y jurídicos similares al suyo fueron proferidas, respectivamente, el 18 de julio de 2018 y el 2 de octubre de 2020, es decir, previo a que se dictara la sentencia cuestionada en la acción constitucional de la referencia, la cual fue proferida el 13 de noviembre de 2020, por lo cual a la actora le correspondía la carga procesal de alegar dicha situación a instancias del proceso ordinario, mas no en sede constitucional, máxime si se tiene en cuenta que, conforme lo expuso en el escrito de impugnación, las partes de los tres procesos eran representadas por el mismo apoderado.
Para la Sala es evidente que la accionante contó con la posibilidad de ventilar este argumento dentro del trámite del proceso ordinario o por lo menos advertir la existencia de los fallos que ahora alega desconocidos; sin embargo, omitió hacerlo sin justificación alguna, máxime si existió una deficiencia probatoria de su parte, pues las pruebas allegadas por ella misma no daban cuenta de los hechos que pretende ventilar en sede constitucional y tampoco lograron desvirtuar la presunción de legalidad de los actos enjuiciados en sede ordinaria.
(…) Ahora bien, es menester precisar que la actora señaló en el escrito de tutela que solicitaba que le fuera concedido el amparo constitucional de manera transitoria con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, no concurren los requisitos para conceder la presente tutela como mecanismo transitorio, en consideración a que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción constitucional de la referencia como mecanismo transitorio, dado que de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04947-01(AC) ACTOR: YOMARY CECILIA CEBALLOS ESPINOZA Demandado: SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B - DEL CONSEJO DE ESTADO TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DEL AMPARO POR FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL, PERO POR LAS RAZONES EXPUESTAS.
LA PRESENTE SOLICITUD NO CUMPLE EL REQUISITO GENERAL ESTABLECIDO EN EL LITERAL “E” DE LA SENTENCIA C-590 DE 2005, TODA VEZ QUE SI BIEN LA ACTORA NARRÓ LOS HECHOS QUE GENERARON LA VULNERACIÓN DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, PRETENDE DEBATIR ASUNTOS QUE NO FUERON EXPUESTOS EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y QUE, POR TANTO, NO FUERON OBJETO DE ANÁLISIS EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO.
DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA VIDA Y AL MÍNIMO VITAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 15 de junio de 2021, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1], declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.
I.
ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora YOMARY CECILIA CEBALLOS ESPINOZA, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida y al mínimo vital, así como el principio de seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[2], al haber proferido la sentencia de 13 de noviembre de 2020[3], dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-2011-00672- 0.
I.2 Hechos Indicó que entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, estuvo vinculada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES[4], en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, mediante diferentes contratos de prestación de servicios, por lo cual demandó a la Unidad Hospitalaria “Maridiaz” y, posteriormente, el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO declaró a través de sentencia judicial la existencia de un contrato realidad entre las partes.
Manifestó que como consecuencia de lo anterior, fue vinculada de forma permanente e indefinida a la nueva E.S.E. ANTONIO NARIÑO, escindida del I.S.S., prolongando sus servicios hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha en la cual esa Institución entró en liquidación. Sostuvo que mediante la Circular DRH – 001 de 2003 de 12 de noviembre de 2003, la E.S.E. ANTONIO NARIÑO le comunicó al personal médico y asistencial que a partir del 1o. de diciembre de 2003, la contratación se debía hacer a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, lo que motivó la creación de “COOPMARIDIAZ CTA”, a la cual se encontraba afiliada.
Alegó que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1759 de 26 de junio de 2003[5], se debía reconocer que su vinculación entre el 1o. de julio de 2003 y el 18 de septiembre de 2008, fue en calidad de empleada pública, en tanto que dicha norma estableció que todos los empleados que fueron vinculados a las Empresas Sociales del Estado creadas mediante ese Decreto eran empleados públicos, a excepción del personal de mantenimiento de planta física y servicios generales, quienes eran trabajadores oficiales.
Adujo que debido a su vinculación con la Cooperativa “COOPMARIDIAZ CTA” se le dejaron de pagar la estabilidad laboral de la convención colectiva, la prima técnica para profesionales no médicos, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, las cesantías y los intereses a las cesantías.
Refirió que inconforme con la anterior decisión, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-2011-00672-00 y le correspondió por reparto al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO[6] que, mediante sentencia de 24 de abril de 2015, denegó las pretensiones de la demanda.
Afirmó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante la SECCIÓN SEGUNDA que, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia, bajo el argumento de que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y además, porque el reconocimiento de una relación laboral anterior no implicaba automáticamente el reconocimiento de un nuevo vínculo laboral de la actora en calidad de empleada pública, máxime cuando en la sentencia de la jurisdicción ordinaria laboral se precisó que el reconocimiento de la relación laboral tendría efectos hasta el 30 de junio de 2003.
I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida, al mínimo vital y el principio de seguridad jurídica, al proferir la sentencia de 13 de noviembre de 2020. Sostuvo que al proferir la providencia cuestionada, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en las sentencias dictadas en los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 52001-23-31-000-2011-00207-01 y 52001-23-33-000- 2011-00262-01, ya que dichos casos guardan similitud fáctica y jurídica con el suyo y en los mismos se accedió a las pretensiones y se declaró la existencia de una relación laboral entre las allí demandantes y la E.S.E. ANTONIO NARIÑO. I.4.
Pretensiones La actora solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados ut supra y, además: “[…] PRIMERA.- Se tutele los derechos constitucionales fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, A LA VIDA, AL MÍNIMO VITAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, de la señora YOMARI CECILIA CEBALLOS ESPINOZA, identificada con C.C. 27.486.986 de Tangua Nariño. SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordena la NULIDAD de la sentencia dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, con el Radicado No. 520012331000201100672 01, proferida el 13 de noviembre de 2020, notificada por estados el 12 de febrero de 2021 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. Consejero: Dr. Cesar Palomino Cortés, y en su lugar ordenar: a) Se declare la nulidad del acto administrativo No. D-2913, RTA R – 3828, FECHA DE RADICACIÓN 17/8/2011, proferido por la ESE Antonio Nariño en liquidación por medio del cual se informó a María Yomari Cecilia Ceballos que no se tramitarían las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010. b) A título de restablecimiento del derecho se condenará al Ministerio de Salud y Protección Social a reconocer y pagar a favor de la accionante, las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta (entre ellas, las vacaciones), teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), durante el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008. c) Al respecto, se precisa que las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula que viene aplicando el Consejo de Estado, que fueron mencionados en la presente acción de tutela. d) Adicionalmente, se ordenará a la entidad accionada tomar durante dicho lapso el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. e) De igual forma, se cancele la suma de $132.043.860 por concepto de sanción moratoria de conformidad con el Decreto Reglamentario 797 de 1947.
Así como el pago de intereses corrientes, moratorios, costas y agencias en derecho […]”. I.5. Defensa I.5.1.- La SECCIÓN SEGUNDA pese a haber sido notificada en debida forma de la presente acción constitucional, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1.- El Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, bajo el entendido de que existe una ausencia de vulneración de los derechos fundamentales incoados por la actora y, además, en el marco de las competencias de esa cartera ministerial no tiene facultad para incidir sobre las providencias judiciales adoptadas por los jueces de la república en el ámbito de su jurisdicción y competencia. Refirió que la decisión controvertida se adoptó en el ejercicio de las competencias asignadas a cada autoridad por medio de diferentes actos administrativos que no son sujeto de control judicial a través de la presente acción de tutela, sino mediante los mecanismos ordinarios definidos por el legislador, entre otros, en el CPACA.
Alegó que la decisión cuestionada se fundamentó en el material probatorio aportado, por lo que no se desconoció la Constitución o la Ley. I.6.1.- La sociedad Alianza Fiduciaria S.A., por intermedio del representante legal para asuntos judiciales, se opuso a las pretensiones y solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por no existir vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
Alegó que contrario a lo manifestado por la actora, esa sociedad ha demostrado el cumplimiento de sus derechos y obligaciones contractuales, incluso cuando fue vocera y administradora del Fideicomiso PAR ESE ANTONIO NARIÑO. II.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2020, la Sección Segunda declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que carecía de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima que le asistía, pues aunque alegó que con la providencia cuestionada se trasgredió el derecho a la igualdad, con fundamento en que la autoridad judicial no resolvió su caso de la misma manera que en otros dos asuntos con presuntas similitudes fácticas, no expuso las razones que sustentaran el motivo por el cual esos precedentes le eran aplicables y su proceso debía resolverse en el mismo sentido.
Expuso que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un análisis probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, por lo que consideró que el hecho de que la decisión sea adversa a las pretensiones de la hoy tutelante, no significa que hubiese sido contraria a derecho.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó la sentencia de primera instancia en la cual solicitó revocar la decisión y, en su lugar, acceder a sus pretensiones. Alegó que la decisión controvertida es contraria a derecho, pues la autoridad judicial accionada desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictado en dos asuntos diferentes, esto es, en los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 5200123310002011- 00207-01 y 52001-23-33-000-2011-00262-01, en los cuales las demandantes eran dos de sus excompañeras de trabajo, por lo cual siendo representadas todas las partes por el mismo apoderado y siendo las pretensiones, los supuestos fácticos y jurídicos similares al suyo, la autoridad judicial accionada debió despachar favorablemente sus pretensiones.
Refirió que los fallos que presuntamente fueron desconocidos se aportaron con el libelo introductorio del escrito de tutela, por lo que únicamente era necesario efectuar una lectura de los mismos para inferir la existencia de identidad de partes y pretensiones. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Análisis del caso concreto En el presente caso, la actora instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida y al mínimo vital, así como el principio de seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la Sección Segunda al proferir la sentencia de 13 de noviembre de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-2011-00672-01.
Aseguró que la citada providencia vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida y al mínimo vital, así como el principio de seguridad jurídica, pues incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 5200123310002011-00207-01 y 52001-23-33-000-2011- 00262-01.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2021, declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que si bien la actora alegó el desconocimiento del precedente jurisprudencial, lo cierto es que el asunto carecía de relevancia constitucional, toda vez que la carga argumentativa expuesta era insuficiente, pues no expuso las razones por las cuales en su caso era aplicable el precedente jurisprudencial aludido y tampoco demostró que los hechos discutidos en esos asuntos fueran idénticos o similares.
La actora impugnó la decisión de primera instancia al considerar que los precedentes invocados como presuntamente desconocidos correspondían a los casos de dos de sus excompañeras de trabajo y las pretensiones, los supuestos fácticos y jurídicos de estos eran similares al suyo, por lo cual la autoridad judicial accionada debió despachar favorablemente sus pretensiones.
Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala, de conformidad con lo expuesto en el escrito de impugnación, consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 13 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Segunda, que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.
En ese orden de ideas, la Sala circunscribirá el estudio a los argumentos expuestos en la impugnación y entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito establecido en el literal e de la Sentencia C-590, esto es que “el actor identifique de manera razonable los hechos que generan la violación y que, en caso de haber sido posible, esta circunstancia haya sido alegada al interior del proceso.”[7] Al referirse al mencionado requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-590 de 2005[8], sostuvo lo siguiente: “[…] La exigencia de identificar de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y haber alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que ello hubiere sido posible, como requisito de procedibilidad de la demanda de tutela contra providencias judiciales, es comprensible en la medida en que “es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”[9].
La demanda de tutela, al referirse a este requisito, se limita a afirmar que se ha precisado e identificado los hechos que vulneran el derecho fundamental[10], pero guarda silencio en cuanto a la circunstancia de haber alegado en el proceso lo que ahora se cuestiona y sobre la existencia o no de la posibilidad de haberlo hecho. “ Por lo tanto, es menester verificar tres aspectos relevantes respecto de cada uno de los defectos planteados, a saber: (a) si se identificó de manera razonable los hechos que generan la vulneración, (b) si se alegó esta circunstancia en el proceso seguido por la jurisdicción ordinaria y (c) si hubo o no la posibilidad de alegarla […]”[11] (Destacado fuera de texto).
Caso concreto En el presente caso y como ya se dijo antes, la actora sostuvo que al proferir la sentencia acusada la Sección Segunda incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de los procesos identificados con los números únicos de radicación 52001-23-31-000- 2011-00207-01 y 52001-23-33-000-2011-00262-01, en las cuales se había estudiado el caso de dos de sus ex compañeras de trabajo, por lo cual las pretensiones, los supuestos fácticos y jurídicos de esos casos eran similares al suyo y, en consecuencia, la autoridad judicial accionada debió despachar favorablemente sus pretensiones.
Conforme con lo anterior y para resolver el problema jurídico, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar los argumentos esgrimidos, así como los fundamentos de la decisión. La providencia cuestionada se translitera a continuación: “[…] 3.3. Lo probado en el proceso. - Que la señora Yormary Cecilia Ceballos Espinoza estuvo vinculada con el Instituto de Seguros Sociales por medio de contratos de prestación de servicios como Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermería), desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003. - Que, por medio de sentencia del 17 de febrero de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito profirió sentencia reconociendo un contrato ficto laboral entre la señora Yormary Cecilia Ceballos Espinosa y el I.S.S., en el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003. - Que la señora Yormary Cecilia Ceballos Espinosa estuvo asociada a la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmardíaz C.T.A., desde el 1º de diciembre de 2003 hasta que finalizó su relación con la E.S.E Antonio Nariño en el 2008, como Enfermera Profesional, por medio de contratos de prestación de servicios[12]. - La señora Yormay Cecilia Ceballos Espinosa, por medio de apoderado presentó derecho de petición radicado con fecha del 02 de agosto de 2011 ante la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, solicitando que se le reconozca como empleada pública a partir del 1º de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta el fallo del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto y lo estimado en los Art. 17 y ss.
Del Decreto 1750 de 2003, así como el reconocimiento de los derechos convencionales del Pacto Colectivo celebrado entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001 – 2004 y el Instituto de Seguros Sociales. 3.4. Solución al caso en concreto Pretende la parte demandante que a raíz del aparente reconocimiento del contrato ficto laboral que declaró el Juzgado Segundo Laboral del Circuito que hubo entre la señora Yormary Cecilia Ceballos Espinosa y el I.S.S., por medio de sentencia del 17 de febrero de 2006, por lo tanto, considera que dicha declaración le otorga el derecho a la vinculación automática a la planta de personal como empleado público de la E.S.E. Antonio Nariño según lo determina el Art. 17 del Decreto 1750 de 2003.
Pues bien, lo primero que advierte esta Sala es que si bien hay certeza respecto del pronunciamiento judicial que reconoce un contrato laboral ficto entre la demandante y el I.S.S., también es cierto que no hay constancia de ejecutoria de este fallo, de tal forma que no se prueba si el pronunciamiento fue de primera instancia o si cobró firmeza, por tal razón de plano es erróneo el planteamiento esbozado que parte del reconocimiento de la relación laboral para concluir que a raíz de este nace el derecho a que la señora Yormary Ceballos deba ser reconocida como empleada pública en la planta de personal de la E.S.E Antonio Nariño y mucho menos que tenga el derecho a gozar del pacto colectivo que perduro hasta el 2004, entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el I.S.S. Ahora bien, también es importante anotar que el reconocimiento realizado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto tiene dos extremos temporales completamente definidos en la sentencia que van entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, de tal forma que, si en gracia de discusión se le diera validez a dicha providencia, no podría dársele un alcance que no tiene, por lo tanto es muy apresurado pensar que de dicho reconocimiento deviene un derecho sobre el cual no hubo si quiera un debate en el proceso.
Por otra parte, de acuerdo con lo estimado en el Art. 122[13] de la Constitución Política de nuestro país, no puede haber un empleo público que no tenga funciones y que no esté debidamente registrado en la planta de personal de la entidad, situación que se materializó en el caso de las respetivas E.S.E.’s en el ya citado Art. 17 del Decreto 1750 de 2003, en donde se estimó el ingreso “automático” a la planta de personal de las instituciones de salud, en calidad de empleados públicos, de todos aquellos trabajadores que se encontraban en la planta de personal del I.S.S., sin solución de continuidad siempre que hubiera el respectivo cargo que venía desempeñando.
No obstante, este solo pronunciamiento no es suficiente para que nazca el derecho a ser reconocida como empleada pública, puesto que el Decreto 1750 de 2003 exige que quienes pasan automáticamente a ser empleados públicos en la nueva planta de personal de las E.S.E., sean trabajadores de la antigua planta de personal y cumplan con los requisitos de los nuevos cargos, para mantenerlos sin solución de continuidad y respetando los derechos que habían sido adquiridos antes del cambio de categoría de empleo.
Pues bien, es evidente que la señora Yormary Cecilia Ceballos no cumplía con estos requisitos a la fecha del ingreso a la nueva planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño, toda vez que su vinculación siempre fue como contratista de prestación de servicios y así se mantuvo en la recién creada entidad, de tal manera que no puede pretender un derecho que no le correspondía según las normas que rigen este asunto, aunque se tuviera en cuenta la declaratoria de contrato realidad decretada por la jurisdicción laboral ordinaria, debido a que no acreditó que en la nueva planta de personal estuviera la disponibilidad de la vacante para su vinculación o que tuviera mejor derecho de aquellos que si fueron vinculados.
Ahora bien, reiteramos que en este asunto no se está ventilando si la relación que mantuvo la demandante con la entidad de salud contenían los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pues aunque tangencialmente se aborda el tema del contrato realidad con entidades del Estado, de una parte este tema no fue tratado en la vía gubernativa[14] y de otra tampoco se trató como una pretensión subsidiaria dentro del libelo introductorio, de modo que no hubiera contradicción entre las pretensiones en caso de una sentencia favorable a los intereses de la demandante.
En conclusión, debido a que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, esta Sala tendrá que confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, con fecha del 24 de abril de 2015, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda […]”. De la lectura de la sentencia objeto de tutela, la Sala observa que la autoridad judicial accionada, al conocer del proceso en segunda instancia, circunscribió su estudio a los argumentos que habían sido planteados ante esa instancia, frente a los cuales la Sala advierte que la actora no expuso de manera alguna los reproches que pretende le sean resueltos a través de la presente acción de tutela.
Ahora bien, aunque en sede de tutela la actora afirma que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en dos sentencias mediante las cuales se despacharon favorablemente las pretensiones en asuntos con supuestos fácticos y jurídicos similares al suyo, una vez analizada la sentencia objeto de tutela, se advierte que dichos argumentos no fueron planteados en sede ordinaria y la actora nunca puso de presente al juez natural de la causa la existencia de los precedentes que en sede de tutela alega como desconocidos.
No obstante lo anterior, la Sala advierte que lo realmente pretendido por la actora con la presente acción constitucional es reabrir un debate judicial que ya se encuentra debidamente clausurado, toda vez que las sentencias que la actora aduce como desconocidas, proferidas dentro de los procesos 52001-23-31-000-2011-00207-01 y 52001-23-33-000-2011-00262-01, mediante las cuales se accedió a las pretensiones en dos procesos con supuestos fácticos y jurídicos similares al suyo fueron proferidas, respectivamente, el 18 de julio de 2018 y el 2 de octubre de 2020, es decir, previo a que se dictara la sentencia cuestionada en la acción constitucional de la referencia, la cual fue proferida el 13 de noviembre de 2020, por lo cual a la actora le correspondía la carga procesal de alegar dicha situación a instancias del proceso ordinario, mas no en sede constitucional, máxime si se tiene en cuenta que, conforme lo expuso en el escrito de impugnación, las partes de los tres procesos eran representadas por el mismo apoderado.
Para la Sala es evidente que la accionante contó con la posibilidad de ventilar este argumento dentro del trámite del proceso ordinario o por lo menos advertir la existencia de los fallos que ahora alega desconocidos; sin embargo, omitió hacerlo sin justificación alguna, máxime si existió una deficiencia probatoria de su parte, pues las pruebas allegadas por ella misma no daban cuenta de los hechos que pretende ventilar en sede constitucional y tampoco lograron desvirtuar la presunción de legalidad de los actos enjuiciados en sede ordinaria.
En consonancia con lo anterior, la Sala resalta que si bien en la tutela se alegó como causal de procedencia el desconocimiento del precedente jurisprudencial, lo cierto es que el argumento planteado en sede constitucional difiere respecto de los expuestos en sede ordinaria. De ahí que no pueda ser estudiado, pues no fue objeto de controversia ni puesto a consideración de la parte demandada, es decir, se trata de hechos nuevos, lo que impide cualquier pronunciamiento por parte del juez natural pues, de lo contrario, comportaría la violación del derecho de defensa y contradicción de las partes e intervinientes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en comento.
Ahora bien, es menester precisar que la actora señaló en el escrito de tutela que solicitaba que le fuera concedido el amparo constitucional de manera transitoria con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, no concurren los requisitos para conceder la presente tutela como mecanismo transitorio, en consideración a que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción constitucional de la referencia como mecanismo transitorio, dado que de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia. Significa entonces que la presente acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en el literal “e” que exige la sentencia C- 590 del 2005, para la procedencia de la misma contra providencia judicial, debido a que los hechos que, a juicio de la actora, generaron la vulneración de los derechos aquí invocados no fueron alegados por la accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta que guardó silencio sobre la posible violación a sus derechos fundamentales, inconformidad que ahora pretende retrotraer a esta instancia constitucional, no siendo este el escenario idóneo para el efecto.
Por ello, la actora no puede pretender suplir su inactividad con esta acción constitucional, toda vez que debió ventilar ante el juez natural de instancia oportunamente el precedente jurisprudencial que pretendía que se aplicara en su caso, máxime aun cuando ello había ocurrido previo a que se dictara sentencia de segunda instancia en su proceso, siendo ese el escenario idóneo para discutir tales planteamientos.
Cabe advertir que la Sala en un asunto con similar situación fáctica a la presente, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no se acreditó el cumplimiento del literal e) establecido en la citada sentencia C-590 de 2005[15], de la siguiente manera: “[…] Si bien es cierto en el escrito de la demanda de tutela los hechos que generarían el defecto sustantivo por i) desconocimiento del precedente judicial, ii) falta de aplicación de una norma jurídica relevante y iii) por violación directa de la Constitución, por no haberse aplicado la excepción de inconstitucionalidad están identificados de manera razonable al igual que los derechos fundamentales vulnerados[16], estos debieron ser alegados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
La Sala acoge el siguiente criterio jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional: “En efecto, como ya se señaló, la acción de tutela no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica.
Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos. Igualmente, deben acreditar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad.
De esta manera, una carga exigible al interesado supone que -de haber sido posible- haya expuesto con claridad la presunta transgresión de sus derechos fundamentales ante el juez natural, en atención a que la subsidiariedad de la acción de tutela implica el respeto a la autonomía de las autoridades judiciales. “[17] Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala declara improcedente la presente acción de tutela teniendo en cuenta que la accionante no acreditó el cumplimiento de una de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales[18] […]” (Destacado fuera de texto).
La Sala resalta que les corresponde a las partes el cuidado y atención que deben procurar sobre los asuntos judiciales que les concierne, cuya omisión no se puede pretender subsanar por medio de la acción de tutela, de manera que resulta claro que el presente mecanismo subsidiario y residual no puede desplazar los medios ordinarios de defensa con que contaba la parte actora.
Por tal razón, la Sala confirmará la sentencia de 13 de septiembre de 2021, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO que, declaró la improcedencia del amparo solicitado, pero por el incumplimiento del requisito del literal “e” establecido en la sentencia C- 590 de 2005, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMA la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 11 de noviembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante la Sección Segunda [3] Notificada por edicto el 12 de febrero de 2021 [4] En adelante el I.S.S. [5] “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”. [6] En adelante el Tribunal. [7] Ver Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.
Magistrado ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. [8] Ut supra página 7. [9] Así se precisa en el alcance de este requisito en la Sentencia C-590 de 2005 y se reitera, entre otras, en las Sentencias SU-917 de 2010 y SU-131 de 2013. [10] Supra I. 1.3. [11]Corte Constitucional, Sentencia SU-770/14.Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [12] Certificación vista a folio 30. [13] “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. [14] Folios 56 y 57 del Cuaderno 1. [15] Ut supra página 7. [16] Folios 2 al 14 del cuaderno de tutela. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-452/14.
Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [18] “(v) que el actor identifique de manera razonable los hechos que generan la violación y que, en caso de haber sido posible, esta circunstancia haya sido alegada al interior del proceso.”