ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / RECONOCIMIENTO PENSIONAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, porque al negarle la reliquidación de su pensión se desconoció la Ley 32 de 1986, disposición de la que es destinatario, por haberse desempeñado como inspector jefe del Inpec por más de veinte (20) años, y que consagra la forma como debía calcularse su mesada, por lo que no resultaba ajustado al marco jurídico aplicarle el ingreso base de liquidación de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ello desconoce el principio de inescindibilidad de la norma.
(…) los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec que ingresaron al organismo antes del 28 de julio de 2003, y colmen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste el derecho a que sus pensiones de jubilación les sean reconocidas en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, únicamente por cumplir más de veinte (20) años de servicio.
En el caso sub examine la Sala observa que en la providencia cuestionada se determinó que el demandante era destinatario del régimen previsto en la aludida Ley 32 de 1986, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación en los términos allí contemplados, lo que efectuó Colpensiones, en una cuantía equivalente al promedio de lo cotizado durante los diez (10) últimos años de servicio.
Por consiguiente, contrario a lo aseverado por el actor, las autoridades accionadas no desatendieron la normativa que regula el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, pues concluyeron que para que fuera acreedor de la pensión de jubilación debía cumplir la exigencia del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años de servicio), habida cuenta de que su incorporación al ente estatal acaeció el 12 de enero de 1994, es decir, antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de ese año), conforme lo prevé el parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005.
(…)En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no desatendió el régimen pensional especial del que es destinatario el accionante, diferente es que no se haya ordenado calcular su mesada con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pidió en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al estimar que para tal propósito se debía acudir al criterio jurisprudencial vigente en material pensional, como se expondrá a continuación. SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL / EFECTOS INTER PARTES DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL En el asunto sub judice el actor asevera que la providencia atacada desconoce el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, adoptado en el fallo de tutela de 27 de julio de 2017, consistente en que la cuantía de las mesadas de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, reconocidas conforme a la Ley 32 de 1986, corresponde al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.
Al respecto, cabe precisar que la aludida sentencia carece de fuerza vinculante, toda vez que desató una acción de tutela y, en consecuencia, sus efectos son inter partes, conforme lo prevé el artículo 48 de la Ley 270 de 1996; y, en todo caso, resulta oportuno anotar que en dicha providencia las autoridades allí accionadas desatendieron el régimen pensional especial del que era destinatario el accionante (Ley 32 de 1986), lo que no ocurre en este asunto, pues en la decisión objeto de discusión, se reitera, los demandados sí tuvieron en cuenta la mencionada norma al señalar que el demandante era beneficiario de esta, en virtud del parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005, y por ello podía acceder a la pensión de jubilación prevista en aquella por cumplir veinte (20) años de servicio, distinto es que no ordenaran calcular su mesada con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que las autoridades demandadas, en la providencia objeto de censura, sostuvieron que, en atención a la providencia de 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación, las pensiones reconocidas a quienes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben calcularse sobre el ingreso base de liquidación previsto en los mencionados artículos 21 o 36 (inciso 3º) de dicha norma, premisa que se consideró también era aplicable al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-33-33001-2017-00173-01, lo que la Sala no encuentra contrario a la jurisprudencia actual, toda vez que esta Corporación ha avalado que el juez contencioso-administrativo extienda el criterio allí fijado a asuntos en los que se debate el valor de las mesadas otorgadas en virtud de una normativa pensional especial.
En ese orden de ideas, se evidencia que las autoridades accionadas atendieron la jurisprudencia vigente al momento de proferir el fallo reprochado, la cual les impedía acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-33-33001-2017-00173-01, razón por la que no incurrieron en el desconocimiento del precedente alegado.
FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / RECONOCIMIENTO PENSIONAL En el sub lite el accionante afirma que el fallo censurado quebranta de manera directa la Constitución Política, porque no atendió el Acto legislativo 1 de 2005, en el que se preceptuó que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec vinculados antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, se les debía aplicar la Ley 32 de 1986 para efectos pensionales.
No obstante, dicha aseveración carece de asidero jurídico, puesto que, se reitera, en la decisión reprochada se señaló que el demandante era beneficiario de la citada Ley, en virtud del parágrafo transitorio 5º del referido Acto legislativo, y por ello podía acceder a la pensión de jubilación prevista en aquella por cumplir veinte (20) años de servicio, de lo que se colige que los demandados sí tuvieron en cuenta la aludida norma constitucional, y el hecho de que el valor de la prestación no se determinara en la forma pretendida, no conlleva inferir que se desconoció la Carta Política, puesto que se observó el criterio jurisprudencial consistente en que corresponde al ingreso base de liquidación de que trata la Ley 100 de 1993.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03951-01(AC) Actor: ONÉCIMO BERNARDO VALLEJO ORTIZ Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y JUEZ PRIMERO (1) ADMINISTRATIVO DE CALI Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 22 de octubre de 2020[1], proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), que negó el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Onécimo Bernardo Vallejo Ortiz, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, presuntamente quebrantados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y Juez Primero (1°) Administrativo de Cali.
Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de 23 de noviembre de 2018 y 28 de febrero de 2020, emitidos por el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su orden, por cuyo conducto se negaron las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) [expediente 76001-33-33001-2017-00173-01] y se confirmó esa decisión, respectivamente; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acceda a dichas súplicas. 1.2 Hechos.
Relata el actor que «[…] labor[ó] […] en el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, desde el […] 12 de enero de 1994 hasta el […] 30 de dic[iembre de] 2016», en el cargo de «[…] inspector jefe, adscrito a la nómina de empleados del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria “EPMSC-Cali”». Que, mediante Resolución GNR 133880 de 5 de mayo de 2016, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación «[…] desconociendo la totalidad de factores salariales devengados […] [en el] último año de servicio […]», razón por la cual solicitó la reliquidación de dicha mesada, negada a través de Resoluciones GNR 238872 de 16 de agosto del mismo año y DIR 93982 de 12 de junio de 2017.
Dice que, por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho organismo (expediente 76001-33-33001-2017-00173- 01), de la que conoció el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Cali que, con fallo de 23 de noviembre de 2018, negó las pretensiones formuladas, al estimar que «[…] el acto administrativo primigenio mediante el cual le fue reconocida la […] pensión, se dio en aplicación a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, una vez […] cumplió 20 años de servicio […], para lo cual se tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% del IBL calculando este último con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores […], de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y en [el] inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […], [comoquiera que] el IBL no está sujeto a transición legislativa […]».
Que inconforme con esa decisión interpuso recurso de apelación, desatado el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de confirmarla, al considerar que «[s]i bien […] es beneficiario del régimen de transición […], dicho derecho solo le garantiza acceder a su pensión, teniendo en cuenta el tiempo de servicios y el monto previsto en la Ley 32 de 1986 […]», sin embargo, en lo que concierne «[…] a […] los factores salariales, […] de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado, los mismos no hacen parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los emolumentos a incluir son solo aquellos señalados taxativamente en la ley y sobre los cuales se hubieren efectuado los descuentos respectivos».
Sostiene que las providencias censuradas adolecen de (i) defecto sustantivo, comoquiera que no se observó la Ley 32 de 1986, que dispone, además de los requisitos que deben colmar quienes desempeñan actividades del alto riesgo (como los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec), el monto de esta, circunstancia que impedía acudir a la Ley 100 de 1993 para determinarlo; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que desatendió el criterio del Consejo de Estado[2], según el cual la cuantía de la mesada de los mencionados servidores se calcula conforme a la Ley 32 de 1986, es decir, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.
Que los fallos reprochados también incurren en violación directa de la Constitución Política, habida cuenta de que desatendieron el Acto legislativo 1 de 2005, que elevó a rango constitucional el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, por cuanto no se calculó su prestación social conforme a este. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor presidente de Colpensiones, a través de la señora directora de acciones constitucionales de ese organismo, solicita declarar improcedente la tutela de la referencia, habida cuenta de que (i) «[…] no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales […]» del actor, y (ii) «[…] decidir de fondo [sus] pretensiones […] y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó […] la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno». 1.3.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y Juez Primero (1°) Administrativo de Cali guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Mediante fallo de 22 de octubre de 2020, el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo deprecado, al estimar que, aunque el actor «[…] era beneficiario del régimen especial contemplado en la Ley 32 de 198[6] […], el IBL de su pensión correspondía al señalado en la Ley 100 de 1993, consistente en el 75% de los factores devengados en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento […], pues este no est[á] sometido a transición […]». 1.5 La impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[3] del Decreto ley 2591 de 1991[4] y 25[5] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[6] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.
En el asunto sub examine el accionante pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 23 de noviembre de 2018, a través del cual el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Cali negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones (expediente 76001-33-33001-2017- 00173-01); y (ii) 28 de febrero de 2020, con el que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la anterior determinación. Sin embargo, esta Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 28 de febrero de 2020, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 23 de noviembre de 2018, decidió de manera definitiva el mencionado proceso contencioso-administrativo. 2.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 28 de febrero de 2020, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra Colpensiones (expediente 76001-33-33001-2017-00173-01), en el sentido de confirmar la providencia de 23 de noviembre de 2018 del Juzgado Primero (1°) Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y dignidad humana invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[7], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[8], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[9].
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[10], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.6 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana del accionante;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que el fallo atacado quedó ejecutoriado el 26 de junio de 2020[11] y la solicitud de amparo se presentó el 6 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 9 días); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política alegadas por el actor. 2.6.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones en atención a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[12] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[13].
En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, porque al negarle la reliquidación de su pensión se desconoció la Ley 32 de 1986, disposición de la que es destinatario, por haberse desempeñado como inspector jefe del Inpec por más de veinte (20) años, y que consagra la forma como debía calcularse su mesada, por lo que no resultaba ajustado al marco jurídico aplicarle el ingreso base de liquidación de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ello desconoce el principio de inescindibilidad de la norma.
Con el objeto de determinar si dicha inconformidad tiene o no asidero jurídico, cabe anotar que la Ley 32 de 1986[14] estipuló, en su artículo 96, que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».
Mediante el Decreto 2160 de 1992[15], se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con su Fondo Rotatorio, en una entidad denominada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral», en cuyo artículo 140 dispuso que el Gobierno nacional debía expedir el régimen pensional de los servidores que desempeñaban actividades de alto riesgo.
A través del Decreto 407 de 1994, se estableció el régimen pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, y en su artículo 168 preceptuó: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. […]
PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. La Sala precisa que aunque en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994 se consagró un régimen pensional especial para los referidos servidores del Inpec, en esos compendios normativos no se indicó la forma de liquidación de sus mesadas[16], situación por la que resulta dable aplicar el artículo 184[17] del referido Decreto, que remite al Decreto 1045 de 1978, en el que se fijaron las reglas prestacionales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, que estipula, en su artículo 45[18], los factores salariales sobre los cuales se realiza la liquidación de pensiones y cesantías.
Ahora bien, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 2003[19], en el que se dispuso que eran actividades de alto riesgo las que desempeñaba «el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria» (numeral 7 de su artículo 2º), y, en su artículo 4º[20], fijó los requisitos que debían colmar quienes realizaban esas funciones para acceder a la «pensión especial de vejez».
No obstante, el artículo 6º ibidem previó un régimen de transición, así: Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto [28 de julio de 2003] hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Posteriormente, el presidente de la República dictó el Decreto 1950 de 2005[21], en cuyo artículo 1º indica: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.
Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, previó: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. En atención a la normativa estudiada en precedencia, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec que ingresaron al organismo antes del 28 de julio de 2003, y colmen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste el derecho a que sus pensiones de jubilación les sean reconocidas en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, únicamente por cumplir más de veinte (20) años de servicio.
En el caso sub examine la Sala observa que en la providencia cuestionada se determinó que el demandante era destinatario del régimen previsto en la aludida Ley 32 de 1986, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación en los términos allí contemplados, lo que efectuó Colpensiones, en una cuantía equivalente al promedio de lo cotizado durante los diez (10) últimos años de servicio.
Por consiguiente, contrario a lo aseverado por el actor, las autoridades accionadas no desatendieron la normativa que regula el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, pues concluyeron que para que fuera acreedor de la pensión de jubilación debía cumplir la exigencia del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años de servicio), habida cuenta de que su incorporación al ente estatal acaeció el 12 de enero de 1994, es decir, antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de ese año), conforme lo prevé el parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005.
Resulta oportuno anotar que la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, se configura en el evento en que el funcionario judicial realice una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico o sin alguna sistematicidad con otras disposiciones que la hace desproporcionada, escenario que no se presenta en el asunto sub judice, por cuanto en la decisión acusada no se aplicó el marco normativo de manera caprichosa, sino conforme a la jurisprudencia vigente, lo que le impide al juez de tutela efectuar algún reproche.
Al respecto, la Corte Constitucional[22] dijo: Esta Corporación ha caracterizado el defecto sustantivo como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de tal identidad, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no desatendió el régimen pensional especial del que es destinatario el accionante, diferente es que no se haya ordenado calcular su mesada con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pidió en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al estimar que para tal propósito se debía acudir al criterio jurisprudencial vigente en material pensional, como se expondrá a continuación. 2.6.2 Desconocimiento del precedente.
Sobre el particular se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[23], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[24] conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[25].
En el asunto sub judice el actor asevera que la providencia atacada desconoce el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, adoptado en el fallo de tutela de 27 de julio de 2017[26], consistente en que la cuantía de las mesadas de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, reconocidas conforme a la Ley 32 de 1986, corresponde al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.
Al respecto, cabe precisar que la aludida sentencia carece de fuerza vinculante, toda vez que desató una acción de tutela y, en consecuencia, sus efectos son inter partes, conforme lo prevé el artículo 48[27] de la Ley 270 de 1996[28]; y, en todo caso, resulta oportuno anotar que en dicha providencia las autoridades allí accionadas desatendieron el régimen pensional especial del que era destinatario el accionante (Ley 32 de 1986), lo que no ocurre en este asunto, pues en la decisión objeto de discusión, se reitera, los demandados sí tuvieron en cuenta la mencionada norma al señalar que el demandante era beneficiario de esta, en virtud del parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005, y por ello podía acceder a la pensión de jubilación prevista en aquella por cumplir veinte (20) años de servicio, distinto es que no ordenaran calcular su mesada con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que las autoridades demandadas, en la providencia objeto de censura, sostuvieron que, en atención a la providencia de 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación[29], las pensiones reconocidas a quienes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben calcularse sobre el ingreso base de liquidación previsto en los mencionados artículos 21 o 36 (inciso 3º) de dicha norma, premisa que se consideró también era aplicable al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-33-33001-2017-00173-01, lo que la Sala no encuentra contrario a la jurisprudencia actual, toda vez que esta Corporación ha avalado que el juez contencioso-administrativo extienda el criterio allí fijado a asuntos en los que se debate el valor de las mesadas otorgadas en virtud de una normativa pensional especial[30].
En ese orden de ideas, se evidencia que las autoridades accionadas atendieron la jurisprudencia vigente al momento de proferir el fallo reprochado, la cual les impedía acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-33-33001-2017-00173-01, razón por la que no incurrieron en el desconocimiento del precedente alegado. 2.6.3 Violación directa de la Constitución. La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política.
En el sub lite el accionante afirma que el fallo censurado quebranta de manera directa la Constitución Política, porque no atendió el Acto legislativo 1 de 2005, en el que se preceptuó que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec vinculados antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, se les debía aplicar la Ley 32 de 1986 para efectos pensionales.
No obstante, dicha aseveración carece de asidero jurídico, puesto que, se reitera, en la decisión reprochada se señaló que el demandante era beneficiario de la citada Ley, en virtud del parágrafo transitorio 5º del referido Acto legislativo, y por ello podía acceder a la pensión de jubilación prevista en aquella por cumplir veinte (20) años de servicio, de lo que se colige que los demandados sí tuvieron en cuenta la aludida norma constitucional, y el hecho de que el valor de la prestación no se determinara en la forma pretendida, no conlleva inferir que se desconoció la Carta Política, puesto que se observó el criterio jurisprudencial consistente en que corresponde al ingreso base de liquidación de que trata la Ley 100 de 1993.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la sentencia cuestionada no incurre en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente ni violación directa de la Constitución, se confirmará la providencia impugnada, que negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 22 de octubre de 2020, a través de la cual el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana invocados por el señor Onécimo Bernardo Vallejo Ortiz, por las razones expuestas en la motivación. 2º. Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
Comuníquese el presente fallo a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente | SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Cabe aclarar que aunque el 3 de noviembre de 2020 el accionante aduce que presentó escrito de impugnación, lo envió al correo electrónico cegral@notificacionesrj.gov.co, el cual se dispuso únicamente para efectuar notificaciones, por lo que el 24 de agosto de 2021, en razón a que aquel solicitó información de su trámite, se le indicó que debía enviarla a la dirección electrónica secgeneral@consejoestado.ramajudicialgov.co, habilitada para recibir documentos relacionados con los procesos que se tramitan en esta dependencia, lo que efectuó. Por consiguiente, su impugnación fue concedida mediante auto de 26 de agosto del presente año, en el que, además, se requirió de la Corte Constitucional la devolución del expediente que se había remitido para su eventual revisión, lo que se cumplió el 16 de septiembre siguiente. [2] Fallo de tutela de 27 de julio de 2017, expediente 11001-03-15-000-2017- 01476-00, C. P. Hernando Sánchez Sánchez. [3] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [4] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [5] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [6] Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». [7] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [8] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [9] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11] Notificada por correo el 23 de junio de 2020, según lo verificado en la página electrónica de la Rama Judicial (http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos). [12] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [13] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] «Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». [15] «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia». [16] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de julio de 2019, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000- 2012-00351-01. [17] «En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales». [18] «a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». [19] «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». [20] «La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.
Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años». [21] «Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993». [22] Sentencia SU-241 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [24] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [25] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [26] Expediente 11001-03-15-000-2017-01476-00, C. P. Hernando Sánchez Sánchez. [27] «Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: […] 2.
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. […]». [28] «Estatutaria de la administración de justicia». [29] C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. [30] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de abril de 2020, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 11001-03-15-000- 2020-00121-01.