PAGO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - No vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA El demandante dice en el libelo introductorio que «[…] la entidad […] solo procedió a [su] […] afiliación al [F]ondo de [P]restaciones [S]ociales del [M]agisterio a partir de la fecha noviembre 28 de 2005, a pesar [de] que […] inici[ó] su relación laboral […] en fecha abril 01 de 2003», aserción que no fue probada al interior de este proceso y, por ende, se trata de una mera aseveración. Además, no puede tenerse como una «afirmación o negación indefinida», en la medida en que sí contiene aspectos determinables en el tiempo y el espacio, pues especifica una fecha exacta en la que inició su afiliación al Fomag.

Frente a esta situación fáctica descrita en la demanda, si bien no se allegó prueba que otorgue su certeza, lo cierto es que pudo ser igualmente discutida por el accionado en el término de traslado de la demanda, de acuerdo con el artículo 175 del CPACA, lo que no ocurrió en este caso, dado que, tras haber sido notificado en debida forma, guardó silencio.

En tal sentido, no es admisible que la entidad demandada, mediante el recurso de apelación, pretenda la revocatoria de la condena impuesta en su contra con el argumento de la omisión en la vinculación del Fomag, que, en su criterio, debe ser el ente estatal a cargo del pago, por cuanto aquel no hizo uso de la oportunidad procesal pertinente para ejercer su derecho de defensa y contradicción y pedir, de considerarlo, la vinculación del aludido litisconsorte necesario.

En tales condiciones, dicho ente territorial al no contestar la demanda no discutió los hechos allí descritos, por lo que, se insiste, no puede alegar en su beneficio su propia culpa al no ejercer una adecuada defensa de sus intereses en su debida oportunidad procesal. Por otro lado, en lo referente al ente estatal que debe asumir el pago de las prestaciones sociales de los docentes, se destaca que sí es cierto, según la Ley 91 de 1989, que al Fomag le corresponde liquidar y reconocer las cesantías de los docentes a él afiliados; sin embargo, de acuerdo con el Decreto 195 de 1995, son las entidades territoriales las que tienen a su cargo esa función en los eventos en que no hayan afiliado a su personal docente a dicho Fondo, como es el caso sub examine, en el que solo hasta el año 2008 se dio la afiliación del actor.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 3 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 196 DE 1995 - ARTÍCULO 7 / LEY 115 DE 1994 - ARTÍCULO 115 / LEY 344 DE 1996 los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1°. de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

PRESCRIPCIÓN DE CESANTIAS – No opera cuando cunando la relación laboral se encuentra vigente / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA Las cesantías anualizadas no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, por lo que al (i) ser las cesantías reclamadas de los años 2003 a 2005, (ii) haberse desvinculado el actor el 31 de diciembre de 2007 y (iii) presentar la reclamación el 3 de diciembre de 2010, se observa que no trascurrieron 3 años desde el retiro del servicio hasta la solicitud, por ende, en principio, el derecho deprecado no se ha extinguido, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Empero, se probó que el 9 de enero de 2008 el accionante se posesionó, por segunda vez, como docente en el ente demandado, esto es, cuando habían trascurrido solo 4 días hábiles y, en esa medida, se tiene que no hubo solución de continuidad, circunstancia que lleva a concluir que, al no existir prueba sobre el retiro del servicio, el derecho al pago de las cesantías de 2003 a 2005 no ha prescrito, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.

Diferente destino sigue la sanción moratoria pretendida, pues ella sí está sometida al fenómeno prescriptivo, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, por cuanto dicha sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho.

(…)En el presente caso no se evidencia que el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura (Valle del Cauca) haya consignado las cesantías de 2003 a 2005, en clara infracción del término preceptuado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.Sin embargo, para cada período, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2003 a 2005, interregno en el que operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de ese derecho, por cuanto la última de tales vigencias debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2009[1], so pena de su extinción, plazo que fue ampliamente superado, comoquiera que la correspondiente solicitud fue formulada el 3 de diciembre de 2010, como lo concluyó el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00747-01(1714-18) Actor: RÓBINSON VALENCIA GARCÉS Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL, PORTUARIO, BIODIVERSO Y ECOTURÍSTICO DE BUENAVENTURA (VALLE DEL CAUCA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Falta de pago de cesantías y sus intereses con su consecuente sanción moratoria; no vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el accionado y el demandante contra la sentencia de 6 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 14 a 19 del cuaderno principal). El señor Róbinson Valencia Garcés, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura (Valle del Cauca), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 1502 de 27 de agosto de 2012 y 2120 de 9 de noviembre siguiente, expedidas por el alcalde de Buenaventura (Valle del Cauca), a través de las cuales se negó el reconocimiento de las cesantías y sus intereses de 2003 a 2005 y su consecuente sanción moratoria por su falta de pago. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de las cesantías y sus intereses por las anualidades de 2003 a 2005 y la respectiva sanción moratoria; sumas que deberán indexarse y sufragarse con la condena en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que «[m]ediante Decreto No. 263 de diciembre de 2007, emitido por la [a]lcaldía [d]istrital de Buenaventura, se orden[ó] la desvinculación de todos los docentes adscritos a la [s]ecretaría de [e]ducación [d]istrital […], entre los cuales [él] se encontraba […]». Que por medio de «[…] petición de fecha diciembre 02 de 2010 solicit[ó] a la entidad demandada, se le cancelaran todas las acreencias laborales dejadas de pagar durante el tiempo que este estuvo vinculado es decir hasta la fecha diciembre 31 de 2007, dicha solicitud se present[ó] ante el ente nominador en razón de que la entidad citada solo procedió a la afiliación […] al [F]ondo de [P]restaciones [S]ociales del [M]agisterio a partir de la fecha noviembre 28 de 2005, a pesar [de] que […] inici[ó] su relación laboral […] en fecha abril 01 de 2003» (sic).

Afirma que, para dar respuesta a la anterior reclamación, el accionado «[…] emitió [la] Resolución No. 1502 de agosto 27 de 2012, mediante la cual [se] resolvió negativamente el derecho de petición impetrado […]», decisión contra la que se interpuso recurso de reposición, desatado desfavorablemente con Resolución 2021 de 9 de noviembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990 y 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006. Arguye que el accionado incurrió «[…] en faltas al no aplicar de manera cronológica y sistemática en ningún de sus apartes lo preceptuado en la Ley 50 de 1990 [a]rtículo 99 numeral 3 y en el [p]arágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, concerniente la primera en la consignación a 15 de febrero de cada anualidad de las cesantías […] y al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas e intereses […] y posteriormente negando la solicitud elevada mediante los [a]ctos [a]dministrativos “Resolución 1502 de agosto 27 de 2012 y 2021 de noviembre 09 de 2012, viciados de una falsa motivación que no tiene asidero jurídico dentro de nuestro ordenamiento […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.

El Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura (Valle del Cauca), a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 1.6 Providencia apelada (ff. 121 a 128 vuelto del cuaderno principal). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 6 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] tiene derecho al pago proporcional al auxilio de cesantía y a los intereses […] por el tiempo laborado en el año 2003, así como durante el año 2004 y proporcional al año 2005, fecha para la que se lo vinculó – se asegura en la demanda – al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

La terminación del vínculo el 31 de diciembre de 2007[2] implicaba que las cesantías parciales adeudadas se tornaron en definitivas y por tanto, desde allí inició su conteo la prescripción, misma que se interrumpió con la petición de 2010». Que frente a la «[…] sanción moratoria, la obligación de la PARTE DEMANDADA era la de consignar a más tardar el 14 de febrero siguiente el auxilio de las cesantías, por lo que la mora inició su conteo del 15 de febrero de 2004 para la del año 2003 y así sucesivamente […]» (sic), empero, «[e]l demandante presentó su reclamación a la administración el 3 de diciembre de 2010[3], momento para el cual ya había operado el fenómeno de la prescripción regulado en el art. 151 del Código de Procedimiento Laboral» (sic).

En consecuencia, el accionado «[…] está obligad[o] a pagar a la PARTE DEMANDADA el auxilio de cesantías y los intereses a las mismas, proporcionalmente por el tiempo laborado en los años 2003, 2004 y 2005, pues se asegura que en esta última fecha se lo vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”» (sic). 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Demandante (ff. 144 y 145 del cuaderno principal).

Por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que no debió declararse de oficio la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, dado que «[…] la relación laboral existente entre [las partes] […] tuvo su inicio en el año 2003 y termin[ó] en el año 2007 más exactamente el 31 de diciembre, presentándose reclamación administrativa de reconocimiento y pago de las cesantías e intereses el día 03 de diciembre de 2010, interrumpiéndose así el término de prescripción trienal contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral». 1.7.2 Accionado (ff. 141 a 143 del cuaderno principal).

Por conducto de apoderada, también formuló recurso de apelación, por cuanto el pago ordenado debe estar a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pues es «[…] el deber de los jueces y [m]agistrados […] que en la etapa de saneamiento del proceso, […] tener en cuenta todos estos aspectos y aunque la entidad […] no contestó la demanda, y como en el proceso las pretensiones […] versan sobre el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria en el pago de las mismas a favor de un docente, se debió integral a la presenta acción [a aquel ente estatal] […] en calidad de litisconsorcio necesario, por asistirle un interés directo en las decisiones que se tomaran frente al caso […]».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 27 de febrero de 2018 (ff. 149 y 150 del cuaderno principal) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre siguiente (f. 164 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 170 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el accionado para reiterar sus argumentos de defensa y apelación[4].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar[5] (i) si el ente accionado incumplió el deber de afiliar al actor (en su calidad de docente) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y, a partir de allí, establecer si aquel es el que debe asumir el pago de las prestaciones sociales reclamadas.

De igual modo, (ii) concretar si era dable o no la vinculación de dicho Fondo como litisconsorte necesario, en atención a que se trata de un litigio respecto del reconocimiento de las cesantías de un docente por los años 2003 a 2005 y su consecuente sanción moratoria. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[6], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1°. de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[7], precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[8], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[9], por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 18 de 1º. de abril de 2003 (ff. 22 a 30 del cuaderno de antecedentes), expedido por el alcalde del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura (Valle del Cauca), a través del cual el actor fue nombrado como docente, cargo del que tomó posesión el 29 de mayo siguiente, con efectos desde el día de expedición del acto de nombramiento (f. 31 ibidem) y que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2007 (según afirmación del libelo introductorio). b) El 9 de enero de 2008 (f. 32 del cuaderno de antecedentes), el accionante tomó posesión nuevamente como docente en el ente demandado, designado por medio de Decreto 261 de 31 de diciembre de 2007. c) Decreto 384 de 9 de septiembre de 2008 (ff. 33 a 35), dictado por el alcalde del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, mediante el cual se nombró al demandante, en propiedad, como docente en la planta global de cargos del ente territorial, junto con otros educadores, empleo del que tomó posesión el 23 siguiente (f. 36 ibidem). d) El 3 de diciembre de 2010[10] el actor pidió del demandado «[…] el pago de prestaciones sociales […] dentro de las que se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías» correspondiente a los años 2003 a 2005, negado con Resolución 1502 de 27 de agosto de 2012 (ff. 23 y 24 del cuaderno principal), contra la que aquel interpuso recurso de reposición (ff. 40 a 45 del cuaderno de antecedentes), resuelto desfavorablemente por medio de Resolución 2021 de 9 de noviembre siguiente (ff. 55 a 57 ibidem).

De las pruebas relacionadas, se colige que el accionante (i) laboró, como docente, para el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura (Valle del Cauca) desde el 1º. de abril de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007; (ii) fue nuevamente vinculado a partir del 9 de enero de 2008, en el mismo empleo hasta la fecha, pues no se aportó acto de desvinculación posterior; y (iii) el 3 de diciembre de 2010 deprecó de la Administración el reconocimiento de las cesantías y sus intereses de los años 2003 a 2005 y la consecuente sanción moratoria por su falta de pago, negado con los actos acusados.

Lo primero que debe precisarse es que el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, prevé que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la certeza de una situación fáctica debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Por su parte, el demandante dice en el libelo introductorio que «[…] la entidad […] solo procedió a [su] […] afiliación al [F]ondo de [P]restaciones [S]ociales del [M]agisterio a partir de la fecha noviembre 28 de 2005, a pesar [de] que […] inici[ó] su relación laboral […] en fecha abril 01 de 2003», aserción que no fue probada al interior de este proceso y, por ende, se trata de una mera aseveración. Además, no puede tenerse como una «afirmación o negación indefinida»[11], en la medida en que sí contiene aspectos determinables en el tiempo y el espacio, pues especifica una fecha exacta en la que inició su afiliación al Fomag.

Frente a esta situación fáctica descrita en la demanda, si bien no se allegó prueba que otorgue su certeza, lo cierto es que pudo ser igualmente discutida por el accionado en el término de traslado de la demanda, de acuerdo con el artículo 175 del CPACA, lo que no ocurrió en este caso, dado que, tras haber sido notificado en debida forma, guardó silencio.

En tal sentido, no es admisible que la entidad demandada, mediante el recurso de apelación, pretenda la revocatoria de la condena impuesta en su contra con el argumento de la omisión en la vinculación del Fomag, que, en su criterio, debe ser el ente estatal a cargo del pago, por cuanto aquel no hizo uso de la oportunidad procesal pertinente para ejercer su derecho de defensa y contradicción y pedir, de considerarlo, la vinculación del aludido litisconsorte necesario.

En tales condiciones, dicho ente territorial al no contestar la demanda no discutió los hechos allí descritos, por lo que, se insiste, no puede alegar en su beneficio su propia culpa al no ejercer una adecuada defensa de sus intereses en su debida oportunidad procesal. Sumado a lo anterior, cabe destacar que a la audiencia inicial celebrada el 1º. de diciembre de 2014 (ff. 58 a 63 del cuaderno principal) no asistió apoderado alguno de aquel, circunstancias en virtud de las cuales esta Sala evidencia que lo pretendido con la alzada es subsanar su ausencia en el trámite del proceso en primera instancia, con lo que se desconoce que «[…] las etapas del proceso son de carácter preclusivo y perentorio, esto quiere decir, que no pueden discutirse nuevamente asuntos que ya fueron definidos en la oportunidad correspondiente o en su defecto, reabrir discusiones que debieron ser planteadas en fases procesales anteriores»[12] y, por consiguiente, «[…] el recurso de apelación no es un medio a través del cual se pueden corregir las falencias que surjan de la inactividad judicial de los sujetos procesales, ni es deber del juez suplir la responsabilidad de las partes de allegar los elementos probatorios necesarios que conlleven a un pronunciamiento acorde a sus intereses»[13].

Por otro lado, en lo referente al ente estatal que debe asumir el pago de las prestaciones sociales de los docentes, se destaca que sí es cierto, según la Ley 91 de 1989, que al Fomag le corresponde liquidar y reconocer las cesantías de los docentes a él afiliados; sin embargo, de acuerdo con el Decreto 195 de 1995, son las entidades territoriales las que tienen a su cargo esa función en los eventos en que no hayan afiliado a su personal docente a dicho Fondo, como es el caso sub examine, en el que solo hasta el año 2008 se dio la afiliación del actor.

Al respecto, el Decreto 3752 de 2003 preceptúa: Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. En ese entendimiento, según las citadas disposiciones, no evidencia esta Corporación la existencia de una relación jurídico-sustancial entre el accionado y el Fomag, que haga necesaria la vinculación de este último, dado que, por una parte, con ocasión de la ausencia de afiliación del docente a tal Fondo, el que tenía a cargo la cancelación de las cesantías de 2003 a 2005 era el demandado, y por otra, la responsabilidad de la referida afiliación recae únicamente en la Administración territorial.

Establecido lo anterior, en atención a las reglas de unificación fijadas en la sentencia CE-SUJ007 de 25 de agosto de 2016[14], las cesantías anualizadas no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, por lo que al (i) ser las cesantías reclamadas de los años 2003 a 2005, (ii) haberse desvinculado el actor el 31 de diciembre de 2007 y (iii) presentar la reclamación el 3 de diciembre de 2010, se observa que no trascurrieron 3 años desde el retiro del servicio hasta la solicitud, por ende, en principio, el derecho deprecado no se ha extinguido, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[15].

Empero, se probó que el 9 de enero de 2008 el accionante se posesionó, por segunda vez, como docente en el ente demandado, esto es, cuando habían trascurrido solo 4 días hábiles y, en esa medida, se tiene que no hubo solución de continuidad, circunstancia que lleva a concluir que, al no existir prueba sobre el retiro del servicio, el derecho al pago de las cesantías de 2003 a 2005 no ha prescrito, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.

Diferente destino sigue la sanción moratoria pretendida, pues ella sí está sometida al fenómeno prescriptivo, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, por cuanto dicha sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020[16], dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho[17].

Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[18], en el cual se precisó el cómputo del término de prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».

En el presente caso no se evidencia que el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura (Valle del Cauca) haya consignado las cesantías de 2003 a 2005, en clara infracción del término preceptuado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, para cada período, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2003 a 2005, interregno en el que operó el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción extintiva de ese derecho, por cuanto la última de tales vigencias debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2009[19], so pena de su extinción, plazo que fue ampliamente superado, comoquiera que la correspondiente solicitud fue formulada el 3 de diciembre de 2010, como lo concluyó el a quo.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 6 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en el proceso instaurado por el señor Róbinson Valencia Garcés contra el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturismo de Buenaventura (Valle del Cauca), conforme a la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Debido a que se causó el 15 de febrero de 2006. [2] «Esta relación laboral, se asegura en el hecho primero de la demanda (folio 14), terminó con el [D]ecreto 261 del 31 de diciembre de 2007, pues él orden[ó] la desvinculación de todos los docentes – en el cuaderno de antecedentes, folio 32, aparece de nuevo con vinculación mediante el [a]cta de [p]osesión No. 119 del 9 de enero de 2008 y se hizo con cargo al referido [D]ecreto 261 – y es por tanto la fecha en que, se asegura, empieza la prescripción» (sic). [3] «Se extrae del acto administrativo Resolución No. 1502 del 27 de agosto de 2012 (fl. 23)». [4] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [5] Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». [6] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [9] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [10] Según se desprende de la Resolución 1502 de 27 de agosto de 2012 (ff. 23 y 24 del cuaderno principal). [11] El inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso preceptúa que «Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de septiembre de 2020, expediente 76001-23-33-000-2013-00592-01. [13] Ibidem. [14] Expediente 08001-23-31-000-2011-006328-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [15] «Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». [16] Ibidem. [17] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [18] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [19] Debido a que se causó el 15 de febrero de 2006. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1