RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS PARCIALES DE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Se debe corroborar que su destino es para la compra o mejora de vivienda, o el pago de educación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Vulneración Se debe resaltar que la demandante solicitó ante su empleador el reconocimiento y pago de cesantías parciales; en consecuencia, el Interventor de DASALUD tenía la obligación de verificar que se cumplieran los requisitos para su reconocimiento y pago, esto es, corroborar su destino fuera la compra o mejora de vivienda, o el pago de educación, sin embargo, la entidad territorial guardó silencio.
(…) En consideración de lo anterior, se encuentra que en efecto el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada no guarda congruencia con la pretensión de la demanda, toda vez que la orden de gestionar el pago de las cesantías que le corresponden a Luz María Mosquera Ortiz por los años 2006 a 2010 no se relaciona con la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, y más aún cuando se encuentra probado que el Fondo Nacional del Ahorro certificó que ya cuenta con los dineros correspondientes a dichas anualidades en la cuenta individual de la demandante.
(…) Ahora bien, la accionante solicita que el total de las cesantías obtenidas por su trabajo entre 1982 y 2010 le sean pagadas bajo el concepto de cesantías parciales, pero como ya se observó, esto lo solicitó sin el cumplimiento de los requisitos legales indicados en la Ley 1071 de 2006 para su aprobación; esto es, la manifestación expresa de que dicho auxilio se solicitaba para destinarlo a lo relacionado con compra, adquisición, mejora de vivienda o para adelantar estudios y con el soporte documental respectivo.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 281 / LEY 1071 DE 2006/ LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 3118 DE 1968 / DE LA LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONDENA EN COSTAS - Se requiere prueba de su causación Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que se resolverá de manera desfavorable el recurso de apelación y será confirmada parcialmente la sentencia de primera instancia, además, se encuentran probadas, toda vez que la parte recurrente no participó en el proceso de la segunda instancia, cosa que si hizo la entidad demandada al allegar escrito de alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:27001-23-33-000-2013-00225-01(4385–15) Actor: LUZ MARÍA MOSQUERA ORTIZ.
Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DASALUD. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Temas: Cesantías parciales de los empleados públicos territoriales. Régimen legal del Fondo Nacional del Ahorro. Sanción moratoria. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, con la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES. [1] 1. Pretensiones de la demanda. Luz María Mosquera Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, configurado por el silencio del Departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD ante la petición elevada el 29 de julio de 2010 por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías generadas entre el 24 de junio de 1982 y el 29 de julio de 2010.
A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar el pago de las cesantías en el periodo antes mencionado; así mismo se condenar al pago de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, que modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, así como el reconocimiento y pago de intereses sobre las cesantías. 2. Hechos que fundamentan la demanda.
Luz María Mosquera Ortiz indicó que desde el año 1982 se vinculó como Profesional Universitario al Departamento Administrativo de Salud y La Seguridad Social del Chocó – DASALUD – Departamento del Chocó. El 29 de julio de 2010 solicitó la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales, sin que la administración territorial profiriera respuesta. 3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la administración negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, incurriendo así en la violación de los términos legalmente establecidos para ello en la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, es decir, 15 días a partir de la radicación de la solicitud por parte del empleado. 4.
Contestación de la demanda.[2] El Departamento Administrativo de Salud y la Seguridad Social del Chocó se opuso a las pretensiones de la demanda; en primer lugar indicó que en los archivos de la historia laboral de la demandante no reposa la petición de reconocimiento y pago de las cesantías. De igual manera, argumentó que al estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro la solicitud de pago de cesantías debe estar dirigida es al fondo administrador y el régimen aplicable a dicho fondo no tiene previsto la sanción por el no pago oportuno de las cesantías.
Finalmente, recordó que la entidad entró en proceso de supresión el 3 de mayo de 2013 y, por lo tanto, la demandante debía hacerse parte como acreedora en el proceso concursal para ser parte de la masa de la liquidación, situación que no ocurrió. 5. Audiencia inicial.[3] En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Chocó desarrolló el 10 de marzo 2014 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «[…] 1.- se debe probar el hecho 2 de la demanda. 2.- Se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto resultante de la petición realizada el 29 de julio de 2010 en el cual se solicitaba el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, es nulo por la violación de las normas superiores que se citaron como vulneradas […]. 3.- Si como consecuencia de la anterior declaración, y a titulo de restablecimiento del derecho se debe ordenar a la demandada, reconocer y pagar a la señora LUZ MARIA MOSQUERA ORTIZ, cesantías parciales y la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 reglamentada por la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, hasta que se verifique su pago, equivalente a un día de salario de NOVENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MC/TE (90.798).» 6.
Decisión de primera instancia objeto de apelación.[4] El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 19 de marzo de 2015, declaró probada la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de sanción moratoria, así como la nulidad del acto ficto o presunto negativo demandado, en consecuencia ordenó a la entidad demandada a realizar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a consignar en el Fondo Nacional del Ahorro lo correspondiente a las cesantías de la señora Luz María Mosquera Ortiz; ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Chocó, al Departamento del Chocó y a la Contraloría Departamental del Chocó para se investiguen las actuaciones de “los funcionarios encargados de aplicar la ley.” Como argumento de lo anterior, precisó que no se agotó en debida forma la vía gubernativa en lo relacionado con la pretensión de reconocimiento y pago de sanción moratoria, pues esto no fue objeto de petición ante la administración. De igual manera, comprobó la afiliación de la señora Luz María Mosquera Ortiz al Fondo Nacional del Ahorro y, por tanto, consideró que el régimen de cesantías aplicable es el anualizado; así mismo, que no se consignaron las cesantías correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, razón por la cual accedió a la pretensión de reconocimiento y pago de la prestación social correspondiente a dicho periodo.
En cuanto a la imposibilidad de la entidad para realizar los pagos por encontrarse en proceso de liquidación, el a quo consideró que al tratarse de una liquidación voluntaria estaba en la obligación de cancelar las obligaciones a su cargo, más tratándose de derechos laborales. Finalmente, consideró que la conducta de quienes tenían la responsabilidad de consignar las cesantías puede eventualmente comprometer su responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria. 7.
Recurso de apelación.[5] Luz María Mosquera Ortiz radicó recurso de apelación, en el que indicó que las pretensiones de la demanda tienen como fin obtener el pago de las cesantías a su favor y que la orden proferida en primera instancia, de gestionar la consignación correspondiente a esta prestación en el Fondo Nacional del Ahorro, es contrario a lo solicitado, por lo que considera que no hay congruencia entre lo pedido en la demanda y lo decidido en la sentencia. De igual forma, señaló que no está de acuerdo con la excepción de inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales respecto de la sanción moratoria, pues la petición fue radicada ante el Interventor de DASALUD y por tanto no procedía el agotamiento de recursos obligatorios, únicamente la reposición. Además, considera que la sanción moratoria no debe ser solicitada, pues se genera de manera automática con el paso del tiempo sin que la administración reconozca y pague las cesantías del trabajador. 8.
Alegatos en segunda instancia. El Departamento del Chocó[6] presentó escrito en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, además, considera que existe jurisprudencia que ha negado las pretensiones de la demanda en casos similares y contra la misma entidad. Luz María Mosquera Ortiz, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[8], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2.
Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 1. ¿En el caso de Luz María Mosquera Ortiz procede el pago directo de las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2011, o estas deben ser consignadas al Fondo Nacional del Ahorro como lo determinó el a quo? 2.
¿Se agotó en debida forma en sede administrativa el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a favor de la demandante? De ser afirmativa esta pregunta, se deberá resolver, ¿le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;
(ii) normatividad que regula al Fondo Nacional del Ahorro y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[9].
Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.[10] Mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación[11]; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.
Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a s u entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998[12] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.
El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» La Ley 244 de 1995, que fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, fue adicionada y reglamentada por la Ley 1071 de 2006, la cual reguló el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales a los trabajadores y servidores del Estado; al respecto, el artículo 3º indicó las causales para solicitar el retiro de cesantías parciales y el 4º señaló el término con el que cuenta la administración para realizar su pago.
En cuanto a las causales para el retiro, la norma indicó: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» 2. Fondo Nacional del Ahorro. Como ya se observó previamente, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, constituido con el objetivo de pagar oportunamente el auxilio de cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales (art. 2º), tomando como base para su liquidación el salario promedio mensual devengado en los últimos tres meses de cada año, o, el promedio de lo devengado durante el tiempo servido (art. 9º), y, una vez en firme las liquidaciones, se debe comunicar al fondo para que quede acreditado en la cuenta del respectivo empleado o trabajador (art. 31).
Más adelante, con la expedición de la Ley 432 de 1998, se estableció que el objeto del FNA es el de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social. Así, en su artículo 3º se determinó que sus funciones son las de: «a. Recaudar las cesantías de los afiliados de acuerdo con las disposiciones vigentes; b. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los afiliados; c. Proteger dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley; [ ]».
El artículo 6º de la mencionada ley, indicó que en la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, «las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados».
El incumplimiento de esta obligación «dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora». Al respecto, en el estudio de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-625 de 1998, se concluyó que no se configura una transgresión cuando el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías recae a favor del fondo y no a sus afiliados; ello en consideración a que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes, pues la sanción moratoria respecto a las administradoras de cesantías se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en cuanto al Fondo Nacional de Ahorro se gobierna por la Ley 432 de 1998.
De lo anterior se puede concluir, (i) la función del Fondo Nacional de Ahorro consiste en administrar de manera eficiente las cesantías, en el sentido de recaudarlas y pagarlas en forma oportuna, previa transferencia por parte de la entidad pública empleadora; de manera que su responsabilidad en el pago de este auxilio a sus afiliados, se limita al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Y, (ii) si la entidad empleadora no realiza la transferencia de las sumas legalmente establecidas al FNA para con el fin de liquidar y pagar las cesantías, se genera para el fondo el derecho a cobrar a su favor los intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. 4.
Caso concreto. De acuerdo con lo observado en el expediente, la Sala encuentra probado que Luz María Mosquera Ortiz se vinculó como Profesional Universitario en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó – DASALUD el 24 de junio de 1982.[13] El 29 de julio de 2010, la demandante radicó escrito ante el Interventor de DASALUD en donde solicitó: «En atención a lo normado en la ley 1071 de 2006, solicito de manera respetuosa a usted señor INTERVENTOR el reconocimiento y pago de mis CESANTÍAS PARCIALES.»[14] En certificación expedida por el Fondo Nacional del Ahorro, se observa que se recibieron los aportes correspondientes de las cesantías de la señora Mosquera Ortiz por los años 1982 a 2005.[15] De igual forma, en el “Extracto Individual de Cesantías” allegado por el FNA, se encuentra el reporte de pagos realizados por DASALUD Chocó que corresponden a los años 2006 a 2011.[16] Teniendo en cuenta lo anterior, se debe resaltar que la demandante solicitó ante su empleador el reconocimiento y pago de cesantías parciales; en consecuencia el Interventor de DASALUD tenía la obligación de verificar que se cumplieran los requisitos para su reconocimiento y pago, esto es, corroborar su destino fuera la compra o mejora de vivienda, o el pago de educación, sin embargo, la entidad territorial guardó silencio.
De igual manera, en el escrito de demanda solicitó “reconocer, liquidar y cancelar a la señora LUZ MARIA MOSQUERA ORTIZ cesantías parciales acumuladas durante el periodo comprendido entre el 24 de junio de 1982 al 29 de julio de 2010.” Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia objetada decidió ordenar a la entidad demandada “adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a consignar al Fondo Nacional del Ahorro, el componente de las cesantías que le corresponden” a la señora Mosquera Ortiz.
Para la demandante, esta decisión no es congruente con lo que se solicitó en las pretensiones de la demanda, toda vez que lo pedido es el reconocimiento y pago directo de las cesantías a su favor y no a través del fondo administrador. Al respecto, se debe tener en cuenta el artículo 281 del Código General del Proceso, que indica: «Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]» En consideración de lo anterior, se encuentra que en efecto el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada no guarda congruencia con la pretensión de la demanda, toda vez que la orden de gestionar el pago de las cesantías que le corresponden a Luz María Mosquera Ortiz por los años 2006 a 2010 no se relaciona con la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, y más aún cuando se encuentra probado que el Fondo Nacional del Ahorro certificó que ya cuenta con los dineros correspondientes a dichas anualidades en la cuenta individual de la demandante.
Ahora bien, la accionante solicita que el total de las cesantías obtenidas por su trabajo entre 1982 y 2010 le sean pagadas bajo el concepto de cesantías parciales, pero como ya se observó, esto lo solicitó sin el cumplimiento de los requisitos legales indicados en la Ley 1071 de 2006 para su aprobación; esto es, la manifestación expresa de que dicho auxilio se solicitaba para destinarlo a lo relacionado con compra, adquisición, mejora de vivienda o para adelantar estudios y con el soporte documental respectivo.
En ese orden de ideas, su petición no procedería por falta de requisitos legales y, si bien se configuró el silencio negativo, no existe orden que se deba impartir a la entidad territorial, pues mal haría la jurisdicción el avalar el pago del auxilio de cesantías sin cumplir con lo establecido por la norma aplicable para su reconocimiento y pago.
Finalmente, en cuanto a la excepción de inepta demanda decidida en primera instancia por falta de requisitos formales respecto de la pretensión de sanción moratoria, se debe aclarar que cuando el Tribunal Administrativo del Chocó habló del no agotamiento de la vía gubernativa se refirió a que la sanción moratoria no fue reclamada ante DASALUD, y por tanto la entidad no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, incumpliendo así con uno de los requisitos de procedibilidad indicados en el artículo 161 del CPACA.
La demandante considera que el a quo no debió declarar probada dicha excepción, pues no procedían recursos administrativos que interponer ante la negativa de la entidad, sin embargo, verificada la petición elevada el 29 de julio de 2010[17], es claro que no se solicitó la sanción moratoria en sede administrativa, ante DASALUD – Departamento del Chocó, de manera que no es procedente esta pretensión en sede judicial, aspecto sobre el cual se confirmará la sentencia de la primera instancia. En conclusión, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de ratificar la declaratoria de la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de sanción moratoria y (ii) revocará las ordenes de los numerales segundo, tercero y cuarto por medio de los cuales se declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo y se ordenó a la entidad demandada realizar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a consignar los valores de las cesantías de Luz María Mosquera Ortiz en el fondo administrador, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento y pago de cesantías parciales por falta de cumplimiento de requisitos legales, de acuerdo a lo expresado en esta providencia. Vale la pena aclarar, que la decisión de revocar la declaratoria de nulidad del acto ficto presunto negativo y la orden de restablecimiento impuesta por el tribunal, no desmejora la situación del apelante único, pues esta última no conllevaba el pago de sumas de dinero a su favor y, por tanto, no se afecta su situación jurídica o patrimonial. 5.
Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia, transporte de expediente al superior en caso de apelación, entre otros.
Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que se resolverá de manera desfavorable el recurso de apelación y será confirmada parcialmente la sentencia de primera instancia, además, se encuentran probadas, toda vez que la parte recurrente no participó en el proceso de la segunda instancia, cosa que si hizo la entidad demandada al allegar escrito de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia del 19 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio del cual se declaró probada la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de sanción moratoria, de acuerdo con lo expresado en esta providencia.
SEGUNDO. REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de 19 de marzo de 2015, con los que se accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se ordena: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Se condena en costas de segunda instancia a la señora Luz María Mosquera Ortiz, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.
CUARTO. Se reconoce personería al abogado Andrés Alexis Figueroa Mosquera como apoderado del Departamento del Chocó en representación de DASALUD Chocó en Liquidación, de acuerdo con el poder obrante a folio 276 del expediente.
QUINTO. Efectúense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y, ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 1 a 7 del expediente. [2] Folios 38 al 43 del expediente. [3] Folios 68 a 73 y CD anexado a folio 73A del expediente. [4] Folios 187 a 204 del expediente. [5] Folios 214 al 221 del expediente. [6] Folios 288 al 293 del expediente. [7] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». [8] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» [9] «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: // a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» [10] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [11] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [12] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [13] Folio 12 del expediente. [14] Folio 15 del expediente. [15] Folios 104 a 106 del expediente. [16] Folios 107 a 114 del expediente. [17] Folio 15 del expediente.