20001-23-39-000-2015-00223-01 — Consejo de Estado

20001-23-39-000-2015-00223-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-30

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Astrith Gutiérrez Miranda

De qué trata

Síntesis: El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. (…) En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadoresLas empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas. No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social; (ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal.CONTRATO REALIDAD - Configuración / VINCULACIÓN POR MEDIO DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADOSe encuentra demostrado con las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la accionante suscribió varios convenios, contrato de trabajo y orden de prestación de servicios, con el único propósito de prestar sus servicios a la ESE demandada como instrumentadora quirúrgica, según el objeto ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló una «compensación mensual» o «valor y forma de pago» como suma de dinero que tenía derecho a recibir, lo que comporta la retribución pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario, beneficio adicional o compensación), que le era pagada de manera mensual, según el valor acordado. Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos cuando la vinculación existió con la entidad demandada, esta no los controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales.(…) en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a las medidas y órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por consiguiente, se defraudó la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones, puesto que con el funcionamiento de la Asociación Darsalud AT se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la ESE Rosario Pumarejo de López y la demandante, toda vez que esta prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad (prestación del servicio de salud) bajo los elementos del contrato de trabajo. Lo mismo ocurre con el contrato de trabajo a término fijo que aquella firmó con la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS, pues con él se disfrazó que las labores serían realmente desempeñadas en el ente de salud, al propio tiempo que desconoció el objetivo de esa clase de empresas que no es otro que colaborar temporalmente en desarrollo de las actividades de la usuaria.PSALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / VACACIONES - Compensación en dinero / PRESTACIONES SOCIALES DE CARÁCTER EXTRALEGAL - Improcedencia por no ser empleado públicoLas vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978. (…) Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. (…) En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, una instrumentadora quirúrgica de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.CONDENA EN COSTASEsta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / ELEMENTOS DEL CONTRATO REALIDAD / CONTRATO REALIDAD - No otorga la calidad de empleado público El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

(…) En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores Las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 - ARTÍCULO 5 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 4369 DE 2006 - ARTÍCULO 6 CONTRATO REALIDAD – Configuración / VINCULACIÓN POR MEDIO DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Se encuentra demostrado con las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la accionante suscribió varios convenios, contrato de trabajo y orden de prestación de servicios, con el único propósito de prestar sus servicios a la ESE demandada como instrumentadora quirúrgica, según el objeto ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló una «compensación mensual» o «valor y forma de pago» como suma de dinero que tenía derecho a recibir, lo que comporta la retribución pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario, beneficio adicional o compensación), que le era pagada de manera mensual, según el valor acordado.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos cuando la vinculación existió con la entidad demandada, esta no los controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales.(…) en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a las medidas y órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por consiguiente, se defraudó la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones, puesto que con el funcionamiento de la Asociación Darsalud AT se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la ESE Rosario Pumarejo de López y la demandante, toda vez que esta prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad (prestación del servicio de salud) bajo los elementos del contrato de trabajo.

Lo mismo ocurre con el contrato de trabajo a término fijo que aquella firmó con la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS, pues con él se disfrazó que las labores serían realmente desempeñadas en el ente de salud, al propio tiempo que desconoció el objetivo de esa clase de empresas que no es otro que colaborar temporalmente en desarrollo de las actividades de la usuaria.

PSALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / VACACIONES – Compensación en dinero / PRESTACIONES SOCIALES DE CARÁCTER EXTRALEGAL – Improcedencia por no ser empleado público Las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978.

(…) Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

(…) En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, una instrumentadora quirúrgica de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 / LEY 995 DE 2005 CONDENA EN COSTAS Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00223-01(0363-17) Actor: ASTRITH GUTIÉRREZ MIRANDA DEMANDADO: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ DE VALLEDUPAR (CESAR) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14 y 75 a 80 del cuaderno principal 1). La señora Astrith Gutiérrez Miranda, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) «[…] la existencia de la relación laboral[,] legal y reglamentaria (contrato de trabajo) […]» entre las partes y (ii) la nulidad del oficio GJ. 10.EX 759 de 18 de noviembre de 2014, por el cual se negó la existencia de dicha relación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] las prestaciones sociales tales como: [c]esantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas de servicios, […] vacaciones […] [y] navidad, y la indexación de las sumas dinerarios y demás derechos laborales no cancelados desde el […] 01 de marzo del […] 2000 hasta el […] 09 de mayo del […] 2013 a que tiene derecho […] por haber prestado sus servicios a la entidad demandada, mediante contratos de prestación de servicios, ejerciendo actividades propias de los funcionarios de planta de la entidad» (sic); de «[…] la sanción, por la no afiliación […] al [f]ondo de [c]esantías […]» y de la sanción moratoria por «[…] el retardo en la cancelación de las prestaciones sociales mencionadas […]»; así como «[…] cotizar a […] COLPENSIONES […] los aportes por concepto de [s]eguridad [s]ocial en [p]ensiones, que no fueron cotizados durante la relación laboral […]» (sic).

Todo lo anterior debidamente indexado y con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios personales como instrumentadora quirúrgica a la accionada de acuerdo con las siguientes vinculaciones: |Tipo de vinculación |Inicio |Finalización | |Instrumentar SA |01/03/2000 |30/03/2004 | |Cooperativa de trabajo asociado Instrumed |01/04/2004 |30/04/2008 | |Asociación de Instrumentación Quirúrgica |01/05/2008 |15/01/2010 | |Profesional del Cesar | | | |Cooperativa de Trabajo Asociado Gestionar |16/01/2010 |15/07/2010 | |(Coogestionar) | | | |Cooperativa de Trabajo Asociado Red Caribe|16/07/2010 |15/01/2011 | |CTA | | | |Cooperativa de Trabajo Asociado por |16/01/2011 |31/12/2011 | |Procesos y Subprocesos en Salud | | | |Saludprocesos CTA | | | |Forma directa |02/01/2012 |31/03/2012 | |Recurso Express Ltda. EST |12/04/2012 |10/05/2012 | |Humanos Sirviendo Ltda. |11/05/2012 |07/06/2012 | |Forma directa |08/06/2012 |24/08/2012 | |Asociación de Trabajadores del Sistema |25/08/2012 |09/05/2013 | |Nacional de Salud, Seguridad Social y | | | |Saneamiento Ambiental Darsalud AT | | | Que «[…] laboraba en un horario de trabajo, consistente en turnos rotativos de 7:00 AM a 1:00 PM; 1:00 PM a 7:00 PM y 7:00 PM A 7:00 AM.

De [l]unes a domingo» (sic); además, «[…] estuvo subordinada por la […] [c]oordinadora de [i]nstrumentadora [q]uirúrgica; y por el […] gerente de la época del Hospital […] y el actual gerente […]»; y devengó una remuneración mensual, todo con lo cual se configuró una relación laboral. Que el 28 de octubre de 2014 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 15 y 20 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 63 de la Ley 1429 de 2010; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 25, 40 y 45 (letras c y d) del Decreto 1045 de 1978; así como la Ley 80 de 1993 y los Decretos 3118 de 1968 y 2798 de 2013.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 99 a 102 del cuaderno principal 1).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas legalidad del acto administrativo demandado e inepta demanda. 1.6 La providencia apelada (ff. 691 a 723 del cuaderno principal 3).

El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 3 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que se configuraron los elementos propios de una relación laboral. En principio, precisó que «[…] el período comprendido entre el mes de noviembre del año 2000 hasta el 1º de abril de 2004 carece de prueba documental que lo acredite en el expediente» y respecto de «[…] la vinculación […] durante los períodos comprendidos entre el 1º de abril del año 2004 y el 30 de abril de 2008 […] será desconocida por no guardar relación con los contratos aportados por la entidad accionada, que denotan una relación contractual durante el año 2004 con la Cooperativa INSTRUCCOPP y no con quien expide la certificación» (sic).

Que «[…] desde el 1º de mayo de 2008 hasta la fecha de su desvinculación 9 de mayo de 2013, la accionante permaneció vinculada sin solución de continuidad a la E.S.E. ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, por lo que solo serán tenidos en cuenta esos períodos a efecto de realizar reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas, pues se reitera que el período transcurrido entre los meses de mayo y noviembre del año 2000 no fueron reclamados en tiempo dada la solución de continuidad evidenciada al no existir prueba documental de la prestación del servicio alegada durante los años 2001, 2002 y 2003» (sic).

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] la demandante presentó reclamación […] el 28 de octubre de 2014 […] y el último contrato de prestación de servicios suscrito […] terminaba el 31 de octubre de 2013, pero de acuerdo con lo expuesto en el libelo y las declaraciones rendidas por las testigos, la accionante voluntariamente se desvinculó el […] 9 de mayo de 2013 […]» (sic), por lo que aquel se configuró frente a la «[…] relación contractual surgida entre la accionante y la cooperativa Instrumentar durante los meses de marzo y noviembre del año 2000, sin que con posterioridad a ello se cuente con prueba documental que demuestre la vinculación […] durante los años 2001, 2002 y 2003, ni la reclamación realizada durante esos 3 años posteriores al mes de noviembre de 2000, por lo que en aplicación de la prescripción […] se concluye que […] no reclamó oportunamente el pago de las prestaciones sociales derivadas de esa vinculación, por ello se entiende que ha operado la prescripción respecto de ese período» (sic).

En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […]

SEGUNDO: […] pagar a la demandante, […] el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados del ente hospitalario que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, suscritos durante el 1º de mayo de 2008 y el 9 de mayo de 2013.

TERCERO: […] realice los aportes correspondientes a pensión durante los períodos en que se reconoció la existencia de una relación laboral, incluyendo los contratos de prestación de servicio que fueron cobijados con el fenómeno de la prescripción (entre el mes de marzo y noviembre de 2000), en sus respectivos términos de vigencia, cifra que no podrá ser por la totalidad del monto de cada uno de dichos contratos, sino, única y exclusivamente por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones.

El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. […] (sic para toda la cita). De igual modo, negó la pretensión referente a la sanción moratoria, toda vez que «[…] la presente providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, y es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el término para que la entidad cumpla con las órdenes aquí emitidas». 1.7 El recurso de apelación (ff. 729 a 736 del cuaderno principal 3).

La demandada, por conducto de su apoderado, formuló recurso de apelación, en el que reitera sus argumentos de defensa e insiste en que no se encuentra configurado el elemento de la subordinación y dependencia al interior de la relación laboral, en la medida en que la demandante «[…] no demostró con ninguna prueba CONDUCENTE o PERTINENTE, la existencia de subordinación laboral en su contra, de la cual se haya podido generar la relación laboral […]» (sic), sumado a lo cual todas las actividades se realizaron bajo el amparo del principio de coordinación. II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de diciembre de 2016 (ff. 744 a 747 del cuaderno principal 3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 765 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 774 del cuaderno principal 3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instrumentadora quirúrgica, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral, como lo aduce la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016[5], así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado[6]. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica[7]. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017[8], reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[9].

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.3.3 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»[10].

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley[11] prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006[12], compilado en el Decreto 1072 de 2015[13], preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)[14];

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 2016[15], del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo[16]. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación[17].

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional[18] evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)[19];

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar) suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con las entidades que se describen, todos con el objeto de la prestación del servicio de instrumentación quirúrgica en los quirófanos de ese ente hospitalario: |Contratos de prestación|Duración |Fecha[s] |Folios en el | |de servicios y entidad | | |cuaderno principal| | | | |3 | |141-2004, Instrucoop |1 mes |01/05/2004 |575 a 578 | | | |a | | | | |31/05/2007 | | |175-2004, Instrucoop |1 mes |01/06/2004 |579 a 582 | | | |a | | | | |30/06/2004 | | |205-2004, Instrucoop |4 meses |01/07/2004 |583 a 587 | | | |a | | | | |31/10/2004 | | |15-2008, Instrucoop |2 meses |01/07/2007 |588 a 592 | | | |a | | | | |31/08/2007 | | |232-2007, Instrucoop |1 mes |02/01/2008 |593 a 597 | | | |a | | | | |31/01/2008 | | |37-2008, Instrumed |2 meses |01/02/2008 |598 a 602 | | | |a | | | | |31/03/2008 | | |85-2008, Instrumed |1 mes |01/04/2008 |603 a 607 | | | |a | | | | |30/04/2008 | | |172-2012, Recursos |15 días |12/04/2012 |608 a 612 | |Express Ltda. EST | |a | | | | |26/04/2012 | | |191-2012, Recursos |15 días |26/04/2012 |613 a 617 | |Express Ltda. EST | |a | | | | |11/05/2012 | | |22, Darsalud AT |10 meses |11/01/2013 |618 a 623 | | | |a | | | | |11/11/2013 | | El objeto contractual de las vinculaciones de la ESE accionada con la Cooperativa de Trabajo Asociado Instrucoop fue la «[…] [p]restación de [s]ervicios de INSTRUMENTACIÓN QUIRÚRGICA con […] [p]rofesionales», el que coincide con el objeto de los contratos con la Cooperativa de Trabajo Asociado Instrumed, con la variación en el número de profesionales.

Por su parte, el objeto de los contratos suscritos con la Empresa de Servicios Temporales Recursos Express Ltda. consistió en «[c]ontratar los [p]rocesos de [s]ervicios de [i]nstrumentación [q]uirúrgica y [e]nfermeras [j]efes […] de acuerdo con la oferta y demanda del servicio, los cuales son necesarios para el desarrollo y cumplimiento de la misión médica a cargo de la empresa, los cuales ofrecen como entidad prestadora de servicios de salud» y el propósito de la contratación con la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT fue el de la «[…] CONTRATACIÓN COLECTIVA LABORAL PARA LA EJECUCIÓN DE LAS LABORES INSTRUMENTADOREAS QUIRÚRGICAS, ENFERMERAS JEFES Y COORDINADORAS DE ENFERMERÍA E INSTRUMENTADORAS QUIRÚRGICAS, LABORATORIO CLÍNICO Y BANCO DE SANGRE, TERAPIA FÍSICA Y RESPIRATORIA, PSICÓLOGOS Y DOS COORDINADORAS PARA EL LABORATORIO CLÍNICO Y EL BANCO DE SANGRE […]» (sic).

Lo primero que ha de precisarse es que, en virtud de lo previsto en el artículo 328[21] del CGP, aplicable por remisión expresa del 306[22] del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los referidos aspectos, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la demandada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable[23].

En ese entendido, respecto del interregno validado por el a quo como tiempo en que se desarrolló la relación laboral entre las partes, al revisar las pruebas obrantes en el proceso, esta Corporación evidencia que algunos de esos lapsos no fueron debidamente probados, tal como pasa a explicarse. Frente a la vinculación que tuvo la accionante desde marzo hasta noviembre de 2000 con la sociedad Instrumentar SA, de acuerdo con lo certificado en el folio 17 del cuaderno principal 1, no puede tenerse como tiempo laborado para la ESE demandada, en la medida en que, según el marco jurídico descrito en precedencia, no está acreditado que aquella persona jurídica haya tenido algún tipo de relación contractual (o de alguna otra índole) con la institución de salud, de la que pueda derivarse que la actora prestó sus servicios con desnaturalización de alguna figura contractual; además de que de dicho documento no se desprenden elementos que puedan llevar a esta Sala a la certeza sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestó tales servicios.

El mismo destino siguen los períodos trabajados por la demandante con la Asociación de Instrumentación Quirúrgica Profesional del Cesar (1º. de mayo de 2008 a 15 de enero de 2010), la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestionar Coogestionar (16 de enero a 15 de mayo de 2010), la Cooperativa de Trabajo Asociado Red Caribe CTA (16 de julio de 2010 a 15 de enero de 2011), la Cooperativa de Trabajo Asociado por Procesos y Subprocesos en Salud (Salud Procesos CTA) [15 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011] y la sociedad Humanos Sirviendo Ltda. (11 de mayo a 6 de junio de 2012), pues no existe algún soporte documental que evidencie que estas tuvieron relaciones comerciales o laborales con la institución de salud accionada que respalden la prestación de servicios de la actora y, en esa medida, si bien acreditan que trabajaba, lo cierto es que no la relacionan con la ESE.

Lo mismo ocurre con el lapso de servicio descrito en la certificación de 27 de junio de 2012 (f. 37 del cuaderno principal 1), por cuanto, a pesar de estar suscrita por quien dice ser la coordinadora de instrumentación quirúrgica de la ESE demandada, no está respaldada con otro documento que pruebe algún vínculo contractual o laboral, máxime cuando carece de membrete o alguna otra identificación que le dé validez ni menciona el tipo de vinculación u otra información que conduzca a la certidumbre de una relación laboral, como sí lo tiene la certificación de 28 de agosto de 2012 (f. 47 ibidem), que está soportada con la orden de prestación de servicios de 26 de junio anterior (ff. 38 a 43 ibidem).

Sobre este punto vale la pena recordar que, de conformidad con el marco jurídico de este fallo, resulta reprochable cuando las entidades públicas contratan a un tercero para que a su vez vincule a personas naturales que prestan sus servicios en tales instituciones bajo el disfraz de relaciones contractuales o comerciales, cuando lo cierto es que en la práctica se configuran los elementos de la relación laboral.

Para llegar a esta conclusión, debe probarse tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que resulta ser cuestionable por esta jurisdicción, además del desconocimiento de las exigencias y reglas legales que prevén las normas en la materia.

Sumado a lo anterior, es del caso traer a colación que esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[24] fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en asuntos como el del epígrafe.

Por lo tanto, el tiempo validado por esta Corporación como período en que la accionante laboró para la ESE demandada es del 2 de enero de 2012 al 9 de mayo de 2013 (en atención a que la interrupción de 29 días presentada entre el 10 de mayo y 26 de junio de 2012 se incluye en la referida regla de unificación), en los que tuvo diferentes tipos de vinculación (contrato de trabajo, órdenes de prestación de servicios y convenio de trabajo) con la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS, la ESE demandada y la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT, por lo que debe examinarse si se configuraron los tres elementos de la relación laboral.

Desde el 24 de agosto de 2012 hasta el 9 de mayo de 2013, la accionante suscribió tres convenios individuales de ejecución con la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT, frente a lo que esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.

En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que la han desarrollado han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.

Las anteriores prohibiciones fueron desatendidas por la cooperativa a la que se encontraba vinculada la demandante, en la medida en que esta, en su calidad de asociada, prestó sus servicios como instrumentadora quirúrgica en las instalaciones de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), actuación de la que se derivó una relación de subordinación y dependencia, de lo que surgió un vínculo laboral.

En ese entendimiento, carece de asidero jurídico afirmar que la prestación del servicio desde el 24 de agosto de 2012 hasta el 9 de mayo de 2013 se desarrolló en virtud del convenio individual de ejecución con dicha asociación, toda vez que se probó la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE demandada y, por ende, se desnaturalizó aquel acuerdo.

Agrégase a lo anterior, que si bien el artículo 13 del Decreto 4588 de 2006 dispone que la vinculación entre los trabajadores asociados y las cooperativas es de naturaleza cooperativa y solidaria, ello no es óbice para que tal situación pueda ser desvirtuada, como en el presente asunto en el que se demostró la existencia de una relación laboral.

Ahora bien, durante el interregno comprendido entre el 12 de abril y el 10 de mayo de 2013 la actora suscribió un contrato de trabajo con la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS para prestar sus servicios en la ESE accionada, de lo que, en principio, podría concluirse que no hubo afectación o desprotección en sus derechos laborales y no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas todas sus prestaciones laborales; no obstante, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, el Decreto 4369 de 2006 (artículo 6) es claro en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales[25], situaciones que no encajan en el caso sub examine y, por ende, ante el incumplimiento de las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales y la posibilidad de que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria, esta Sala encuentra también acreditada la relación laboral durante el citado interregno. Como restante período objeto de análisis de conformidad con la alzada, se tiene que la demandante suscribió una orden de prestación de servicios con la ESE accionada para trabajar del 26 de junio al 26 de agosto de 2012.

En tal sentido se debe analizar la configuración de los elementos de la relación laboral, por lo que resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los documentos allegados al proceso, en los convenios individuales, el contrato de trabajo y la orden de prestación de servicios, la accionante se obligó a prestar sus servicios como instrumentadora quirúrgica en las instalaciones de la ESE demandada, en cumplimiento de sus órdenes y bajo los parámetros que esta última institución de salud estableciera.

De igual modo, se encuentra demostrado con las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la accionante suscribió varios convenios, contrato de trabajo y orden de prestación de servicios, con el único propósito de prestar sus servicios a la ESE demandada como instrumentadora quirúrgica, según el objeto ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló una «compensación mensual» o «valor y forma de pago» como suma de dinero que tenía derecho a recibir, lo que comporta la retribución pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario, beneficio adicional o compensación), que le era pagada de manera mensual, según el valor acordado.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la reclamante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la entidad accionada – ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar) es una institución con el objetivo de prestar servicios de salud dentro del sistema general de seguridad en salud, motivo por el que las funciones de instrumentación quirúrgica desempeñadas por la demandante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión. Prueba de que la vinculación de la actora tanto con la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS como con la Asociación de Trabajadores Darsalud AT dependía de la operación de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López es que las contrataciones de aquella estaban atadas a los contratos que la institución de salud suscribía con aquellas empresas, amén de que en la totalidad de los documentos suscritos por la accionante se le advirtió que laboraría en el ente de salud.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese contexto, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a las medidas y órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por consiguiente, se defraudó la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones, puesto que con el funcionamiento de la Asociación Darsalud AT se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la ESE Rosario Pumarejo de López y la demandante, toda vez que esta prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad (prestación del servicio de salud) bajo los elementos del contrato de trabajo.

La afirmación precedente tiene su soporte en las pruebas allegadas al proceso, cuya valoración por el a quo estuvo ajustada a las reglas de la sana crítica, por cuanto avaló la existencia de una relación laboral entre la ESE y la actora, dado que las prestaciones sociales se entienden cubiertas al interior de la vinculación con las otras empresas, puesto que los elementos de tal relación se configuraron fue con el ente de salud.

Luego, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la demandante se vinculó a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar) a través de convenios individuales de ejecución y contrato de trabajo, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancias que originaron una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[26], porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[27].

En tales condiciones, se tiene como probada la existencia de la relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar) durante el interregno del 2 de enero de 2012 al 9 de mayo de 2013, por cuanto respecto de los demás tiempos no obra prueba en el expediente sobre vinculación alguna. Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas a la demandante y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[28], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[29], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[30], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[31], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[32], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta «asociada» y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[33].

Frente al reconocimiento de las primas y las cesantías, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[34], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[35], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, una instrumentadora quirúrgica de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora, previa revisión y ajuste de lo que fue pagado a ese título por la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS y la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT, que asumieron el pago de algunos emolumentos a los que tendría derecho, según lo probado en este expediente.

En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la accionante a salud, pensión y riesgos profesionales, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la citada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[36], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, tal como lo determinó el a quo. En lo concerniente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, el a quo dispuso que se configuró frente a la vinculación de la accionante acontecida de marzo a noviembre de 2000, lo que es objeto de modificación en esta sentencia, pues no se probó una vinculación para ese interregno. Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[37], fijó, entre otras, la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», mientras que la referida SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 estableció «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», las que, aplicadas al presente asunto, se tiene que en cuanto al período frente al cual se declarará la relación laboral, dicho fenómeno no se configuró, pues revisada la fecha de finalización del vínculo contractual (9 de mayo de 2013) y la de la reclamación (28 de octubre de 2014), se evidencia que no transcurrió más de tres años[38], por lo que la sentencia también se modificará en ese aspecto.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[39], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) modificarán los ordinales segundo y tercero de su parte decisoria, en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió desde el 2 de enero de 2012 hasta el 9 de mayo de 2013, sin que haya operado la prescripción trienal; y (iii) revocará la condena en costas.

En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar)[40], se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 3 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Astrith Gutiérrez Miranda contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Modifícanse los ordinales segundo y tercero de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió desde el 2 de enero de 2012 hasta el 9 de mayo de 2013, sin que haya operado la prescripción trienal, de acuerdo con lo expuesto. 3º. Revócase la condena en costas a la demandada, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 4º.

Reconócese personería a la abogada Lucely Beatriz Vergel García, con cédula de ciudadanía 1.065.828.196 y tarjeta profesional 335.358 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), en los términos del poder conferido. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31- 000-2012-00241-01 (2525-14). [6] Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. [7] «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». [8] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [9] Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. [10] Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». [11] Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. [12] «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». [13] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. [14] «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}» [15] Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). [16] «Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.

Así como lo establecido en la presente ley». [17] «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». [18] Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. [19] «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». [20] De acuerdo con el documento aportado, dicha vinculación culminaba el 31 de octubre de 2013, empero, según el libelo introductorio, la accionante se retiró el 9 de mayo anterior. [21] «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [22] «Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». [23] Sobre los criterios que debe tener en cuenta el ad quem al momento de desatar la alzada, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de 9 de febrero de 2012, expediente 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), C. P. Mauricio Fajardo Gómez y 6 de abril de 2018, expediente 05001-23-31-000- 2001-03068-01(46005), C. P. Danilo Rojas Betancourth. [24] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). [25] Recuérdese que puede ocurrir en tres casos, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del CST (de corta duración y no mayor a un mes);

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. [26] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [27] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [28] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [29] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [30] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [31] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [32] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [33] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [34] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [35] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [36] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». [37] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [38] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito de la trabajadora. [39] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [40] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01