ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA TERCERA INSTANCIA En el caso concreto, como se insinuó en líneas anteriores, la Sala reitera, en lo concerniente a los defectos sustantivo y fáctico, que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional porque, en primer lugar, no se satisface una mínima carga argumentativa con potencialidad para derruir una sentencia proferida por una alta corte y, de otro lado, es evidente que se pretende convertir este remedio judicial en una instancia adicional al proceso contencioso administrativo, simplemente porque no se está de acuerdo con la interpretación del juez de segunda instancia y no porque en la providencia se haya incurrido en una anomalía tal que exija la intervención del juez constitucional.

Si se repara nuevamente el escrito de tutela, en general, y la argumentación de los defectos sustantivo y fáctico, en particular, es claro que la demandante reprocha la interpretación que hizo la Sección Cuarta del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del alcance de los contratos de obra pública, de la contribución establecida en la Ley 1106 de 2006, y del vencimiento de la oportunidad para expedir los actos de determinación del tributo, así como el resultado de la valoración probatoria en virtud de los cuales la accionada estimó que los contratos que motivaron la expedición de los actos administrativos demandados correspondían a aquellos gravables con la contribución de obra pública y que no se venció el término para expedir los actos administrativos.

Ahora bien, al evocar la demanda se observa en el concepto de violación que sustentan las pretensiones contra la validez de los actos administrativos demandados que los argumentos medulares fueron (i) que la DIAN al expedir dichos actos desconoció el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 respecto a los contratos para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, (ii) que por ser una entidad excluida de la ley 80 de 1993, no celebraba contratos de obra pública, (iii) que se violó el debido proceso por la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución. Al rompe, no cabe duda de que las razones de la demanda y de la tutela son idénticas y ya fueron examinadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera y segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, solo que las autoridades judiciales arribaron a conclusiones diferentes —el tribunal avaló la interpretación de la accionante y la Sección Cuarta consideró lo contrario en aplicación de una sentencia de unificación jurisprudencial (Exp. 22473)—.

Bajo ese entendimiento, pretender que la Sala asuma un nuevo estudio de los temas anunciados, nos matricularía en el papel del juez ordinario, sin que existan razones que justifiquen una injerencia de ese tipo, mucho menos, si la sentencia de segunda instancia fue proferida por una alta corte y no hay un embate riguroso contra el razonamiento del ad quem.

La demandante busca prolongar el litigio y su visión particular del caso al escenario de la tutela y la Sala no puede aceptar una actuación con esa finalidad que le resta valor a la acción constitucional bajo estudio y vacía la competencia de los jueces ordinarios y de los medios de control prestablecidos para la ley para debatir la pretensión que les es propia.

No basta entonces el desacuerdo de una parte para extender el conflicto al escenario ius fundamental, con los mismos argumentos razonablemente decididos por los jueces de instancia, pero, ahora, bajo el cariz de los defectos contra providencia judicial. Lo dicho se predica fundamentalmente del defecto sustantivo pero también del calificado «defecto procedimental» que, en rigor se ajusta más a un defecto fáctico porque se cuestiona que la Sección Cuarta no valoró cada uno de los contratos aportados y no una irregularidad procesal; sin embargo, el escrito de tutela muestra otra de las deficiencias que se viene mencionado y es que no se argumenta en debida forma cómo fue que la autoridad judicial dejó de lado las pruebas y cómo de haberlas estudiado habría de arrojar un resultado diferente.

La actora se contenta con enunciar que no se valoraron minuciosamente los contratos y, en realidad, no parece acertada esa afirmación porque la sentencia del ad quem ordinario enlistó cada uno de los contratos que dieron lugar a la imposición de la contribución y de manera general concluyó que no correspondían a los de exploración y explotación de petróleo, a pesar de que se relacionaban con esas actividades.

Dijo, además, que no tenían por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, sino un conjunto de obras que tiene como fin la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles, las cuales estimó, en aplicación de la sentencia de unificación, como propias de un contrato de obra. Lo expuesto, confirma, que no es de recibo el argumento de que la sentencia acusada haya omitido analizar los contratos objeto del proceso, al parecer, de lo que se duele la accionante es que no se realizara una prolija y extensa disertación de cada uno de ellos y de su contenido en la respectiva providencia. Que no haya sido de esa manera no configura una ausencia de valoración probatoria, porque, recuérdese, la valoración de la prueba es una actividad conjunta e integral y, de la conclusión de la Sección Cuarta se deduce que el ejercicio se hizo en esos términos y, en todo caso, el descontento de la demandante con el resultado de la intelección del juez está ligado, nuevamente, a la interpretación y al alcance de los contratos objeto del proceso a la luz del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del contrato de obra pública y del tributo en discusión. La afirmación de la parte actora acerca de que no fueron valorados minuciosamente los contratos no basta para considerar que se cumple el primer elemento del requisito de la relevancia constitucional –carga argumentativa mínima, pues no explicó, con el detalle exigido por la jurisprudencia constitucional, las razones por las que se incurrió en defecto fáctico.

La Sala insiste en que de la sentencia se deduce que la autoridad demandada hizo un análisis integral de los contratos y no se aportan razones para demostrar irracionalidad o capricho en el resultado de la valoración probatoria que hizo el fallador. El hecho de que Ecopetrol no las comparta no habilitan al juez de tutela para estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el juez natural.

Este debate se torna en una discusión meramente legal y no de naturaleza constitucional, como consecuencia de una inconformidad con el resultado de la confirmación procesal. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que no es posible que se cuestione por vía indirecta los contenidos de la sentencia de unificación jurisprudencial cuando son aplicados por la autoridad en un caso concreto ya que, contrario a lo que se afirma, cuando una autoridad procede de esa manera y acoge un precedente, lejos de controvertir o violar la Constitución, la está desarrollando en aplicación de los principios constitucionales de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, distinto es que no se comparta la decisión unificada o no le sea favorable a uno de los extremos procesales y, esa circunstancia, no impone que se pueda cuestionar de manera indirecta la sentencia de unificación y se ataque el raciocinio y las reglas o subreglas que en ella se extrajo.

En la sentencia de unificación se señaló en el ordinal segundo que «los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» luego, la aplicación que de esas reglas hizo la Sección Cuarta de esta Corporación no fue retroactiva, sino retrospectiva debido a que la única limitación que impuso la Sala Plena fue para los casos en que hubiese operado la cosa juzgada.

Naturalmente, como el asunto se encontraba en trámite de segunda instancia no estaba cubierto por esta máxima y, en consecuencia, la autoridad si podía, de hecho, debía, como en efecto hizo, acogerse a la nueva interpretación. A la accionada, en principio, no le era dable desconocer ese alcance, ni, como se reclama en la tutela, establecer modificar o modular los efectos de la sentencia de unificación, sin una profunda y suficiente carga argumentativa que, en todo caso, no estimó necesaria al aplicar dichos efectos.

Quiere decir lo anterior, que ninguna censura puede achacarse a la Sección Cuarta por aplicar la interpretación que acogió la sentencia de unificación. Lo que sí podía ser objeto de debate es si la providencia atacada se expidió en completa armonía con la sentencia de unificación, porque, en algunos segmentos la demandante afirma que se desconoció la regla No. 1 de ella.

(…) Contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, la Sala no encuentra que la autoridad judicial accionada haya violado algún postulado constitucional o desconocido el precedente judicial vigente en la materia objeto de estudio. De hecho, la Sección Cuarta no hizo nada diferente a acoger y aplicar en el caso concreto las reglas fijadas en la sentencia de unificación, partiendo de la regla No. 1, esto es, de definir el alcance del contrato celebrado, más allá del régimen aplicable a la entidad.

De otro lado, la discusión de la accionante se cimienta en el cambio jurisprudencial y en sus efectos y tales situaciones fueron analizadas por la Sala Plena al proferir la sentencia de unificación, en la que decidió rectificar su postura en la materia y la existencia de una posición previa y distinta que avalara la tesis de la demandante, no supone una barrera infranqueable o un límite a la interpretación y aplicación del derecho, sino que la Corporación hizo un cambio de postura y no es este el escenario para debatir o discutir los alcances del mismo, si lo que hizo la accionada fue acogerse al mismo.

Valga señalar, que la existencia de salvamento de votos en la decisión cuestionada o en la sentencia de unificación que respalden la posición de Ecopetrol como alega en la tutela y en la impugnación, no desmerece automáticamente la decisión del juez colegiado. Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura, porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad.

Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.

El Derecho no siempre tiene una única respuesta referente una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos forman parte de la actividad de los tribunales, enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones.

Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye de un todo la posibilidad de incurrir en un defecto dentro del providencia; para ello se requiere, en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales y, en tratándose de una decisión proferida por una alta corte para su escrutinio en sede de tutela la vía es aún más angosta, pues se trata nada menos que de la decisión emanada de un órgano especializado, de cierre, precedida de presunción de acierto y, compártase o no la decisión, a menos que se compruebe un vicio tal que la convierta en incompatible con la Constitución o la interpretación constitucional o jurisprudencial contenida en sentencias de unificación o de constitucionalidad, debe rechazarse su procedencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05922-01(AC) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante, Ecopetrol S.A., contra la sentencia del 4 de octubre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 2 de septiembre de la presente anualidad[1], Ecopetrol S.A. interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso[2], con ocasión de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-33-37- 000-2014-01288-01.

Formuló las siguientes pretensiones: Conceder el amparo a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa, a las Situaciones Jurídicas Consolidadas, a la Seguridad Jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2014- 01288-01 (22822). 2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: La DIAN expidió en contra de Ecopetrol S.A. 31 resoluciones de determinación de la contribución de contratos de obra pública, correspondientes a sendos contratos celebrados por dicha entidad en el año 2008. Ecopetrol S.A. interpuso el recurso de reconsideración contra cada una de las 31 resoluciones, pero fueron decididos negativamente por la DIAN, razón por la cual se instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de julio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; sin embargo, la decisión fue apelada y, en providencia de segunda instancia proferida el 18 de febrero de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado la revocó, para, en su lugar, negar las pretensiones. 3.

Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Violación directa de la Constitución, toda vez que con la expedición de la sentencia cuestionada se desconocieron los preceptos constitucionales del debido proceso, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica.

A su juicio, se emitieron consideraciones y órdenes erróneas que afectan a la accionante. Así mismo, sostuvo que la Sección Cuarta desconoció los precedentes fijados por el Consejo de Estado, que favorecían a Ecopetrol, atinentes a la naturaleza de los contratos celebrados por dicha entidad. Que, además, cambió intempestivamente y sin fundamento su línea jurisprudencial, afectando de manera grave e injustificada a la accionante frente a otras empresas del sector.

Sostuvo que la decisión desconoce las propias reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, respecto al análisis que debe hacer de cada contrato y que, en todo caso, se presentaron salvamentos de voto que confirman la posición de Ecopetrol. Finalmente, alegó que el cambio del precedente no implicaba su aplicación retroactiva para los contratos celebrados antes de 2020, pues se están fijando reglas que no existían para el momento de su celebración. 1.3.2.

Defecto sustantivo o material, por aplicarse indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, y por el desconocimiento de la interpretación que se venía haciendo de dicha disposición normativa. Indicó, además, que no se analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, sino que la Sección Cuarta de esta Corporación se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bienes inmuebles y con ello desconoció que su objeto era el desarrollo, producción y determinación de reservas, así como la comercialización de hidrocarburos, como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 1.3.3.

Defecto procedimental, porque, según la regla No. 1 establecida en la sentencia de unificación que le fue aplicada, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, esto es, si el contrato es o no de obra pública, y para determinarlo la autoridad judicial accionada debió analizar minuciosamente cada uno de los contratos, con lo cual habría encontrado que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 9 de septiembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, por intermedio del magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la Sección Cuarta de esta Corporación, en calidad de demandada, y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de terceros con interés. 2.2.

La consejera ponente de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostuvo que la acción de tutela no cumplía el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, toda vez que la tutela se estaba utilizando como instancia adicional al proceso ordinario en el que se resolvió el debate sobre la determinación del hecho generador de la contribución de obra pública.

Frente a la aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, explicó que la Sala se fundamentó en la sentencia de unificación, en la que se dijo (i) que el contrato de obra pública objeto del tributo es diferente al de exploración y explotación de recursos naturales; (ii) que los contratos gravados son los que celebran las entidades de derecho público con independencia del régimen contractual aplicable, pues (iii) la obligación se define en función del contrato celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad.

Agregó que, aunque es suficiente la ausencia de relevancia constitucional para declarar la improcedencia de la acción de tutela, tampoco se configuran los defectos alegados, toda vez que la decisión fue producto de la interpretación de las normas y de la sentencia de unificación jurisprudencial aplicables al caso, en la que se determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública celebrados por entidades de derecho público y se analizaron cada uno de los objetos contractuales establecidos en los contratos discutidos en el proceso.

Finalmente, puntualizó que, por tratarse de una tutela contra una sentencia de alta corte, tampoco no se cumplían los requisitos para su procedencia de que se evidenciara una anomalía tal que ameritara la intervención del juez constitucional. 2.3. La DIAN pidió que se negara la tutela por inexistencia de vulneración de los derechos reclamados; además, adujo que la accionante pretendía reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los mismos cuestionamientos planteados en el escrito de tutela son los que se indicaron en la demanda.

Alegó que los contratos discutidos eran de obra pública, dado que la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, celebrados por una entidad de derecho público, lo que daba lugar a la respectiva contribución. Sostuvo que el hecho de que el Consejo de Estado cambiara la línea jurisprudencial sobre los contratos de obra pública, no significa que se haya violado el derecho al debido proceso o el principio de confianza jurídica a la demandante. 2.3.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó no estudiar de fondo la tutela y, en su lugar, que se declarara improcedente porque la accionante podía ejercer la acción de revisión para discutir la vulneración del derecho al debido proceso. Agregó que tampoco se cumplió con una carga argumentativa y probatoria suficiente para cuestionar una sentencia emitida por una alta corte, pues los argumentos de la tutela corresponden a inconformidades que se debaten ante el juez natural de la causa. 2.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 3. Fallo impugnado La Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación, mediante fallo del 4 de octubre de 2021, negó el amparo solicitado. Como sustento de la decisión, el a quo consideró que la «decisión acusada no incurrió en defecto sustantivo, pues la conclusión a la que llegó la accionada no es irrazonable ni desborda los principios de la autonomía judicial en materia de interpretación normativa y se aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020».

Así mismo, descartó que se hubiese incurrido en el defecto procedimental endilgado, toda vez que se analizaron las pruebas de manera rigurosa y con fundamento en ello la autoridad judicial demandada dio por sentado que el objeto de los contratos correspondían a los de obra en los términos de la sentencia de unificación. Finalmente, negó la existencia del defecto de violación directa de la Constitución, bajo el entendido que la autoridad judicial accionada aplicó en debida forma una sentencia de unificación. 4.

Impugnación La parte demandante impugnó la anterior decisión, para lo cual insistió en la vulneración al debido proceso por falta de valoración probatoria respecto de la naturaleza de los contratos. Consideró que de haber sido analizados se habría concluido que eran para ejecutar actividades propias de la explotación de hidrocarburos, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Expuso que existían numerosas sentencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a favor de Ecopetrol, fallos que constituyen un precedente jurisprudencial según el cual los contratos suscritos por dicha entidad no corresponden a los de obra pública, sino de actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales.

Insistió en que como los contratos fueron suscritos en vigencia del anterior precedente, debieron ser protegidos y, por ende, la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó de manera incorrecta y retroactiva las reglas de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, cuando debió acogerse a la anterior interpretación para proteger al contribuyente, en virtud de las garantías a la seguridad jurídica y a la confianza legítima.

Sostuvo que, si el a quo determinó que la sentencia de unificación no señaló expresamente su modulación, no debieron entonces aplicar el precedente actual sino el que estaba vigente al momento en que se efectuaron las operaciones objeto de revisión, según las cuales dichos objetos no constituían un contrato de obra pública. En suma, sostuvo que la sentencia cuestionada debió modular sus efectos hacia el futuro, en lo que tiene que ver con la interpretación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, y acceder a las pretensiones de la demanda para que la nueva interpretación rigiera a partir de la fecha.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[3], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos[4], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo solicitado.

Para ello, se examinará (i) si se cumplieron los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial. Solo en el evento de que se cumplan, (ii) se analizará si el a quo erró en su razonamiento al desestimar los defectos sustantivo, procedimental y de violación directa de la Constitución y si, como consecuencia de ello, se deben amparar o no los derechos fundamentales reclamados en la tutela con ocasión de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por la Sección Cuarta de esta Corporación. 3.

Análisis de la Sala 1. De los requisitos generales de tutela contra providencia judicial en el caso concreto Esta Sala comparte los argumentos del a quo en los que sostiene que se cumplieron los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial referidos a (i) la inmediatez[5] por haberse presentado la solicitud de amparo dentro del término de seis meses siguientes a la notificación de la decisión discutida en sede constitucional;

(ii) la subsidiariedad, porque se agotaron los recursos disponibles para la accionante, de acuerdo con los cargos que aquí discuten. Además, la Sala se separa del punto de vista del Ministerio Público, según el cual se incumple el requisito de subsidiariedad por la procedencia del recurso extraordinario de revisión, pues lo que aquí se discute es la aplicación e interpretación de unas normas sustanciales, la indebida valoración probatoria calificada como defecto procedimental y la violación directa de la Constitución, argumentos que, prima facie, no son debatibles a través del recurso extraordinario mencionado.

Tampoco es suficiente con que se invocara en la tutela la vulneración al debido proceso para estimar que la sentencia es cuestionable a través del recurso extraordinario de revisión. (iii) Finalmente, no se trata de una solicitud de amparo contra una providencia dictada en otro proceso de tutela. Pese a lo anterior, la Sala estima necesario reflexionar sobre el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, dado que, en criterio del a quo[6], este se satisfizo por el simple hecho de que se invocó la afectación del derecho fundamental al debido proceso y se señalaron los defectos en que habría incurrido la sentencia cuestionada.

Esta Subsección no comparte ese razonamiento —al menos en lo que respecta a los argumentos referidos a la interpretación de las normas sobre el contrato de obra pública y de la indebida valoración probatoria—. En cambio, sí comulga con la autoridad judicial accionada, el concepto del ministerio público y el salvamento de voto presentado frente al fallo impugnado, en el sentido de que la tutela -en los aspectos señalados -no cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, como pasa a explicarse.

Esta Sala ha sido consistente en estimar que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se limita a señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.

A ello podríamos sumar que, tratándose de tutela contra sentencia de órgano de cierre, la argumentación debe estar dirigida a demostrar que la «decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad».

Sobre este requisito tenemos que en sentencia del 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

En el caso concreto, como se insinuó en líneas anteriores, la Sala reitera, en lo concerniente a los defectos sustantivo y fáctico, que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional porque, en primer lugar, no se satisface una mínima carga argumentativa con potencialidad para derruir una sentencia proferida por una alta corte y, de otro lado, es evidente que se pretende convertir este remedio judicial en una instancia adicional al proceso contencioso administrativo, simplemente porque no se está de acuerdo con la interpretación del juez de segunda instancia y no porque en la providencia se haya incurrido en una anomalía tal que exija la intervención del juez constitucional.

Si se repara nuevamente el escrito de tutela, en general, y la argumentación de los defectos sustantivo y fáctico, en particular, es claro que la demandante reprocha la interpretación que hizo la Sección Cuarta del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del alcance de los contratos de obra pública, de la contribución establecida en la Ley 1106 de 2006, y del vencimiento de la oportunidad para expedir los actos de determinación del tributo, así como el resultado de la valoración probatoria en virtud de los cuales la accionada estimó que los contratos que motivaron la expedición de los actos administrativos demandados correspondían a aquellos gravables con la contribución de obra pública y que no se venció el término para expedir los actos administrativos.

Ahora bien, al evocar la demanda se observa en el concepto de violación que sustentan las pretensiones contra la validez de los actos administrativos demandados que los argumentos medulares fueron (i) que la DIAN al expedir dichos actos desconoció el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 respecto a los contratos para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, (ii) que por ser una entidad excluida de la ley 80 de 1993, no celebraba contratos de obra pública, (iii) que se violó el debido proceso por la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución. Al rompe, no cabe duda de que las razones de la demanda y de la tutela son idénticas y ya fueron examinadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera y segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, solo que las autoridades judiciales arribaron a conclusiones diferentes —el tribunal avaló la interpretación de la accionante y la Sección Cuarta consideró lo contrario en aplicación de una sentencia de unificación jurisprudencial (Exp. 22473)—.

Bajo ese entendimiento, pretender que la Sala asuma un nuevo estudio de los temas anunciados, nos matricularía en el papel del juez ordinario, sin que existan razones que justifiquen una injerencia de ese tipo, mucho menos, si la sentencia de segunda instancia fue proferida por una alta corte y no hay un embate riguroso contra el razonamiento del ad quem.

La demandante busca prolongar el litigio y su visión particular del caso al escenario de la tutela y la Sala no puede aceptar una actuación con esa finalidad que le resta valor a la acción constitucional bajo estudio y vacía la competencia de los jueces ordinarios y de los medios de control prestablecidos para la ley para debatir la pretensión que les es propia.

No basta entonces el desacuerdo de una parte para extender el conflicto al escenario ius fundamental, con los mismos argumentos razonablemente decididos por los jueces de instancia, pero, ahora, bajo el cariz de los defectos contra providencia judicial. Lo dicho se predica fundamentalmente del defecto sustantivo pero también del calificado «defecto procedimental» que, en rigor se ajusta más a un defecto fáctico porque se cuestiona que la Sección Cuarta no valoró cada uno de los contratos aportados y no una irregularidad procesal; sin embargo, el escrito de tutela muestra otra de las deficiencias que se viene mencionado y es que no se argumenta en debida forma cómo fue que la autoridad judicial dejó de lado las pruebas y cómo de haberlas estudiado habría de arrojar un resultado diferente.

La actora se contenta con enunciar que no se valoraron minuciosamente los contratos y, en realidad, no parece acertada esa afirmación porque la sentencia del ad quem ordinario enlistó cada uno de los contratos que dieron lugar a la imposición de la contribución y de manera general concluyó que no correspondían a los de exploración y explotación de petróleo, a pesar de que se relacionaban con esas actividades.

Dijo, además, que no tenían por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, sino un conjunto de obras que tiene como fin la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles, las cuales estimó, en aplicación de la sentencia de unificación, como propias de un contrato de obra. Lo expuesto, confirma, que no es de recibo el argumento de que la sentencia acusada haya omitido analizar los contratos objeto del proceso, al parecer, de lo que se duele la accionante es que no se realizara una prolija y extensa disertación de cada uno de ellos y de su contenido en la respectiva providencia. Que no haya sido de esa manera no configura una ausencia de valoración probatoria, porque, recuérdese, la valoración de la prueba es una actividad conjunta e integral y, de la conclusión de la Sección Cuarta se deduce que el ejercicio se hizo en esos términos y, en todo caso, el descontento de la demandante con el resultado de la intelección del juez está ligado, nuevamente, a la interpretación y al alcance de los contratos objeto del proceso a la luz del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del contrato de obra pública y del tributo en discusión. La afirmación de la parte actora acerca de que no fueron valorados minuciosamente los contratos no basta para considerar que se cumple el primer elemento del requisito de la relevancia constitucional –carga argumentativa mínima–, pues no explicó, con el detalle exigido por la jurisprudencia constitucional, las razones por las que se incurrió en defecto fáctico.

La Sala insiste en que de la sentencia se deduce que la autoridad demandada hizo un análisis integral de los contratos y no se aportan razones para demostrar irracionalidad o capricho en el resultado de la valoración probatoria que hizo el fallador. El hecho de que Ecopetrol no las comparta no habilitan al juez de tutela para estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el juez natural.

Este debate se torna en una discusión meramente legal y no de naturaleza constitucional, como consecuencia de una inconformidad con el resultado de la confirmación procesal. Se precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que se revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional.

Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que debe impartirse a un proceso. La tutela no puede abrirse a un estudio ilimitado y adicional de una providencia que ha sido emitida por un órgano de cierre, pues la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de una tutela de esas característica es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural[8]. 2. Análisis de la Violación directa de la Constitución. A pesar de que la tutela se invoca como defecto la «violación directa de la Constitución», en criterio de la Sala dicho argumento y los otros que se exponen a lo largo del escrito de tutela giran alrededor de la correcta o incorrecta aplicación del precedente, esto es, de si la Sección Cuarta de esta Corporación se ajustó a la sentencia de unificación jurisprudencia del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, y si debían modularse o no sus efectos en la decisión acusada.

En consecuencia, como este asunto no fue debatido concretamente en las instancias, la Sala hará un análisis de ese aspecto de la impugnación, dando por sentado que si se cumple frente a él las exigencias de la relevancia constitucional. Volviendo a las inconformidades de la accionante, estas se centran, esencialmente, en que la aplicación de la consabida sentencia de unificación vulnera sus garantías constitucionales y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, porque debieron modularse los efectos de la misma para evitar su aplicación retroactiva pues, las operaciones se hicieron en vigencia de una interpretación distinta del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y la nueva aplicada retroactivamente le resulta lesiva.

Pues bien, la Sala considera que no es posible que se cuestione por vía indirecta los contenidos de la sentencia de unificación jurisprudencial cuando son aplicados por la autoridad en un caso concreto ya que, contrario a lo que se afirma, cuando una autoridad procede de esa manera y acoge un precedente, lejos de controvertir o violar la Constitución, la está desarrollando en aplicación de los principios constitucionales de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, distinto es que no se comparta la decisión unificada o no le sea favorable a uno de los extremos procesales y, esa circunstancia, no impone que se pueda cuestionar de manera indirecta la sentencia de unificación y se ataque el raciocinio y las reglas o subreglas que en ella se extrajo.

En la sentencia de unificación se señaló en el ordinal segundo que «los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» luego, la aplicación que de esas reglas hizo la Sección Cuarta de esta Corporación no fue retroactiva, sino retrospectiva debido a que la única limitación que impuso la Sala Plena fue para los casos en que hubiese operado la cosa juzgada.

Naturalmente, como el asunto se encontraba en trámite de segunda instancia no estaba cubierto por esta máxima y, en consecuencia, la autoridad si podía, de hecho, debía, como en efecto hizo, acogerse a la nueva interpretación. A la accionada, en principio, no le era dable desconocer ese alcance, ni, como se reclama en la tutela, establecer modificar o modular los efectos de la sentencia de unificación, sin una profunda y suficiente carga argumentativa que, en todo caso, no estimó necesaria al aplicar dichos efectos.

Quiere decir lo anterior, que ninguna censura puede achacarse a la Sección Cuarta por aplicar la interpretación que acogió la sentencia de unificación. Lo que sí podía ser objeto de debate es si la providencia atacada se expidió en completa armonía con la sentencia de unificación, porque, en algunos segmentos la demandante afirma que se desconoció la regla No. 1 de ella.

Para definir este punto, la Sala extrae de la sentencia atacada el siguiente pasaje de la motivación: “En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000- 2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.

A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra.

Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la sentencia de unificación, se resuelve el caso concreto.

Contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, la Sala no encuentra que la autoridad judicial accionada haya violado algún postulado constitucional o desconocido el precedente judicial vigente en la materia objeto de estudio. De hecho, la Sección Cuarta no hizo nada diferente a acoger y aplicar en el caso concreto las reglas fijadas en la sentencia de unificación, partiendo de la regla No. 1, esto es, de definir el alcance del contrato celebrado, más allá del régimen aplicable a la entidad.

Así lo dijo la accionada: Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos. Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles.

Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. De otro lado, la discusión de la accionante se cimienta en el cambio jurisprudencial y en sus efectos y tales situaciones fueron analizadas por la Sala Plena al proferir la sentencia de unificación, en la que decidió rectificar su postura en la materia y la existencia de una posición previa y distinta que avalara la tesis de la demandante, no supone una barrera infranqueable o un límite a la interpretación y aplicación del derecho, sino que la Corporación hizo un cambio de postura y no es este el escenario para debatir o discutir los alcances del mismo, si lo que hizo la accionada fue acogerse al mismo.

Valga señalar, que la existencia de salvamento de votos en la decisión cuestionada o en la sentencia de unificación que respalden la posición de Ecopetrol como alega en la tutela y en la impugnación, no desmerece automáticamente la decisión del juez colegiado. Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura, porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad.

Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.

El Derecho no siempre tiene una única respuesta referente una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos forman parte de la actividad de los tribunales, enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones.

Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye de un todo la posibilidad de incurrir en un defecto dentro del providencia; para ello se requiere, en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales y, en tratándose de una decisión proferida por una alta corte para su escrutinio en sede de tutela la vía es aún más angosta, pues se trata nada menos que de la decisión emanada de un órgano especializado, de cierre, precedida de presunción de acierto y, compártase o no la decisión, a menos que se compruebe un vicio tal que la convierta en incompatible con la Constitución o la interpretación constitucional o jurisprudencial contenida en sentencias de unificación o de constitucionalidad, debe rechazarse su procedencia. Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, simplemente para señalar que la tutela deviene improcedente respecto de los defectos sustantivo y procedimental (fáctico).

En lo concerniente a la violación directa de la Constitución (violación del precedente), la sentencia será confirmada en cuanto negó su configuración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Modificar la sentencia del 4 de octubre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la tutela presentada por la parte actora, en lo que concierne específicamente a los defecto sustantivo y procedimental (fáctico), de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Negar el amparo solicitado por la accionante, respecto de la violación directa de la Constitución (desconocimiento del precedente judicial), por las razones aquí anotadas.

TERCERO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Se advierte que, el 9 de noviembre de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. [2] La parte demandante también solicita la protección de las «situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica del artículo 58». [3] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [4] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [5] La Sección Cuarta de esta Corporación profirió la sentencia el 12 de febrero de 2021 y fue notificada el 5 de marzo de 2021, sin embargo, se solicitó adición de la sentencia que fue resuelta el 18 de junio de 2021 y la tutela fue radicada el 2 de septiembre de 2021. [6] Conviene señalar que uno de los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado salvó el voto, por considerar que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional. [7] Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.