11001-03-25-000-2018-01504-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY – Infundada / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN GRACIA CON INCLUSIÓN DE FACTOR PRIMA DE VIDA CARA COMO FACTOR SALARIAL – Procedencia / APLICACIÓN DE PRECEDENTE JUDICIAL – Vigente a la fecha de la resolución del asunto [N]o se desconoce que la prima de vida cara es un factor salarial creado por entidades del orden territorial y, por esa razón, los actos a través de los cuales fue regulada han sido declarados nulos por esta Corporación. Con todo, se observa que la postura del Consejo de Estado, en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta este factor para la liquidación de la pensión gracia de jubilación ha variado, pues, inicialmente, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda consideraron viable computarla en atención a su naturaleza salarial y, posteriormente, se determinó que debía excluirse por haber sido creada sin competencia para el efecto; empero, incluso tras este cambio de paradigma, ha habido casos en los que se ha optado por mantener los reconocimientos pensionales que comprenden dicho emolumento.

Así las cosas, en el caso particular, la decisión de ordenar que se liquidara la pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus, sin excluir expresamente la prima de vida cara, era razonable, comoquiera que, para el 27 de septiembre de 2007, cuando se produjo la sentencia de instancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado era pacífica en el sentido de admitir su inclusión e inclusive con posterioridad a esa fecha se emitieron decisiones que permitían inferir la validez de dicha inclusión, sin que exista una posición unificada sobre el punto.

Por esa razón, no puede afirmarse que la providencia ahora analizada se haya proferido de manera arbitraria o con un desconocimiento flagrante del precedente aplicable. Además, el señor Jesús Iván Barrientos Ríos, en su condición de docente nacionalizado del Departamento de Antioquia, devengó la prima de vida cara en virtud de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981, actos que fueron declarados nulos hasta el año 2018, por lo que aún gozaban de la presunción de legalidad.

Sobre el particular, es de destacar que, a pesar de que en varias oportunidades se ha señalado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo se retrotraen su nacimiento, también ha optado por mantener las situaciones jurídicas particulares y concretas favorables que nacieron bajo su vigencia, conforme al principio de confianza legítima.

Por esta razón, se infiere que el criterio aplicado por el juzgado en el sub examine es razonable y no puede considerarse caprichoso ni arbitrario, pues se acompasa con la tesis jurisprudencial vigente en ese momento en el Consejo de Estado. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la procedencia de incluir al IBL de la pensión gracia la prima de vida cara, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de agosto de 2005, Rad. 05001-23-31-000-2003- 00567-01(2509-05).

Referente a la consideración que la prima de vida cara no podía hacer parte del IBL de la prima de gracia, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2011, Rad. 05001-23-31- 000-2005-00076-01 (2055-10). FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 4 / LEY 5 DE 1969 / LEY 42 DEL DECRETO 1042 DE 1978 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01504-00(4903-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: MARTA CECILIA DUQUE VÉLEZ Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Temas: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Ingreso base de liquidación de pensión gracia Ley 4 de 1966.

Prima de vida cara. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-063-2021 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 27 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-31-017-2006-00202, promovido por el señor Jesús Iván Barrientos Ríos, contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Jesús Iván Barrientos Ríos, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó[1] la nulidad de las Resoluciones 17350 del 20 de abril 2006 y 007797 del 6 de septiembre de 2006, actos mediante los cuales se negó la reliquidación de su pensión gracia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con el régimen especial de los educadores.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) reconocer y pagar pensión gracia de jubilación, con el 75% de todas las sumas devengadas durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho pensional, a saber, sueldo básico, sobresueldo, prima de vacaciones, prima de vida cara y prima de navidad, de conformidad con las disposiciones contenidas en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, 100 de 1993, 5 de 1959 y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los Decretos 3135 de 1968, 1160 de 1989, 1045 de 1978, 2921 de 1948; ii) cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del CCA; iii) pagar las mesadas pensionales en forma retroactiva; iv) pagar los intereses comerciales y moratorios v) cancelar las costas y agencias en derecho de conformidad con el artículo 177 del CCA, vi) reajustar las mesadas con fundamento en el IPC, según el artículo 178 ibidem; y vii) autorizar la audiencia de conciliación. Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1.

El señor Jesús Iván Barrientos Ríos laboró para el Departamento de Antioquia, Secretaría de Educación, por más de 20 años en el cargo de docente, así: - Desde el 26 de abril de 1973 hasta el 18 de junio de 1987 para la Escuela Urbana de Varones del municipio de Carolina. - Desde el 19 de junio de 1987 hasta el 21 de febrero de 2000 en la Escuela Urbana de Varones Anexa Uribe Arango. - Desde el 22 de febrero del 2000 hasta el 30 de junio de 2005 en la Institución Educativa Presbítero Julio Tamayo. 2.

Por medio de la Resolución 23826 del 26 de agosto de 2002, Cajanal EICE reconoció en favor del señor Jesús Iván Barrientos Ríos una pensión gracia de jubilación en cuantía de $1.139.459.77, de conformidad con la Ley 114 de 1913. La liquidación se efectuó con el 75% de lo devengado durante los años 2001 y 2002, a saber, asignación básica y sobresueldo, según lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Esta decisión fue confirmada a través de Resolución 002553 del 14 de mayo de 2003, en sede de apelación. 3. El señor Jesús Iván Barrientos Ríos pidió la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Solicitud que fue negada a través de Resolución 17350 del 20 de abril de 2006, por considerar que la liquidación se había efectuado correctamente.

Por medio de Resolución 007797 del 6 de septiembre de 2006, se confirmó la decisión, al resolver el recurso de reposición formulado contra el anterior acto. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos, 2, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; 12 de la Ley 50 de 1886; 4 de la Ley 4 de 1966; 1 a 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Decreto 1743 de 1966; 3 de la Ley 37 de 1933; 3, 4 y 13 de la Ley 39 de 1903;

Decretos 435 de 1971, 446 de 1973, 1221 de 1975; artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1974 y 2 de la Ley 153 de 1887. Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que, por las particularidades de su profesión, el legislador creó una pensión de jubilación especial para los educadores, en el artículo 12 de la Ley 50 de 1886, norma que prevalece sobre el régimen general contenido en la Ley 33 de 1985.

De otra parte, aseguró que la reliquidación debe tener en cuenta los factores contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir que deben incluirse las primas y bonificaciones de toda especie, tal como lo señala el literal m) ibidem. Además, precisó que, de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el concepto de salario comprende todo lo que el trabajador recibe en dinero o especie como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. Esta definición fue sostenida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-591 de 1995, y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 12 de febrero de 1993.

Por último, señaló que la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3], en diversas oportunidades, han admitido que la pensión gracia de los docentes debe liquidarse atendiendo a lo dispuesto a las normas especiales que rigen a los docentes y no a las normas generales contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que los actos acusados se ajustan a derecho, toda vez que el reconocimiento efectuado a través de aquellos se realizó de acuerdo con las normas generales vigentes, habida cuenta de que el régimen especial contentivo de la pensión gracia no reguló este aspecto.

En ese orden, sostuvo que las normas aplicables a la pensión gracia son el Decreto 1045 de 1978 para aquellas prestaciones que se hubiesen consolidado antes del 28 de enero de 1985, y las Leyes 33 y 62 de 1985 para las adquiridas con posterioridad a la fecha en comento. Por consiguiente, la pensión del señor Jesús Iván Barrientos Ríos debía computarse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, última que, en su artículo 1, enunció los factores salariales que integran el IBL e indicó que solo pueden incluirse aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes.

Por último, propuso las siguientes excepciones: i) Cobro de lo no debido Indicó que no es procedente el cálculo de la prestación con inclusión de emolumentos solicitados por el demandante, pues la liquidación efectuada por la entidad se ajusta a la ley. ii) Prescripción Pidió que se decrete la prescripción de todos los derechos que no se hayan ejercido dentro de los 3 años señalados por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. iii) Inexistencia de la obligación Manifestó que la entidad no está obligada al pago de la pensión gracia en los términos reclamados, por mandato expreso de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990. iv) Compensación Solicitó que, al emitir el fallo, se tenga en cuenta lo pagado al demandante por el FOPEP y Cajanal EICE, por concepto de pensión gracia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2007, declaró la nulidad de las Resoluciones 17350 del 20 de abril y 007797 del 6 de septiembre de 2006.

En consecuencia, ordenó a Cajanal EICE reliquidar la pensión gracia de jubilación del señor Jesús Iván Barrientos Ríos sobre el 75% de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la prima de vida cara. En primer lugar, explicó que la Ley 4 de 1966, en su artículo 4, previó que las pensiones de jubilación y de invalidez deben calcularse sobre el 75% de lo devengado durante el último año de servicios.

Más adelante, precisó que el concepto de salario, según los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 de la Ley 5 de 1969 y 42 del Decreto 1042 de 1978, abarca todo lo que recibe el trabajador directa o indirectamente con ocasión a la relación laboral, sin perjuicio de que sobre ello se efectúen los aportes al sistema de seguridad social.

En igual sentido, recordó que el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de septiembre de 1998[6], indicó que el IBL pensional comprende no solo la asignación básica, sino todos los emolumentos percibidos por el servidor. De otra parte, arguyó que el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo precisó que, por su carácter especial, la pensión gracia debe liquidarse teniendo en cuenta lo percibido durante el año anterior a la consolidación del derecho y no al retiro del servicio[7].

Así las cosas, explicó que la pensión del señor Jesús Iván Barrientos Ríos debía reconocerse en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido por el docente durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2002, año anterior a la adquisición del estatus pensional. RECURSO DE APELACIÓN Las partes no interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro de la oportunidad prevista para el efecto.

Sin embargo, el demandante solicitó su aclaración, pedimento que fue negado por medio de auto del 22 de octubre de 2007[8]. LA ACCIÓN DE REVISIÓN[9] La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del circuito de Medellín el 27 de septiembre de 2007 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jesús Iván Barrientos Ríos[10], contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, en el proceso con radicado 05001333101720060020200. 2.

Negar la inclusión del factor salarial prima de vida cara en la reliquidación de la pensión gracia del señor Jesús Iván Barrientos Ríos (q.e.p.d.), sustituido por la señora Marta Cecilia Duque Vélez, en su calidad de cónyuge supérstite. 3. Condenar a la señora Marta Cecilia Duque Vélez a reintegrar a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, los valores cancelados en cumplimiento de lo ordenado por la sentencia del 27 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del circuito de Medellín, debidamente ejecutoriada el 12 de octubre de 2007, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento con radicado 05001333101720060020200.

Como fundamento de la acción, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 91 de 1989. Como sustento de sus pretensiones, argumentó que el reconocimiento del derecho pensional en la decisión cuestionada excede lo debido de acuerdo con la ley, en tanto ordenó la inclusión de la prima de vida cara, aun cuando se trata de un factor extralegal que no es computable al ingreso base de liquidación. Al respecto, aseguró que la Constitución de 1886 previó que, al momento de liquidar la pensión de jubilación, deben tenerse en cuenta los factores salariales de origen legal, dicho precepto se reprodujo en la Carta de 1991, que en su artículo 150, numeral 19, literal e) dispone que corresponde al Congreso de la República dictar normas generales en relación con la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y que estas funciones, en lo pertinente a prestaciones sociales, son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales.

Destacó que así mismo lo interpretó el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de febrero de 2010[11], en la que señaló que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales carecen de competencia para establecer el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. Más adelante, mediante sentencia del 26 de julio de 2012, declaró la nulidad de los artículos 1 y 2 del Acuerdo 028 de 1977; el artículo 3, literal b) del Acuerdo 029 de 1978, y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989, actos mediante los cuales se creó y reguló la prima de vida cara para los empleados del orden municipal.

En aquella oportunidad, señaló: «Conforme a la normatividad analizada y al criterio jurisprudencial establecido por esta Corporación, el Concejo Municipal de Medellín carecía de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos, pues se arrogó facultades, que conforme a la normatividad transcrita, están reservadas al Gobierno Nacional, potestad que éste ejecuta dentro de un marco trazado por el legislador, en este caso inicialmente bajo la potestad del Acto Legislativo de 1968, luego a través de la Constitución de 1991 y finalmente mediante la Ley 4ª de 1992.»[12].

Así, concluyó que la pensión gracia del señor Jesús Iván Barrientos Ríos, sustituida por la señora Marta Cecilia Duque Vélez, debía liquidarse con el 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, excluyendo el factor salarial de prima de vida cara. Finalmente, solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la sentencia del 27 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. La solicitud fue negada por improcedente, por medio del auto del 13 de agosto de 2019.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La señora Marta Cecilia Duque Vélez no contestó la acción de revisión dentro del término dispuesto para ello, tal como se advierte en la constancia secretarial que obra en el folio 324 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.[13].

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[14]: «[…]

ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […]».

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en consideración que la Subsección A, en diferentes autos [15], ha admitido que esta corporación es competente para conocer las acciones de revisión en contra de las sentencias proferidas por los juzgados administrativos[16], cuando en ellas se han decretado reconocimientos que impongan al erario o a fondos públicos la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, como ocurre en el sub lite[17], es posible concluir que esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la demanda de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2007 por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jesús Iván Barrientos Ríos.

Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.».

En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión[18], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, artículo 6, numeral 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que el auto del 22 de otubre de 2007 mediante el cual se negó la aclaración y se corrigió la parte resolutiva de la sentencia del 27 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, fue notificado por edicto fijado entre el 26 y el 30 de octubre de 2007[19], es decir que ambas providencias quedaron ejecutoriadas el 6 de noviembre de esa misma anualidad.

Igualmente, es necesario precisar que la Corte Constitucional señaló que el término de caducidad de cinco años para intentar este mecanismo no podrá contabilizarse para la UGPP desde antes del 12 de junio de 2013[20]. Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 30 de mayo de 2018[21], se concluye que aquella se encuentra dentro del término de los 5 años previsto por el artículo 251 del CPACA.

Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[22] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[23].

Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[24]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[25]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[26]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[27].

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión gracia del señor Jesús Iván Barrientos Ríos, sustituida por la señora Marta Cecilia Duque Vélez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el docente durante el año anterior al estatus de pensionado, sin exclusión de la prima de vida cara? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La pensión gracia de jubilación y iii) La verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[28].

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación gracia a que tiene derecho la señora Marta Cecilia Duque Vélez, en sustitución del señor Jesús Iván Barrientos Ríos, debe liquidarse teniendo en cuenta la prima de vida cara devengada por aquel durante el año anterior a la consolidación del derecho pensional.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la proporción equivalente a dicho emolumento, a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. La pensión de jubilación gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada en el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública, autorizando a los docentes, según su artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Finalmente, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2°, literal a), limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]». La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado[29], pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15, puntualizó: «[…] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […]».

Ahora bien, en cuanto a la liquidación de la pensión gracia, esta Corporación ha sostenido[30] que la norma aplicable es la Ley 4 de 1966 «por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones», en su artículo 4, dispone: «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.».

La mentada disposición fue posteriormente reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5 dispuso que las pensiones deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es preciso reseñar que la aplicación especial de la norma anterior impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial que, a pesar de encontrarse a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto.

Además, esta Corporación[31] ha precisado que, a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, y que, dado su carácter especial, admite su compatibilidad con el salario tratándose de docentes.

Prima de vida cara Mediante los artículos 1 y 2 del Acuerdo 028 de 1977; el artículo 3, literal b) del Acuerdo 029 de 1978, y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989, el Concejo Municipal de Medellín creó y reguló la prima de vida cara para los empleados del orden municipal. Dichos acuerdos fueron declarados nulos, por medio de la sentencia del 26 de julio de 2012 del Consejo de Estado, al encontrar configurada la falta de competencia de la autoridad que los profirió. La decisión se fundamentó en que las entidades territoriales no están facultadas para crear factores salariales, como lo es la prima de vida cara, toda vez que a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968, que modificó el artículo 76 de la Constitución de 1886, establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos compete privativamente al Congreso de la República, y luego, por mandato del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, se dejó como una materia que debía ser regulada de manera concurrente entre el legislador y el ejecutivo.

Así lo expuso: «el Concejo Municipal de Medellín carecía de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos, pues se arrogó facultades, que conforme a la normatividad transcrita, están reservadas al Gobierno Nacional, potestad que éste ejecuta dentro de un marco trazado por el legislador, en este caso inicialmente bajo la potestad del Acto Legislativo de 1968, luego a través de la Constitución de 1991 y finalmente mediante la Ley 4ª de 1992.»[32] Bajo el mismo razonamiento, la Corporación, en sentencia del 12 de abril de 2018, declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 del 28 de noviembre de 1973, 033 del 30 de noviembre de 1974, 31 del 30 de noviembre de 1975, 17 del 17 de noviembre de 1981 y el Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981; actos mediante los cuales la Asamblea Departamental y la Gobernación de Antioquia fijaron la prima de vida cara para los docentes oficiales vinculados al departamento.

En aquella oportunidad, indicó: «La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3, 5 y 6 del artículo 1 del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República»[33].

Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: Para comenzar, es de anotar que no se discute que el señor Jesús Iván Barrientos Ríos tenía derecho a la pensión gracia de jubilación. Inclusive, está demostrado que nació el 2 de enero de 1952[34] y laboró para el Departamento de Antioquia, Secretaría de Educación, en el cargo de docente nacionalizado, entre el 26 de abril de 1973 y el 30 de junio de 2005[35].

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 2 de enero de 2002, cuando cumplió los 50 años de edad. Tampoco se discute la aptitud de la aquí demandada, la señora Marta Cecilia Duque Vélez para sustituirlo en la pensión gracia, en su calidad de cónyuge sobreviviente, pues la entidad demandante así lo reconoció en la Resolución RDP 024913 de 13 de junio de 2017[36].

Ahora, la Secretaría de la Gobernación de Antioquia, certificó[37] que el señor Jesús Iván Barrientos Ríos devengó los siguientes emolumentos entre el 2 de enero de 2001 y el 2 de enero de 2002: - Sueldo Básico - Sobresueldo - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Vacaciones - Prima de vida cara En cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín el 7 de marzo de 2006, por medio de la Resolución 23826 del 26 de agosto de 2002[38], Cajanal EICE reconoció en favor del señor Jesús Iván Barrientos Ríos una pensión gracia de jubilación en cuantía de $1.139.459.77.

La liquidación se efectuó con el 75% de lo devengado por el señor Jesús Iván Barrientos Ríos durante los años 2001 y 2002, con inclusión de la asignación básica y el sobresueldo, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Esta decisión fue confirmada a través de Resolución 002553 del 14 de mayo de 2003[39], que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto.

El señor Jesús Iván Barrientos Ríos pidió la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. La solicitud se resolvió desfavorablemente, a través de la Resolución 17350 del 20 de abril de 2006[40], confirmada por la Resolución 007797 del 6 de septiembre de 2006[41], al decidir el recurso de reposición interpuesto por el peticionario.

El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 27 de septiembre de 2007, ordenó a Cajanal EICE reliquidar la pensión del señor Jesús Iván Barrientos Ríos con todos los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en los siguientes términos. «La Ley 4 de 1966 en el artículo 4° dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

Y de manera específica el artículo 5° del decreto 1743 de 1966 señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”.

De las normas precitadas se desprende que indiscutiblemente el legislador quiso que fuera el salario devengado por el educador el factor o base para la cuantificación de la pensión referida. […] se precisa determinar qué se entiende por salario y los factores que lo conforman. El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 145 indica que: “Salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural”.

Y en cuanto a los elementos que lo integran, el artículo 127 del mismo estatuto laboral establece que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

A su vez la Ley 5 de 1969 entra también a señalar los valores que conforman el concepto salario, precisando al efecto, en el artículo 2.°, que se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución del servicio. Igualmente, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, con referencia a los factores salariales, señala: “De otros factores de salario.

Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios…”. En el anterior orden de ideas, ha de concluirse que la pensión gracia, al igual que toda pensión, debe liquidarse teniendo en cuenta el valor integral de la remuneración, esto es, todo lo que recibe el trabajador directa o indirectamente con ocasión de su relación laboral y no con base en los aportes, puesto que no existe ley que así lo indique.

El criterio de que en la liquidación de la pensión gracia, así como que en los respectivos reajustes deben tenerse en cuenta, además de la remuneración básica, todos los factores que constituyen salario, es un asunto ya debatido y aceptado de manera definitiva por la jurisprudencia Contencioso Administrativa, particularmente contenida en fallos del H. Tribunal Administrativo de Antioquia y Consejo de Estado.

Sobre este particular esta última Corporación en providencias del 10 de septiembre de 1998, con ponencia del Dr. Carlos Orjuela Góngora, expediente N° 22268-966-98, se señala que en el cómputo de la base salarial para determinar la pensión deben incluirse no solo la remuneración básica, sino todos los factores que lo integran, como primas, horas extras, etc, no siendo de recibo la exclusión de algunos aduciendo la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985. […].» (cursiva del texto original).

La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante Resolución PAP 030081 del 14 de diciembre de 2010 y reliquidó la pensión gracia del señor Jesús Iván Barrientos Ríos, con la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de vida cara. Más adelante, debido al deceso del señor Jesús Iván Barrientos Ríos, acaecido el 20 de febrero de 2017, se reconoció la pensión en sustitución a su cónyuge supérstite, la señora Marta Cecilia Duque Vélez, mediante Resolución RDP 024913 de 13 de junio de 2017.

Análisis de la Subsección En el presente asunto, no discute el derecho a la pensión gracia ni la norma que se aplicó para su liquidación. La controversia gira únicamente en cuanto a la inclusión del factor prima de vida cara. De la relación probatoria que precede, la Subsección advierte que, en la sentencia objetada, el juez de instancia ordenó la liquidación pensional con base en lo previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, en armonía con el concepto de salario, entendido como todo aquello que recibe el trabajador directa o indirectamente con ocasión de la relación laboral, pues así se ha definido en los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 de la Ley 5 de 1969 y 42 del Decreto 1042 de 1978, y en la jurisprudencia del Consejo de Estado[42].

Bajo esta interpretación, consideró que debía computarse todo lo percibido por el docente en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico de pensionado, sin referirse a alguno en particular. Ahora bien, en relación con la prima de vida cara, conviene señalar que el Consejo de Estado había venido admitiendo su inclusión al IBL de la pensión graciosa, al considerar que constituía factor salarial, sin perjuicio de que sobre ella se hubieren efectuado aportes al sistema de seguridad social.

Al respecto, se observa que en la sentencia del 4 de agosto de 2005[43], la Subsección B de la Sección Segunda sostuvo: «la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. […] Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de vida cara, navidad, vacaciones, alimentación y bono de Calidad, que obran en la certificación expedida por la Gobernación de Antioquia (fl.16 a 18) porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios».

En igual sentido, la Subsección A, en sentencias del 20 de abril de 2006[44] y el 8 de febrero de 2007[45], ordenó la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de la prima de vida cara, con fundamento en las siguientes consideraciones: «cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios a la adquisición del status pensional, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. […] Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la Ley 114 de 1913 artículo 2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio.

Sin embargo, posteriormente la Ley 4ª de 1966, […] en su artículo 4 previó: […] Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional.

Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios.» [46].

Posteriormente, a partir del año 2011, la Corporación varió su postura en casos en los que se discutía el cómputo de la prima de vida cara en la liquidación de pensiones[47]. En efecto, estimó que este emolumento no podía ser tenido en cuenta en la pensión gracia[48], comoquiera que fue creado por las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales sin competencia para ello.

Lo anterior toda vez que, desde la reforma constitucional de 1968, la definición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos fue radicada privativamente en el Congreso de la República y ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta potestad se atribuyó al legislador y al gobierno nacional, de forma concurrente, así que, en ningún caso, ha podido delegarse en las entidades territoriales.

No obstante, aun después de la adopción de esta última tesis, el Consejo de Estado confirmó en segunda instancia las órdenes de reliquidación de la pensión de jubilación gracia con inclusión de la prima de vida cara, emitidas por los tribunales administrativos, sin hacer reparo alguno sobre el factor en comento. Ejemplo de ello es, entre otras[49], la sentencia proferida el 17 de agosto de 2011[50], en la que la Sección Segunda de esta Corporación indicó: «El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 18 de marzo de 2005, accedió a las súplicas de la demanda (fl. 79).

Luego de realizar un breve análisis normativo y jurisprudencial del caso, concluyó que la pensión gracia, por tener carácter especial debía liquidarse con la totalidad de factores que constituyen salario, devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, sin que sea viable la aplicación de las normas generales contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación es inherente a los regímenes ordinarios.

En virtud de lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social al momento de efectuar el reconocimiento pensional respectivo, sólo tuvo en cuenta la asignación básica percibida en el periodo referido, tal como se observa dentro del acto de reconocimiento visible a folio 13 del expediente, omitiendo la inclusión de la prima de navidad y la prima de vida cara efectivamente devengadas de acuerdo a las certificaciones que aparecen a folios 29 y 38 del cuaderno principal, lo que sin duda alguna da lugar a la reliquidación de la pensión gracia otorgada, tal como lo dispuso el a quo» (negrita de la Sala de Subsección).

Bajo este mismo razonamiento, en providencia del 24 de enero de 2013[51], señaló: «es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la demandante, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, para hacerse merecedora a este reconocimiento pensional especial.

En otras palabras, la liquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional. […] En ese orden, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal que anuló las resoluciones acusadas, por cuanto en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión gracia no se tuvo en cuenta lo percibido por la actora por concepto de prima de navidad, prima de vida cara, prima de alimentación en el último año de servicio, factores que se certificó como devengados por la docente la Gobernación de Antioquia en documento visible a folios 4 a 6. […] Conforme a lo anterior, la Sala comparte la decisión del Tribunal que ordenó la inclusión de los factores salariales en la base de liquidación pensional y el incremento a la cuantía pensional atendiendo el IPC al momento en que la demandada adquirió el estatus pensional, en consideración a la perdida (sic) del poder adquisitivo constante de su valor.» (negrita de la Sala de Subsección).

De acuerdo con lo anterior, no se desconoce que la prima de vida cara es un factor salarial creado por entidades del orden territorial y, por esa razón, los actos a través de los cuales fue regulada han sido declarados nulos por esta Corporación. Con todo, se observa que la postura del Consejo de Estado, en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta este factor para la liquidación de la pensión gracia de jubilación ha variado, pues, inicialmente, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda consideraron viable computarla en atención a su naturaleza salarial y, posteriormente, se determinó que debía excluirse por haber sido creada sin competencia para el efecto; empero, incluso tras este cambio de paradigma, ha habido casos en los que se ha optado por mantener los reconocimientos pensionales que comprenden dicho emolumento.

Por esta razón, se infiere que el criterio aplicado por el juzgado en el sub examine es razonable y no puede considerarse caprichoso ni arbitrario, pues se acompasa con la tesis jurisprudencial vigente en ese momento en el Consejo de Estado. Por las razones expuestas, es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[53]. En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión gracia del señor Jesús Iván Barrientos Ríos, sustituida por la señora Marta Cecilia Duque Vélez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el docente durante el año anterior al estatus de pensionado, sin exclusión de la prima de vida cara.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 27 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-31-017-2006-00202.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación[54] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la señora Marta Cecilia Duque Vélez con el fin de que se infirme la sentencia del 27 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-31-017-2006-00202, promovido por el señor Jesús Iván Barrientos Ríos (q.e.p.d.), contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Páginas 14 a 25 de la parte 3 del proceso ordinario, obrante en CD a folio 321 del c. ppal. [2] Citó la sentencia C-521 de 1995. [3] Citó las sentencias del 3 de agosto de 2004, radicado: 032.049, demandante: María del Socorro Álvarez Ochoa; del 25 de junio de 2004, radicado: 2003-0974, demandante: Argiro de Jesús Cano Penagos; del 2 de octubre de 1997, radicado: 15.408. [4] Páginas 5 a 15 de la parte 11 del proceso ordinario, obrante en CD a folio 321 del c. ppal. [5] Folios 158 a 166 del cuaderno p.ppal. y páginas 1 a 21 de la parte 17 del proceso ordinario obrante en CD a folio 321 ibidem. [6] Consejo de Estado, sentencia del 10 de septiembre de 1998, radicación: 22268-966-98. [7] Consejo de Estado, sentencia del 10 de febrero de 2005, radicación: 1409 de 2004. [8] Páginas 1 y 2 de la parte 18 del proceso ordinario obrante en CD a folio 321 del c. ppal. [9] Folios 1 a 12 del cuad. ppal. [10] En la demanda se hizo referencia al señor «JESUS IVAN DUQUE VELEZ», sin embargo, se advierte que se trata de un error de digitación que en nada afecta el sentido de las pretensiones formuladas. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; 4 de febrero de 2010;

Radicación No.05001-23-31-000-2003-2424-01 (2702-08). [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2012, radicado: 2011-2032. [13] «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» [14] Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. [15] Véanse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de octubre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00578-00 (1447-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP, demandado: Gloria Amparo Garzón de Rojas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de octubre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00605-00 (1485-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, demandado: Raúl Rincón Vásquez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de septiembre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00025-00 (0025-2020), demandante: Fondo De Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP. demandado: Ana Concepción Bojacá Rojas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto 18 de noviembre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00808-00 (2442-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas cesantías y Pensiones, FONCEP, demandado: Clara Inés León Ramírez. [16] En este mismo sentido, se puede consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral.

Sentencia de 16 de febrero de 2010, radicado: 31082. Sobre el punto, la mencionada Corporación, señaló que el legislador, con el objetivo de dotar de nuevos instrumentos jurídicos a aquella corporación y al Consejo de Estado para hacer frente a la inclemente expoliación del tesoro público, les otorgó la competencia para conocer de la acción de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra las decisiones proferidas por los juzgados, según su especialidad. [17] Mediante auto del 18 de junio de 2019, la demanda fue admitida contra la sentencia de primera instancia, proferida el 6 de agosto de 2008 proferida el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar. [18] Ibidem. [19] Página 22 de la parte 17 del proceso ordinario obrante en CD a folio 321 del c. ppal. [20] Sentencia SU-427 de 2016. [21] Folio 232 ibidem. [22] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [23] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [24] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [25] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [28] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. [29]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia S-699 de 26 de agosto de 1997.

Actor: Wilberto Therán Mogollón. [30] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 28 de septiembre de 2017, radicación: 25000-23-42-000-2014-03742-01(3403- 15), actor: Luis Felipe Moreno Pardo; del 6 de diciembre de 2018, radicación: 19001-23-33-000-2014-00132-01(3514-16), actor: Paco Torres David; del 21 de agosto de 2020, radicación: 66001-23-33-000-2014-00362-01 (3852-17), actor: UGPP; del 20 de septiembre de 2018, radicación: 25000-23- 42-000-2013-00153-01(4615-16), actor: Ángela Cuellar de Sánchez; del 8 de octubre de 2020, radicación: 73001-23-33-000-2015-00592-01 (3679-16), actor: Luis Alfonso Pérez Guarín; del 12 de noviembre de 2020, radicación: 41001-23-33-000-2013-90282-01(4102-18), actor: UGPP; y del 29 de julio de 2021, radicación: 52001-33-31-002-2015-00657-01(0329-20), actor: Carmen Alicia Delgado Ortiz. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de abril de 2016, número interno 0633-2014.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2012, número interno 2029-2010. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2012, número interno 1837-2011. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2012, radicado: 05001-23-31-000-2005-00971-01(1865-11). [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado radicado 050012331000200500974 01 (1231-2014) y 050012331000200507606 02 (0091-2012) (acumulados), actor: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional [34] Según cédula de ciudadanía obrante a folio 101 del c. ppal. [35] Conforme al certificado laboral en la página 23 de la parte 1 del proceso ordinario en CD a folio 234. [36] Folios 257 y 258 del c. ppal. [37] De acuerdo con la certificación en las páginas 30 a 38 de la parte 1 del proceso ordinario en CD a folio 234. [38] Folios 111 y 112 del c. ppal. [39] Folios 121 a 124 del c. ppal. [40] Folios 156 y 157 del c. ppal. [41] Folio 177 del c. ppal. [42] Citó: Consejo de Estado, sentencia del 10 de septiembre de 1998, radicación: 22268-966-98. [43] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de agosto de 2005, radicación: 05001-23-31-000-2003-00567-01(2509-05), demandante: María Isabel Ramírez Salazar. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de abril de 2006, radicación: 05001-23-31-000-2002-00607-01 (9012-05), demandante: María Mabel Lopera Montoya. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2007, radicación: 05001-23-31-000-2003-01405-01(8920-05), demandante: Blanca Cecilia Duque García. [46] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 20 de abril de 2006, radicación: 05001-23-31-000-2002-00607-01 (9012-05), demandante: María Mabel Lopera Montoya; y del 8 de febrero de 2007, radicación: 05001-23-31-000-2003-01405-01(8920-05), demandante: Blanca Cecilia Duque García. [47] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2011, radicación: 05001-23-31-000-2005-00076-01 (2055-10), demandante: Nidia Rosa López Cruz.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-02884-00(AC), actor: José Omar Barco Gallego. [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2014, radicación: 111001-03-15-000-2014-01771-00(AC), actor: UGPP. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicación: 105001-23-31-000-2008-00320-01 (3735-13), demandante: José Beltrán Arango Restrepo.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01841-01(4080-15), actor: Eyda Córdoba Valencia. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, radicación: 05001-23-31-000-2012-00081-01(0619-14), actor: Ludivia Gómez Arroyave. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de junio de 2020, radicación: 05001-23-33-000-2014-01673-01(3668-18), actor: Elba Leticia Duque Vallejo. [49] Sobre el punto, también ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre 2012, radicación: 05001-23-31-000-2004-07186-01 (2376-11), actor: Carmen Marina Ramírez Gómez.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2009-00619-01(2371-12), actor: Luis Alberto Blandón Mejía. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación: 05001-23-31-000-2008-00946-01(0443-13), actor: Juan José Agustín Gómez Hoyos.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2014, radicación: 11001-03-15-000-2014-01771-00(AC), actor: UGPP. [50] Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación: 05001-23-31-000-2003-04414-02 (2029-10). [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 24 de enero de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2004-06407-01(2435-11), actor: Nubia Rosa Benjumea Zuluaga. [52] En este sentido se puede consultar la sentencia C-355 de 2003 de la Corte Constitucional.

Del Consejo de Estado pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 31 de octubre de 2019, radicado: 13001-23-31-000- 2011-00455-01(3960-14) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 11001032500020180030200 (1046-2018) de la Sección Segunda; y del 26 de septiembre de 2016, radicado: 11001-03-15-000-2016-00038-01(AC), de la Sección Cuarta. [53] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).