ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE TERRITORIAL / AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / COMPATIBILIDAD DEL SALARIO / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN DEL PAGO DEL SALARIO DEL DOCENTE / REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / ACREDITACIÓN DEL TIEMPO DE SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / RÉGIMEN EXCEPTUADO PENSIONAL / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora considera que no se aplicaron las Leyes nros. 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, conforme a las cuales, existe una compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por los docentes afiliados al FOMAG, para el efecto, puntualizó que el Tribunal hizo una “indebida interpretación y aplicación de la norma jurídica, especialmente el artículo 5 del Decreto 224 de 1972; artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículo 6 de la Ley 60 de 1993”.

(…) Por lo anterior, consideró que el yerro del Tribunal consistió en condicionar el pago de la mesada pensional a la exclusión del salario como docente, siendo que, a partir de las normas en cita, la pensión de jubilación es compatible con el salario percibido por los docentes afiliados al FOMAG. Esto en virtud del régimen especial del cual goza, vinculación al servicio docente desde el 6 de noviembre de 1993 habida consideración que no se aplicaron las Leyes nros. 33 y 62 de 1985 y la 91 de 1989, por medio de las cuales se establece, entre otras cosas, el régimen de pensión de jubilación de los docentes vinculados al fondo en comento.

Ahora bien, puntualmente en relación con la aplicación del régimen pensional, la autoridad accionada manifestó que era menester tener en cuenta lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que exceptuaba de la aplicabilidad del sistema de seguridad social de dicha ley, a los afiliados del FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989. Sostuvo que el régimen especial guardaba relación con las prestaciones y no con la pensión de vejez, por lo que, en el caso particular, aplicaba el régimen común de los empleados públicos, conforme a lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 2013, con radicado nro. 54001-23-31-000-2001-01110-01, magistrado ponente: [E.G.A.].

Luego de establecer que, la demandante sí cumplió con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia territorial (tiempo laborado) además de haber acreditado 63 años y 5 meses de edad (requisito de edad), precisó: “Finalmente, toda vez que la solicitud de reconocimiento de pensión por cuotas partes, se radicó el 23 de junio de 2016, cuando aún se encontraba activa en el servicio, no se puede hablar sobre prescripción. Por el contrario, es preciso advertir que la prestación se hará efectiva únicamente cuando la actora se retire en forma definitiva del servicio”.

(…) Con base en lo narrado, si bien, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, indicó que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 224 de 1972 “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación” y que a las voces del artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 “la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes”.

También refirió que según el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, “el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones” y, condicionó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la accionante, al retiro definitivo del servicio, desconociendo abiertamente las normas en cita que prevén la compatibilidad entre estas dos prerrogativas.

(…) En este punto, es menester traer a colación el criterio señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con dicha tesitura, que, entre otras, fue enlistada por la parte actora, al fundamentar el defecto de desconocimiento del precedente. Así, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante proveído del 13 de febrero de 2020, de Radicado 54001233300020140010601, magistrado ponente [G.V.H.] determinó que existe una prerrogativa legal atinente a la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, pues el disfrute de la pensión no sería improcedente con el ejercicio de empleos docentes.

De hecho, esta tesis interpretativa, ha sido acogida de manera pacífica y reiterara por el Consejo de Estado. (…) De hecho, con base en la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2020 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de radicado nro. 54001-23-33-000-2014-00106-01, M.P. [G.V.H.], señalada como desatendida por la parte actora, la autoridad judicial demanda la citó en la sentencia objeto de reproche y señaló que era procedente contabilizar el tiempo de vinculación a través de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación (en aplicación de la primacía de las realidades sobre las formas), en ese orden, consideró que la demandante sí cumplió con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia territorial (tiempo laborado) además de haber acreditado 63 años y 5 meses de edad (requisito de edad), pasando por alto la tesitura en cita.

Por lo anterior, se impone concluir que se configuraron los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente, ante la indebida inaplicación de la norma que establece la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el salario recibido por los servicios docentes, posición además pacífica y reiterada por esta Corporación. Por la misma razón se configura el yerro de violación directa de la Constitución, alegado por la parte demandante, en tanto considera que se vulneró el artículo 48 de la Constitución “modificado por el A.L. No. 1 de julio de 2005, parágrafo transitorio 1 que elevó a rango constitucional el régimen excepcional de prestaciones sociales y económicas de los docentes afiliados al F.N.P.S.M. contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 además del derecho a la igualdad, trabajo y a la favorabilidad en materia laboral”.

De la norma transcrita, puntualmente, del párrafo transitorio de artículo 48 Superior, es evidente que el legislador previó lo ateniente al régimen pensional de los docentes, el cual remite a la Ley 813 de 2003, por la misma razón, tal como lo concluyó la Sala al abordar el estudio de los defectos sustantivo y del desconocimiento del precedente, en este asunto, se encuentra la configuración de la violación directa de la Constitución porque el Tribunal demandado al condicionar el pago de la pensión de jubilación, a la tutelante, al retiro definitivo del servicio, le está quebrantando el derecho pensional que ostenta la [actora].

En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido, de la [actora] vulnerado por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06996-00(AC) Actor: MARÍA EMÉRITA JUASPUEZAN JUASPUEZAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos sustantivo, desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución – Ampara - compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan contra el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala Primera de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 14 de octubre de 2021, al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[1], la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala Primera de Decisión, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido. 2.

En sentir de la accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales surgió con ocasión de la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida por la autoridad judicial accionada. En esta providencia se revocó la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, el 25 de abril de 2018, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado nro. 52001-33-33-005-2017-00072-00/1, que adelantó la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) mediante la cual, le negó las pretensiones de la demanda. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERA. - Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al proferir sentencia de segundo grado de abril 29 de 2021, notificada en septiembre 17 del mismo año, el cual otorga una pensión de jubilación docente en el marco de la Ley 33 de 1985 y condicionándolo al retiro del servicio, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad frente a la ley y la jurisprudencia, el debido proceso judicial, al trabajo en condiciones dignas y justas, el acceso de la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título y demás que considere la Honorable Corporación. SEGUNDA. - Declarar que el fallo de segunda instancia de abril 29 de 2021, notificada en septiembre 17 del mismo año, con radicación No. 52-001-3333- 005-2017-00072 (6156) 01 carece de efectos legales.

TERCERA- En consecuencia, ordenar para que dentro de los términos que considere prudente el señor Juez Constitucional, la Corporación accionada profiera nueva sentencia aplicando correctamente las normas referentes a la pensión de jubilación docente en el marco del régimen de excepción y la compatibilidad de la prestación con el salario.” 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.2.1. Del trámite en sede administrativa para el reconocimiento de la pensión de jubilación 4. La señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan, ejerció como docente en el municipio de Cumbal, Nariño mediante contrato de prestación de servicios y, a través de nombramiento en provisionalidad, desde el 6 de noviembre de 1993 hasta “la actualidad”. 5.

Cumplidos los 55 años de edad y los 20 años de servicio, en junio de 2016, solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que le fue negada mediante Resolución nro. 0192 de 27 enero de 2017, con base en el artículo 81 de la Ley 812 de 2013, al considerar que no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 por cuanto, la docente contaba con 1.099 semanas (7.693 días), así que no acreditó las 1.300 mínimas requeridas. 1.2.1.

Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 6. La señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de que se declarara la nulidad del acto en cita y, a título de restablecimiento del derecho, entre otras cosas, que se le “reconozca y pague (…), a partir del 27 de noviembre de 2013, la pensión de jubilación por cuotas partes en una cuantía del 75% del promedio mensual de salarios y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año al cumplimiento del status”. 7.

El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, que a través de fallo del 25 de abril de 2018 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante, no cumplió con el factor tiempo (20 años de servicio), uno de los requisitos a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 8.

Lo anterior, porque el extremo inicial de la vinculación no era desde 6 de noviembre de 1993 “cuando fue designada como profesora, de la Escuela Rural Mixta Panan del Municipio de Cumbal a través de contrato de prestación de servicios otorgado por el cabildo de dicha entidad territorial, pues este tipo de vinculación no se puede computar para efectos pensionales menos cuando en la certificación a ella expedida no se hace constar si se realizaron o no aportes pensionales o desde cuándo”, sino desde el año 2003 “cuando fue nombrada a través de decreto en la modalidad de relación legal y reglamentaria en provisionalidad (…)”.

(La Subraya es del original) 9. Inconforme con lo anterior, la parte actora presentó recurso de apelación[2] cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión. Dicha autoridad judicial mediante sentencia del 29 de abril de 2021, revocó la decisión recurrida al considerar que la parte actora sí cumplió con el requisito del tiempo. 10.

Al respecto, la autoridad judicial demandada, adujo que de conformidad con los señalado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia que el 13 de febrero de 2020 de radicado nro. 54001- 23-33-000-2014-00106-01, sí era procedente contabilizar aquel tiempo mediante el cual la docente estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó reconocer y pagar la pensión a la ahora tutelante, advirtiendo que el pago sería efectivo “cuando su beneficiaria se retire definitivamente del servicio”. 1.3. Fundamentos de la solicitud 11. La parte actora aseguró que, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido, con base en los siguientes defectos: 12.

Sustantivo[3]: precisó que en la providencia censurada no se aplicaron las Leyes Nos. 33[4] y 62[5] de 1985 y la 91 de 1989[6], conforme a las cuales, existe una compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por los docentes afiliados al FOMAG. 13. Adicionalmente, expresó que hubo una “indebida interpretación y aplicación de la norma jurídica, especialmente el artículo 5 del Decreto 224 de 1972; artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículo 6 de la Ley 60 de 1993”. 14.

Explicó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los afiliados del FOMAG, creado mediante el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que prevé: “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 15.

Indicó que, a su turno, el artículo 5° del Decreto 224 de 1972 establece la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación y, que de conformidad con el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 “(…) el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones (…)”. 16.

Desconocimiento de precedente: explicó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en aquellos casos en los cuales, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en virtud de las Leyes 33 y 62 de 1985, no se condicionó al retiro del servicio docente. Al respecto, trajo a colación las siguientes sentencias: a) De la Subsección A de la Sección Segunda: - Del 13 de febrero de 2020, radicado nro. 54001233300020140010601, M.P. Gabriel Valbuena Hernández[7]. - Del 17 de septiembre de 2020, radicado nro. 81001233300020140005501, del mismo magistrado ponente. 17.

Adicionalmente, de la sentencia de tutela del 1° de diciembre de 2020 de radicado nro. 1001031500020200472000, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, mediante la cual dejó sin efectos la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que condicionó el pago de la mesada pensional al retiro del servicio. 18.

Indicó la parte actora que esa decisión se profirió, al considerar que debía respetarse la compatibilidad entre la pensión y el salario. Explicó que en la sentencia de reemplazo, “el Tribunal accionado en cumplimiento del reciente fallo estableció dicha compatibilidad tomando como base el fallo del Consejo de Estado, calendado el 7 de abril de 2011 emitida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo dentro del expediente radicado con el número 15001-23-31-00- 2006-02942-01”, del que transcribió: “El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, luego el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 previó, que el disfrute de la pensión no sería improcedente con el ejercicio de empleos docentes.

Ahora bien, por su parte la Ley 115 de 1994 en su artículo 115 inciso 1º, preceptuó que el ejercicio de la profesión docente se regiría por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por dicha ley, y el régimen prestacional de los educadores estatales por lo establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y por la misma Ley 115; sin embargo, es oportuno reiterar que tal prerrogativa no implica que los docentes disfruten de un sistema especial de pensiones, pues lo que consagran las mencionadas normas es la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones preferentes”. 19.

Violación directa de la Constitución: “al desconocer el artículo 48 de la Constitución Política modificado por el A.L. No. 1 de julio de 2005, parágrafo transitorio 1 que elevó a rango constitucional el régimen excepcional de prestaciones sociales y económicas de los docentes afiliados al F.N.P.S.M. contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, además del derecho a la igualdad, trabajo y a la favorabilidad en materia laboral”. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 20. El magistrado que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 21 de octubre de 2021, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión en calidad de autoridad judicial accionada. 21. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés: i) al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, en su calidad de juez de primera instancia; ii) la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, que fungieron como extremo demandado en el trámite del proceso ordinario y; iii) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 22.

Adicionalmente, se ofició a la Secretaría General del Consejo de Estado, para que publicara en su respectiva página web copia digital, íntegra, de la demanda de tutela y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 23.

Finalmente, se reconoció personería para actuar al abogado Daniel Mauricio Quispe Delgado, en calidad de apoderado judicial del tutelante. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión 24. Con escrito enviado por correo electrónico el 28 de octubre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el magistrado que fungió como ponente de la providencia judicial demandada, sostuvo que no había vulnerado los derechos fundamentales del accionante, dado que la decisión se tomó con base en la jurisprudencia vigente y aplicable al caso concreto, y las pruebas allegadas al proceso, en ese orden, solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda[8]. 1.5.2.

Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto 25. Con escrito enviado por correo electrónico el 27 de octubre al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el titular de ese despacho judicial, señaló que no vulneró los derechos deprecados por la parte actora toda vez que, profirió la providencia, con base en la jurisprudencia vigente y aplicable al asunto objeto de controversia y con las pruebas obrantes en el expediente, razón por la cual, consideró que se negaran las súplicas de la demanda. 1.5.3.

Departamento de Nariño, Secretaría de Educación Departamental de Nariño 26. Con escrito enviado por correo electrónico el 2 de noviembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, a través de apoderada judicial, solicitó que se declare la improcedencia de la acción, por cuanto el asunto ya fue debatido por el juez ordinario, además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el estudio del asunto objeto de controversia. 1.5.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a pesar de haber sido notificada en debida forma, no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 28. La Sala reconocerá personería para actuar a la abogada María Cristina Ortega Rosero, identificada con cédula de ciudadanía nro. 37.084.640 expedida en Pasto, Nariño y portadora de la Tarjeta Profesional nro. 231259 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial del Departamento de Nariño, en los términos del poder conferido por la jefe de la Oficina Jurídica de dicha territorial. 2.3.

Legitimación en la causa 29. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 30.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 31.

La Corte Constitucional, en la sentencia T-176 de 2011[9], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 32.

En la sentencia T-435 de 2016[10], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[11], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[12] 33.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[13], la Sala advierte que la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fue la persona que conformó la parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada. 34.

En consecuencia, la parte accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 35. En relación con las autoridades judiciales se advierte que la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, en ese orden, se encuentra legitimado en la causa, por pasiva. 2.4.

Problema jurídico 36. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 37.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y de desconocimiento de precedente, al proferir la sentencia del 29 de abril de 2021, mediante la cual revocó el fallo dictado por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto el 25 de abril de 2018, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio? 38.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 39.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[15] y declaró su procedencia.[16] 40.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 41. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 42.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional[17] 43. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 29 de abril de 2021 comoquiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y de desconocimiento del precedente, debido a que la autoridad judicial accionada desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado en relación con la compatibilidad entre la pensión y el salario en el desempeño como docente. 44.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte tutelante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada revocó el fallo dictado por el a quo, desconoció que tenía derecho a recibir la pensión sin necesidad de retirarse del servicio docente. 45.

En ese sentido, el sustento señalado, que a juicio de la parte accionante es irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, habría transgredido el alcance y la aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez contencioso administrativo de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 46.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión que al estimar que no se le permitió percibir la mesada pensional y la del salario como docente de forma concomitante. 47. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a tales derechos, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alegó la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 48.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.6.2. Tutela contra tutela[18] 49.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 52001-33-33-005-2017-00072-01, que promovió la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan contra la Nación – Ministerio de Educación –FOMAG. 2.6.3.

Inmediatez[19] 50. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, del 29 de abril de 2021, mientras que la acción de tutela se presentó el 14 de octubre de 2021[20], lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 51.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[21], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.4.

Subsidiariedad[22] 52. La Sala encuentra superado este requisito, por cuanto la sentencia del 29 de abril de 2021 resolvió el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra el fallo dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto el 25 de abril de 2018, en el trámite del medio de nulidad y restablecimiento del derecho del proceso en cita, así que, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 53.

Asimismo, porque no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 54. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.

Caso concreto 55. La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales porque al proferir la sentencia del 29 de abril de 2021, incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y de desconocimiento de precedente. 56. Como punto de partida del análisis de los defectos, la Sala hará mención a las generalidades de los defectos alegados, en el orden enunciado, sin embargo, debido a que todos los cargos se edifican en la misma tesis, esto es, la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario para los docentes oficiales, por efectos prácticos, se resolverán conjuntamente. 2.7.1.

Generalidades de los defectos sustantivo, desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución 2.7.1.1. Defecto sustantivo 59. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[23]. 60.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente o porque ha sido deroga da, es inexis tente, inexe quible o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma. c) La dispos ición aplica da es regres iva o contra ria a la Consti tución. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. 61.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7.1.2. Del defecto de desconocimiento del precedente 62. Para esta Sala[24], el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 63. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 64.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 65. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal[25]. 66.

De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.7.1.3.

Del defecto de violación directa de la Constitución 67. Al respecto, la Corte Constitucional[26] ha señalado que este defecto se configura cuando el juez ordinario profiere una providencia que desconoce la Constitución en los dos casos que se señalan a continuación. 68. El primero, tiene lugar cuando el juez “deja de aplicar una disposición fundamental a un caso concreto”[27].

En este caso, procede la tutela contra providencia judicial por el defecto referido cuando: (i) el juez no interpreta y aplica una disposición legal orientado por el precedente constitucional; (ii) la controversia versa sobre un derecho de aplicación inmediata y (iii) cuando en la providencia se vulnera un derecho fundamental sin tener en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución[28]. 69.

El segundo caso de violación directa de la Constitución tiene lugar cuando el juez “aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”[29], y se fundamenta en el artículo 4° de la Constitución Política que establece que la Carta es norma de normas y, por tanto, en todo caso que el juez deduzca que una norma es incompatible con la Constitución, es deber del mismo “aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”[30]. 2.7.2.

Solución del caso 70. La parte actora considera que no se aplicaron las Leyes nros. 33[31] y 62[32] de 1985 y 91 de 1989[33], conforme a las cuales, existe una compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por los docentes afiliados al FOMAG, para el efecto, puntualizó que el Tribunal hizo una “indebida interpretación y aplicación de la norma jurídica, especialmente el artículo 5 del Decreto 224 de 1972; artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículo 6 de la Ley 60 de 1993”. 71.

El artículo 5° del Decreto 224 de 1972 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente” prevé: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. 72.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, consagra: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980[34] que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. 73.

En relación con el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre  la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357  de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", es de precisar que esta ley fue derogada por el artículo 113[35] de la Ley 715 de 2001[36]. 74.

Finalmente, la parte actora explicó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los afiliados del FOMAG (creado mediante el artículo 15 de la Ley 91 de 1989), que prevé: “EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” 75.

Por lo anterior, consideró que el yerro del Tribunal consistió en condicionar el pago de la mesada pensional a la exclusión del salario como docente, siendo que, a partir de las normas en cita, la pensión de jubilación es compatible con el salario percibido por los docentes afiliados al FOMAG. Esto en virtud del régimen especial del cual goza, vinculación al servicio docente desde el 6 de noviembre de 1993 habida consideración que no se aplicaron las Leyes nros. 33 y 62 de 1985 y la 91 de 1989, por medio de las cuales se establece, entre otras cosas, el régimen de pensión de jubilación de los docentes vinculados al fondo en comento. 76.

Ahora bien, puntualmente en relación con la aplicación del régimen pensional, la autoridad accionada manifestó que era menester tener en cuenta lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que exceptuaba de la aplicabilidad del sistema de seguridad social de dicha ley, a los afiliados del FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989. 77. Sostuvo que el régimen especial guardaba relación con las prestaciones y no con la pensión de vejez, por lo que, en el caso particular, aplicaba el régimen común de los empleados públicos, conforme a lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 2013, con radicado nro. 54001-23-31-000-2001-01110-01, magistrado ponente: Eduardo Gómez Aranguren. 78.

Luego de establecer que, la demandante sí cumplió con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia territorial (tiempo laborado)[37] además de haber acreditado 63 años y 5 meses de edad (requisito de edad)[38], precisó: “Finalmente, toda vez que la solicitud de reconocimiento de pensión por cuotas partes, se radicó el 23 de junio de 2016, cuando aún se encontraba activa en el servicio, no se puede hablar sobre prescripción. Por el contrario, es preciso advertir que la prestación se hará efectiva únicamente cuando la actora se retire en forma definitiva del servicio”.

(La subraya es de la Sala). 79. Con base en lo narrado, si bien, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, indicó que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 224 de 1972 “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación” y que a las voces del artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 “la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes”.

También refirió que según el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, “el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones” y, condicionó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la accionante, al retiro definitivo del servicio, desconociendo abiertamente las normas en cita que prevén la compatibilidad entre estas dos prerrogativas 80.

En este punto, es menester traer a colación el criterio señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con dicha tesitura, que, entre otras, fue enlistada por la parte actora, al fundamentar el defecto de desconocimiento del precedente. Así, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante proveído del 13 de febrero de 2020, de Radicado 54001233300020140010601, magistrado ponente Gabriel Valbuena Hernández determinó que existe una prerrogativa legal atinente a la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, pues el disfrute de la pensión no sería improcedente con el ejercicio de empleos docentes.

Al respecto la Subsección en comento dijo: “(b) De la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo para los docentes oficiales. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. En lo que atañe al caso concreto es válido afirmar que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

En efecto, el artículo 5° del Decreto 224 de 1972 dispuso: “Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.”.

Bajo estos supuestos, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, luego el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 previó, que el disfrute de la pensión no sería improcedente con el ejercicio de empleos docentes. Ahora bien, por su parte la Ley 115 de 1994 en su artículo 115 inciso 1º, preceptuó que el ejercicio de la profesión docente se regiría por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por dicha ley, y el régimen prestacional de los educadores estatales por lo establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993[39] y por la misma Ley 115; sin embargo, es oportuno reiterar que tal prerrogativa no implica que los docentes disfruten de un sistema especial de pensiones, pues lo que consagran las mencionadas normas es la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones preferentes.

Entonces, se comparte la decisión del A quo en cuanto ordenó reconocer la pensión ordinaria de jubilación de la actora a partir del momento de la adquisición del status pensional, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio, pues tal determinación era viable al amparo del ordenamiento jurídico vigente. 81. De hecho, esta tesis interpretativa, ha sido acogida de manera pacífica y reiterara por el Consejo de Estado, pues previo a esta decisión, la misma Subsección, mediante sentencia del 28 de marzo de 2019 de Radicado 250002342000201305659 01, magistrado ponente César Palomino Cortés señaló: “De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice.

Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, dentro del expediente No. 2841 - 2000:   "( ) Reiteradamente esta Corporación ha, expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.

Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante ( )." (La Subraya es de Sala). 82.

Del mismo modo, en la sentencia del 30 de marzo de 2017 de Radicado 50001-23-31-000-2010-00085-01 proferida por la misma Subsección dijo: “Con todo, el legislador ha dotado al personal docente al servicio de entidades oficiales de algunos beneficios especiales, entre estos: a) la pensión gracia prevista en leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 37 de 1933, b) disfrutar simultáneamente de pensión gracia y pensión de ordinaria de jubilación7 c) compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso8,d) Antes de la Constitución de 1991 y Ley 4 de 19929, doble vinculación no de tiempo completo; empero, esos privilegios no se extienden a que los docentes estén facultados para percibir simultáneamente dos pensiones ordinarias de jubilación a cargo del tesoro público, pues ninguna norma del ordenamiento jurídico lo prevé ese beneficio”.

(La Subraya es de Sala). 83. Asimismo, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 4 de marzo de 2010 de Radicado 08001-23-31-000-2006-00004- 01 “Debe precisar la Sala que tal como lo afirmó el a quo, no constituye en este caso óbice alguno para el goce de la pensión de gracia su percepción simultanea con la pensión de invalidez, pues su objeto y naturaleza son diferentes y por tal razón el mismo Legislador permitió la compatibilidad entre las mismas.

En efecto, entratándose de la pensión gracia las normas especiales que la gobiernan contemplan una excepción a la regla general prevista desde la Constitución de 1886 que prohíbe recibir dos asignaciones del Tesoro Público, excepción que permite la percepción de dos pensiones a la vez, la de naturaleza especial -pensión gracia- y la de naturaleza ordinaria, entendiéndose dentro de tal modalidad y de manera excluyente la pensión plena de jubilación, la pensión de invalidez y la de vejez; y además, la compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso”.

(La Subraya es de Sala). 84. De hecho, con base en la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2020 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de radicado nro. 54001-23-33-000-2014-00106-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, señalada como desatendida por la parte actora, la autoridad judicial demanda la citó en la sentencia objeto de reproche y señaló que era procedente contabilizar el tiempo de vinculación a través de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación (en aplicación de la primacía de las realidades sobre las formas), en ese orden, consideró que la demandante sí cumplió con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia territorial (tiempo laborado) además de haber acreditado 63 años y 5 meses de edad (requisito de edad), pasando por alto la tesitura en cita. 85.

Por lo anterior, se impone concluir que se configuraron los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente, ante la indebida inaplicación de la norma que establece la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el salario recibido por los servicios docentes, posición además pacífica y reiterada por esta Corporación. 86. Por la misma razón se configura el yerro de violación directa de la Constitución, alegado por la parte demandante, en tanto considera que se vulneró el artículo 48 de la Constitución “modificado por el A.L. No. 1 de julio de 2005, parágrafo transitorio 1 que elevó a rango constitucional el régimen excepcional de prestaciones sociales y económicas de los docentes afiliados al F.N.P.S.M. contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 además del derecho a la igualdad, trabajo y a la favorabilidad en materia laboral”.

El artículo 48 Superior prevé: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. (…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (La subraya es de Sala). 87. A su turno el artículo 81 de la Ley 813 de 2003 señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” 88. De la norma transcrita, puntualmente, del párrafo transitorio de artículo 48 Superior, es evidente que el legislador previó lo ateniente al régimen pensional de los docentes, el cual remite a la Ley 813 de 2003, por la misma razón, tal como lo concluyó la Sala al abordar el estudio de los defectos sustantivo y del desconocimiento del precedente, en este asunto, se encuentra la configuración de la violación directa de la Constitución porque el Tribunal demandado al condicionar el pago de la pensión de jubilación, a la tutelante, al retiro definitivo del servicio, le está quebrantando el derecho pensional que ostenta la señora María Emérita Juaspuezan. 89.

En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido, de la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan vulnerado por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión. 2.8. Conclusión 90.

El Tribunal Administrativo del Nariño, Sala Primera de Decisión, al proferir la sentencia del 25 de marzo de 2021 incurrió en los defectos sustantivo, de desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución y, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales de la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, así como el de derecho adquirido, de la señora María Emérita Juaspuezan Juaspuezan y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, de conformidad con los argumentos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta la tesis interpretativa señalada en los párrafos 80 a 83, relacionada con la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar a la abogada María Cristina Ortega Rosero, identificada con cédula de ciudadanía nro. 37.084.640 expedida en Pasto, Nariño y portadora de la Tarjeta Profesional nro. 231259 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial del Departamento de Nariño, en los términos del poder conferido por la jefe de la Oficina Jurídica de dicha territorial.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada, REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] La acción de tutela fue enviada al buzón web tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co [2] Conforme a lo expuesto en la sentencia de segunda instancia los argumentos de la parte actora consistieron entre otros: que ““… Se contrae a obtener la revocatoria de la sentencia de abril 25 de 2018, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, y en su lugar, proferir una nueva decisión que de manera integral reconozca, liquide y pague la Pensión de Jubilación a la señora MARÍA EMÉRITA JUASPUEZAN JUASPUEZAN con el régimen de excepción conformado por los artículos 279 de la ley 100 de 1993, artículo 81 de la ley 812 de junio de 2003 y las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 entre otras, teniendo como válido para efectos pensionales el tiempo de servicio laborado entre el 6 de noviembre de 1993 a diciembre 22 de 2002 para el municipio de Cumbal con vinculación a través de.

O.P.S. o Contratos de prestación de Servicios. (…)”. [3] Textualmente refirió: “yerro material o sustancial en la providencia o en una decisión sin motivación”. Para explicar este defecto, citó las sentencias de unificación 061 de 2018 y 573 de 2017, de la Corte Constitucional. [4] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [5] "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". [6] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [7] Al respecto señaló: “reiteró el planeamiento jurisprudencial de la corporación entorno a la validez de tiempos de prestación de servicio para computo de la pensión de jubilación de los docentes, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual “la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación (…).” Sentencia del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001233300020130026001. [8] Aunque no hizo la solicitud de forma expresa, de la completitud del escrito se entiende tal petición. [9] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [11] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [16] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [17] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [18] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [19] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [20] Se advierte que dentro del expediente no se encuentra la fecha de notificación de la sentencia, para efectos del término de ejecutoria y, tampoco en la página de consulta de la Rama Judicial https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NombreRazonSocial.

No obstante, comoquiera que a partir de la fecha del fallo acusado, respecto de la interposición de la tutela, se tiene que no excede los seis meses, aun sin contar con la data de la ejecutoria, con mayor razón, entiende la Sala que tampoco se supera dicho término. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). [22] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [23] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [24] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [25] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicado nro. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-198, 11.04.13, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [27] Ibidem [28] Ibidem [29] Ibidem [30] Ibidem [31] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [32] "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". [33] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [34] “Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. [35]

ARTÍCULO 113. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga la Ley 60 de 1993, los artículos 82, 102, 103, tercer inciso y parágrafo primero del artículo 105, 120, 121, 122, 123, 124, 134, el literal d) del numeral 1 del artículo 148, el artículo 154, el literal g) del artículo 158, el literal e) del artículo 161 y el artículo 172 de la Ley 115 de 1994; los artículos 37, 61, las secciones 3 y 4 del Capítulo III del Decreto 2277 de 1979, el último inciso del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los incisos tercero y cuarto del artículo 20 de la Ley 344 de 1996 y las demás normas que le sean contrarias. [36] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [37] Al considerar que era procedente contabilizar el tiempo de vinculación a través de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación (en aplicación de la primacía de las realidades sobre las formas). [38] En virtud de lo anterior y con base en la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2020 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado nro. 54001-23-33-000-2014-00106-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [39] Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.