66001-23-33-000-2015-00327-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2015-00327-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-10-14

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Jaime Andrés Salazar Ríos·Demandado: Empresa Social Del Estado (Ese) Salud Pereira (Risaralda)

De qué trata

Síntesis: El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. (…) El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN y PRINCIPIO DE SUBORDINACIÓN - DiferenciaEl principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.CONTRATO REALIDAD - No otorga la calidad de empleado públicoCuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. (…) En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en tres períodos, con una interrupción de 103 y 45 días hábiles, motivo por el que se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno, por cuanto hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. Al respecto, se tiene que desde la finalización de los dos primeros períodos (30 de septiembre de 2008 y 7 de noviembre de 2009, respectivamente) y la reclamación presentada (6 de enero de 2015) trascurrieron más de tres años, lo que no ocurrió con el último interregno laborado, pues desde su culminación (30 de septiembre de 2012) hasta la mencionada petición no se superó el término prescriptivo. Bajo tales argumentos, la sentencia de primera instancia será modificada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del fenómeno jurídico procesal de la prescripción, ver: C de E, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ2 5 Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sobre la solución de continuidad entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, ver: C de E, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021 Rad.: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), C. P. Rafael Francisco Suárez VargasCONTRATO REALIDAD / VACACIONES - Compensación en dinero / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES - Improcedente por carecer de la condición de empleado publicoLas vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978. (…) Al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía. (…) al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un médico general de la ESE Salud Pereira (Risaralda), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.CONDENA EN COSTAS - Improcedente por no demostrar temeridad o mala feEsta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Configuración /ELEMENTOS DEL CONTRATO REALIDAD El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

(…) El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN y PRINCIPIO DE SUBORDINACIÓN - Diferencia El principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público Cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

(…) En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en tres períodos, con una interrupción de 103 y 45 días hábiles, motivo por el que se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno, por cuanto hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Al respecto, se tiene que desde la finalización de los dos primeros períodos (30 de septiembre de 2008 y 7 de noviembre de 2009, respectivamente) y la reclamación presentada (6 de enero de 2015) trascurrieron más de tres años, lo que no ocurrió con el último interregno laborado, pues desde su culminación (30 de septiembre de 2012) hasta la mencionada petición no se superó el término prescriptivo.

Bajo tales argumentos, la sentencia de primera instancia será modificada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del fenómeno jurídico procesal de la prescripción, ver: C de E, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ2 5 Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sobre la solución de continuidad entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, ver: C de E, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021 Rad.: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas CONTRATO REALIDAD / VACACIONES - Compensación en dinero / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES - Improcedente por carecer de la condición de empleado publico Las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978.

(…) Al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía. (…) al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un médico general de la ESE Salud Pereira (Risaralda), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION – ARTICULO 53 / LEY 1045 DE 1978 CONDENA EN COSTAS – Improcedente por no demostrar temeridad o mala fe Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00327-01(1294-18) Actor: JAIME ANDRÉS SALAZAR RÍOS Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) SALUD PEREIRA (RISARALDA) Tema: Contrato realidad Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 11 a 18 del cuaderno principal 1). El señor Jaime Andrés Salazar Ríos, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Salud Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio D-308 de 11 de febrero de 2015, expedido por la accionada, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales, liquidad[a]s conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones tales como: [l]as vacaciones, prima de vacaciones, compensación de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, […] [y] [n]avidad, [a]uxilio de [t]ransporte, [d]otación de vestido y calzado para la labor, [s]ubsidio de [a]limentación, [b]onificación por [r]ecreación, […] por servicios prestados [y] […] por antigüedad, conforme al principio de primacía de la realidad […]» (sic), junto con el trabajo suplementario, los porcentajes de aportes al sistema integral de seguridad social, las cotizaciones a la caja de compensación familiar dejadas de realizar, el reajuste salarial, la sanción moratoria y las demás que se reconocen a un empleado de planta de la entidad.

De igual modo, se disponga la devolución del «[…] pago de las pólizas de seguro de cumplimiento canceladas como consecuencia de pretenderse evadir la relación laboral […]». Todas las sumas deben indexarse y condenarse en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] prest[ó] sus servicios personales y remunerados para la Empresa Social del Estado E.S.E. SALUD PEREIRA, mediante contratos de prestación de servicios» (sic), desde el 10 de abril de 2007 hasta el 30 de octubre de 2012, como médico general.

Que «[…] ejecut[ó] las labores de manera directa […] con los implementos del empleador […]», así como «[…] estuvo sometido a las órdenes de sus superiores […], rendía informes y realizaba todas las funciones propias de su cargo, cumplió un horario habitual en consulta externa, pues le programaban pacientes cada 15 minutos y en otro tiempo fue de cada 20 minutos, muchas veces le llamaron la atención por devolver pacientes que llegaban tarde y que [é]l ya no tenía tiempo de atenderlos, algunos de estos iban inmediatamente a colocar la queja dando como resultado que el encargado del servicio fuera a exigir la atención para ese paciente, luego en el servicio de urgencias del hospital de cuba le fueron impuestos cuadro de turnos, estos, eran para todo el personal de planta y de contratación, también tenía que pedir permiso para ausentarse de sus funciones, [y] recibía llamados de atención» (sic).

Afirma que el 6 de enero de 2015 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 17 (parágrafo) de la Ley 790 de 2002; 19 de la Ley 909 de 2004; 2 del Decreto 1042 de 1978; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; y 7 del Decreto 1950 de 1973.

Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 51 a 78 del cuaderno principal 1).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas caducidad de la acción, prescripción, improcedencia de la acción invocada, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral y de causa para demandar, cobro de lo no debido, indeterminación de períodos laborales, mala fe del actor y buena fe de la demandada.

Asevera que entre las partes «[…] hubo unos contratos de prestación de servicios celebrados en condiciones dignas y justas y percibiendo honorarios por los servicios prestados, celebrado[s] en aceptación de una propuesta suya que como puede observarse en ningún momento fue contraviniendo sus derechos fundamentales, de manera discontinua y en la medida [en] que la entidad necesitaba de sus servicios por necesidad […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 324 a 344 del cuaderno principal 2).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 8 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por el accionante», toda vez que cuando este «[…] desarrolló sus labores como médico general bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que […] debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinad[o] al cumplimiento de las órdenes previamente impartidas».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que «[…] durante los períodos laborados […] no hubo [su] ocurrencia […] ni siquiera parcialmente, al evidenciarse que no se observan interrupciones significativas en la prestación del servicios, siendo continuo desde el 10 de abril de 2007 [hasta el] […] 30 de octubre de 2012, por lo que la parte actora al haber radicado la reclamación administrativa […] el día 6 de enero de 2015 […]» (sic) interrumpió el respectivo conteo prescriptivo.

En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] 4. […] pagar […] las prestaciones sociales de orden legal que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor como médico general, a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 10 de abril de 2007 [al] […] 30 de octubre de 2012 […]. 5.

Asimismo, […] pagar […] los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los [f]ondos respectivos, durante el período acreditado […]. […] (sic para toda la cita). Además, negó las pretensiones de la demanda referentes al reembolso de las pólizas de cumplimiento, la sanción moratoria y el reajuste salarial, puesto que «[…] estas pretensiones no fueron formuladas ante la administración […] motivo por el cual no es procedente su reclamo en sede judicial, en la medida en que la E.S.E. no tuvo la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa y, por ende, no se satisfizo el requisito de procedibilidad de la reclamación previa»; a los subsidios de alimentación y prima de antigüedad, habida cuenta de que «[…] la declaratoria de la relación laboral […] no da lugar a la calidad de empleado de planta, y […] no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la institución respecto de los criterios propios para su asignación […]»; al trabajo suplementario, por cuanto «[…] durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la ordinaria laboral prevista en el artículo 44 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público […]; y al pago de las cotizaciones a la caja de compensación familiar, porque «[…] no obra prueba de que […] se hayan realizado de manera efectiva ni tampoco se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar si el actor era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades».

También se denegaron las súplicas concernientes a la dotación, dado que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros fijados por esta Corporación[1], tal reconocimiento es aplicable a los empleados del sector oficial que reciban una remuneración inferior a dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, que no es este caso; y a la prima de servicios y bonificación por servicios prestados, pues se tratan de prestaciones a las que no tienen derecho los servidores del orden territorial. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Actor (ff. 360 a 362 vuelto del cuaderno principal 2).

Por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al precisar que en ningún momento se solicitó el reconocimiento de la calidad de empleado público, sino el pago de las prestaciones que devengan los servidores de planta de la entidad y, en esa medida, debe concedérsele «[…] el subsidio de alimentación, la[s] primas de antigüedad [y] […] de servicios, la bonificación por servicios prestados y el reconocimiento y pago de trabajo suplementario, todas ellas otorgadas por la entidad a sus trabajadores de planta» (sic), por cuanto no hacerlo comportaría una violación del derecho a la igualdad; sumado a que se trata de emolumentos que la accionada desde que «[…] inició su vida jurídica el 1 de enero del año 2001 los viene pagando a sus empleados, por lo mismo y en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios se le deben pagar las mismas prestaciones llámense legales o extralegales que a un empleado de planta de la entidad demandada entre los años 2007 y 2012». 1.7.2 Entidad demandada (ff. 6346 a 351 del cuaderno principal 2).

Inconforme con la anterior sentencia, por conducto de su apoderada, también formuló recurso de apelación, en el que estima que «[…] se cumplieron todas las características enunciadas del contrato de prestación de servicios, reiterándose que en NINGÚN MOMENTO SE CONFIGURÓ LA SUBORDINACIÓN LABORAL, pues en virtud del mandato legal que rige la contratación estatal, era necesaria la designación de un supervisor y/o interventor que COORDINARA Y VERIFICARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL» (sic).

Que «[…] no se precisó en la sentencia qué se debe entender por “interrupciones significativas en la prestación del servicio”, pues revisado el acervo probatorio se encuentra que no solo hubo interrupciones de días, sino también de meses, concluyéndose entonces que sí hubo solución de continuidad y además se prueba con ello, que en efecto el actor se encontraba de acuerdo con las necesidades del servicio, esto es, cuando había mayor demanda de pacientes para atender, descartándose entonces la continuidad del servicio, en ese orden de ideas, a partir de la interrupción del servicio se debió analizar no solo el período prescriptivo a partir de cada interrupción, sino también excluir dichas interrupciones del reconocimiento realizado […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 26 de enero de 2018 (ff. 367 a 369 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 395 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 3 de julio de 2020 (f. 401 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelaciones[2].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala[3] determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE Salud Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como médico general de la ESE Salud Pereira (Risaralda) desde el 10 de abril de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: |Contratos de prestación de |Inicio |Finalizació| |servicios | |n | |351-2007 |10/04/2007|24/04/2007 | |Interrupción de 19 días hábiles | |394-2007 |24/05/2007|31/05/2007 | |Interrupción de 6 días hábiles | |508-2007 |12/06/2007|11/11/2007 | |Adición al contrato 508-2007 |----- |25/12/2012 | |Interrupción de 21 días hábiles | |195-2008 |28/01/2008|27/06/2008 | |764-2008 |01/07/2008|30/09/2008 | |Interrupción de 103 días hábiles | |310-2009 |04/03/2009|03/07/2009 | |Interrupción de 1 día hábil | |589-2009 |07/07/2009|07/11/2009 | |Interrupción de 45 días hábiles | |61-2010 |18/01/2010|17/07/2010 | |Interrupción de 19 días hábiles | |842-2010 |18/08/2010|17/12/2010 | |982-2010 |01/09/2010|01/01/2011 | |Prórroga al contrato 982-2010 |------ |06/01/2011 | |103-2011 |03/01/2011|02/05/2011 | |382-2011 |03/05/2011|02/09/2011 | |755-2011 |03/09/2011|02/01/2012 | |151-2012 |06/01/2012|31/05/2012 | |Prorroga al contrato 151-2012 |---- |30/06/2012 | |746-2012 |01/07/2012|01/09/2012 | |1029-2012 |02/09/2012|30/09/2012[| | | |9] | También se encuentra acreditado que el 6 de enero de 2015 el demandante solicitó de la gerente de la ESE Salud Pereira (Risaralda) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como médico general, negado con el acto demandado.

En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte del actor, los únicos períodos acreditados por este son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que él prestó sus servicios a la ESE en los restantes interregnos reclamados en el libelo introductorio.

Por lo tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 10 de abril de 2007 a 30 de septiembre de 2008, (ii) 4 de marzo a 7 de noviembre de 2009 y (iii) 18 de enero de 2010 a 30 de septiembre de 2012, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral. Lo anterior en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[10] dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario» que debe aplicarse en los asuntos como el del epígrafe.

Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue «[…] prestar los servicios de tiempo completo como [mé]dico [g]eneral de tiempo completo asignado al área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud de Cuba o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio» (sic).

De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, los demás documentos y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE Salud Pereira (Risaralda) para desempeñarse como médico general, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada y de acuerdo con los comprobantes de pago allegados al proceso.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la entidad demandada tiene como misión la de «[…] presta servicios de [c]onsulta [e]xterna, [u]rgencias, [c]irugía programada, [i]nternación, [a]tención de partos de bajo riesgo, [a]poyo diagnóstico, [i]magenología y [a]ctividades de [p]romoción de la [s]alud y [p]revención de la enfermedad en las áreas POS y PAB del [p]rimer y [s]egundo [n]ivel de [a]tención en [s]alud. // La E.S.E. Salud Pereira tiene consolidada una red de prestación de servicios que se encuentra distribuida de manera georreferenciada en tres nodos principales de atención como son las Unidades Intermedias de Cuba, Kennedy y Centro, las cuales cubren las necesidades en salud de la población urbana y rural en los sectores [s]uroccidental, [n]ororiental y [c]entro de la ciudad respectivamente», por lo que, contrario a lo expresado por aquella, la funciones ejercidas por el accionante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, sumado a lo cual deben observarse los más de cinco años (con sus interrupciones) en que laboró para esa ESE.

Igualmente, cabe destacar que de los documentos aportados por el actor, se desprende que cumplía un horario y tenía turnos fijos asignados, lo que descarta el planteamiento de alzada con el que se pretende desvirtuar el elemento de la subordinación y, por el contrario, refuerza el fundamento sobre la falta de autonomía e independencia en las labores.

Amén de esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Luis Fernando Salazar Ramírez, Jhon Edwin Martínez Ramírez y Martha Lucía Medina Grisales y el interrogatorio de parte del accionante, quienes aseguraron que este laboraba como médico general, atendía los pacientes de la ESE en igualdad de condiciones de tiempo, modo y lugar que los médicos de planta, cumplía horario, recibía órdenes de los directivos o coordinadores.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, si bien el accionante se vinculó a la ESE Salud Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el actor se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[11], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en tres períodos, con una interrupción de 103 y 45 días hábiles, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[13] que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»; y de la SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021, que determinó «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno, por cuanto hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Al respecto, se tiene que desde la finalización de los dos primeros períodos (30 de septiembre de 2008 y 7 de noviembre de 2009, respectivamente) y la reclamación presentada (6 de enero de 2015) trascurrieron más de tres años[14], lo que no ocurrió con el último interregno laborado, pues desde su culminación (30 de septiembre de 2012) hasta la mencionada petición no se superó el término prescriptivo.

Bajo tales argumentos, la sentencia de primera instancia será modificada. Por otra parte, a pesar de que el Tribunal de instancia especificó las prestaciones sociales pagaderas al accionante, en atención a la competencia absoluta otorgada en virtud de la interposición de la alzada por ambas partes, procede la Sala a realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[15], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[16], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[17], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[18], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[19], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[20].

Frente al reconocimiento de las primas, bonificaciones, cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[21], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[22], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un médico general de la ESE Salud Pereira (Risaralda), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el accionante a salud y pensión, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[23], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, aspecto que será objeto de modificación en este fallo. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[24], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se (i) modificará su parte decisoria así: el numeral cuatro, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los siguientes interregnos: desde el 10 de abril de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2008, del 4 de marzo al 7 de noviembre de 2009 y entre el 18 de enero de 2010 y el 30 de septiembre de 2012; y el numeral cinco para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 10 de abril de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012 (salvo sus interrupciones), en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[25] de esta sección; y (ii) revocará el numeral dos, para en su lugar, declarar que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales pagaderas al actor se configuró para los dos primeros períodos laborados.

De igual modo, revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jaime Andrés Salazar Ríos contra la Empresa Social del Estado (ESE) Salud Pereira (Risaralda), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Modifícase el numeral cuatro de la parte decisoria del fallo apelado, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los siguientes interregnos: desde el 10 de abril de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2008, del 4 de marzo al 7 de noviembre de 2009 y entre el 18 de enero de 2010 y el 30 de septiembre de 2012, de acuerdo con lo expuesto. 3º.

Modifícase el numeral cinco de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 10 de abril de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012 (salvo sus interrupciones), en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección, según las razones que anteceden. 4º.

Revócase el numeral dos de la parte decisoria de la sentencia apelada, para en su lugar, declarar que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales pagaderas al actor se configuró para los dos primeros períodos laborados, según los anteriores motivos. 5º. Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, de acuerdo con la motivación de este fallo. 6º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Al respecto, cita la sentencia de 27 de agosto de 2009, número interno 10230-05, con ponencia de la entonces consejera de Estado Bertha Lucía Ramírez de Páez. [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [7] No hubo interrupción en la prestación del servicio, por cuanto los días 28, 29 y 30 de junio de 2008 correspondieron a sábado, domingo y lunes festivo, respectivamente. [8] Cabe destacar que, si bien en la demanda y en la sentencia apelada se indicó como fecha final de la vinculación del actor el 30 de octubre de 2012, en el folio 78 del cuaderno anexo obra el acta de finalización y liquidación del contrato de prestación de servicios 1029-2012, conforme la cual, aquel vínculo finiquitó el 30 de septiembre anterior. [9] Cabe destacar que, si bien en la demanda y en la sentencia apelada se indicó como fecha final de la vinculación del actor el 30 de octubre de 2012, en el folio 78 del cuaderno anexo obra el acta de finalización y liquidación del contrato de prestación de servicios 1029-2012, conforme la cual, aquel vínculo finiquitó el 30 de septiembre anterior. [10] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). [11] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [12] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [13] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [17] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [18] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [19] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [20] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [21] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [22] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [23] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [24] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [25] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.