RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN POR APORTES / BENENFICIARO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE SERVIDOR PÚBLIC DEL ORDEN TERRITORIAL Nótese que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el accionante laboraba para el Hospital Garcés Navas I Nivel, que comportaba un establecimiento público del orden distrital, prestador del servicio de salud y que, por medio de acuerdo 17 de 10 de diciembre de 1997 del concejo de Bogotá, fue transformado en empresa social del Estado «[…] entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 […]», es decir, que dicho Hospital para tal época era una entidad descentralizada del orden territorial, por lo que carece de asidero jurídico lo alegado en el escrito de alzada, pues al accionado le es aplicable la prerrogativa contenida en el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, según la cual «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental», dada su condición de servidor público distrital.

Por lo tanto, comoquiera que el demandado para el 30 de junio de 1995 tenía 40 años de edad y 19 años y 1 mes de servicios, está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden de ideas, en atención a que para el 31 de diciembre de 2014 contaba con 60 años de edad y más de 20 años de labores (36 años, 1 mes y 27 días) en los sectores público y oficial y de manera independiente, su situación pensional se encontraba gobernada por la Ley 71 de 1988 y le asistía el derecho a obtener la denominada pensión de jubilación por aportes, tal como fue reconocida en el acto administrativo acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 8° CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04183-01(1638-19) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Demandado: PEDRO VARGAS NAVARRO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988; entrada en vigor del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (ff. 127 a 134) contra la sentencia de 4 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 111 a 126).

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 7 a 23 y 30 a 31). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Pedro Vargas Navarro, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución GNR 2340 de 7 de enero de 2015, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación al demandado de conformidad con la Ley 71 de 1988. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado reintegrar la totalidad de las sumas sufragadas en virtud del acto administrativo de reconocimiento pensional y a la entidad promotora de salud (EPS) Coomeva S. A. devolver lo pagado por concepto de aportes a salud, de manera indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la entidad actora que el demandado nació el 14 de septiembre de 1954 y le reconoció, mediante Resolución GNR 2340 de 7 de enero de 2015, pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988, pese a que no cumplía los requisitos legales para ello; decisión confirmada con Resolución GNR 57431 de 23 de febrero de 2016. Dice que el 22 de diciembre de 2015 y el 18 de mayo de 2016 solicitó del accionado su consentimiento para revocar de manera directa la aludida Resolución GNR 2340 de 2015, pero el 14 de enero de 2016 expresó no dar su autorización para tal propósito. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado la Constitución Política, el Acto legislativo 1 de 2005 y las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 797 de 2003. Para sustentar el concepto de violación, trascribe apartes jurisprudenciales acerca del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual debe armonizarse con el Acto legislativo 1 de 2005. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 56 a 63).

El accionado, a través de apoderado, se opone a las pretensiones y respecto de los hechos de la demanda, dice que algunos son ciertos y otros no. Asevera que el demandado para el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores del orden territorial) trabajaba en la Empresa Social del Estado Hospital Engativá II Nivel y tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.6 Providencia apelada (ff. 111 a 126).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 4 de diciembre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el accionado laboró desde el 6 de noviembre de 1981 hasta el 8 de febrero de 2001 en la Empresa Social del Estado Hospital Engativá II Nivel, «[…] lo que significa, que su vinculación fue del orden territorial, razón por la cual, para el funcionario, la Ley 100 de 1993, entró a regir el 30 de junio de 1995», fecha para la cual contaba con 40 años de edad.

Asimismo, al 25 de julio de 2005 (entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005) el demandado tenía más de 750 semanas de cotización (1497) y comoquiera que alcanzó la edad de los 60 años el 14 de septiembre de 2014 (momento para el que acreditaba más de 20 años de servicios públicos y privados), le asistía el derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, como se reconoció en el acto acusado. 1.7 Recurso de apelación (ff. 127 a 134).

Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpone recurso de apelación, en el que reitera los mismos argumentos planteados en el escrito introductorio, porque el demandado no colma los requisitos de transición de la Ley 100 de 1993 y para la pensión de vejez de la Ley 797 de 2003. De igual modo, insiste en la pretensión de devolución de los dineros pagados por el reconocimiento pensional, puesto que, desde antes de la presentación de la demanda, el accionado conocía de la ausencia de derecho a la pensión de jubilación, por lo que se encuentra desvirtuado el postulado de la buena fe.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con proveído de 28 de enero de 2019 (f. 136) y se admitió por esta Corporación, a través de auto de 19 de febrero de 2020 (f. 163), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 22 de febrero de 2021 (f. 187), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por Colpensiones[1]. 2.1.1 La demandante.

Colpensiones, a través de apoderada, reiteró los planteamientos expuestos en la alzada e insiste en que «[…] es evidente que el demandado el señor PEDRO VARGAS NAVARRO le fue reconocida una pensión de vejez mediante Resolución GNR 2340 del 7 de enero de 2015, en cuantía inicial de $4.202.487 con un ingreso base de liquidación de$5.603.316 al cual se aplica un porcentaje del 75% de conformidad con la ley 71 de 1988, e ingresando en la nomina del periodo 201502 en la central de pagos del banco POPULAR CP 2DA QUINCENA DE BOGOTA UNICENTRO CL 122 15 A 19, sin tener en cuenta el beneficiario no goza del régimen de transición y por consiguiente dicha prestación no se ajusta a derecho» (sic).

Que para el 1° de abril de 1994 «[…] el peticionario reunió 746 semanas y tenia tan solo 39 años, 6 meses y 18 días, siendo así no fue posible el estudio bajo la transición por no ser beneficiario de la misma, que en razón a lo anterior es procedente el estudio de la prestación a la luz de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se debe mantener la pensión de jubilación del accionado reconocida de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 71 de 1988; o, por el contrario, no colmó los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de su régimen de transición. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7°, dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.

Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que dispuso: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.

Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el demandado nació el 14 de septiembre de 1954 (CD en f. 6). b) Conforme a constancias de información laboral (CD en f. 6), el actor trabajó durante los siguientes períodos: |Empleador |Tiempo | |ESE Hospital San Rafael de |11/06/1979 – | |Cáqueza |10/06/1980 | |Instituto Colombiano de Bienestar|08/10/1980 – | |Familiar |15/03/1985 | |ESE Hospital Engativá II Nivel |06/11/1981 – | | |08/02/2001 | c) Mediante Resolución GNR 2340 de 7 de enero de 2015 (ff. 70 a 73), Colpensiones reconoció pensión de jubilación al accionado, a partir del 1° de enero de 2015, con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, se advierte que el demandado prestó los siguientes servicios (sin simultaneidad): |Empleador |Tiempo | |ESE Hospital San Rafael de |11/05/1979 – | |Cáqueza |10/06/1980 | |Instituto Colombiano de Bienestar|01/10/1980 – | |Familiar |15/03/1985 | |Hospital Garcés Navas I Nivel |06/11/1981 – | | |31/12-1995 | |Hospital Garcés Navas I Nivel |01/01/1996 – | | |22/09/1999 | |Instituto Colombiano del Siste |23/09/1999 – | | |27/12/1999 | |Hospital Garcés Navas I Nivel |01/10/1999 – | | |31/03/2000 | |Instituto Colombiano del Siste |01/04/2000 – | | |30/04/2000 | |Hospital Garcés Navas I Nivel |01/05/2000 – | | |30/09/2000 | |ESE Hospital Engativá II Nivel |01/01/2001 – | | |09/02/2001 | |Instituto Colombiano del Siste |01/07/2001 – | | |09/26/2001 | |Instituto Colombiano del Siste |01/10/2001 – | | |28/02/2004 | |Instituto Colombiano del Siste |01/03/2004 – | | |12/11/2009 | |Universidad del Bosque |13/11/2009 – | | |30/11/2014 | |Vargas Navarro Pedro |01/12/2014 – | | |31/12/2014 | De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandado nació el 14 de septiembre de 1954 y laboró en los sectores público y privado y realizó aportes en forma independiente, así: |Empleador |Tiempo |Años |Meses |Días | |ESE Hospital San Rafael de |11/06/1979 – | |11 |29 | |Cáqueza |10/06/1980 | | | | |Instituto Colombiano de Bienestar|08/10/1980 – |4 |5 |7 | |Familiar |15/03/1985 | | | | |Hospital Garcés Navas I Nivel |06/11/1981 – |14 |1 |25 | | |31/12/1995 | | | | |Hospital Garcés Navas I Nivel |01/01/1996 – |3 |8 |21 | | |22/09/1999 | | | | |Instituto Colombiano del Siste |23/09/1999 – | |3 |4 | | |27/12/1999 | | | | |Hospital Garcés Navas I Nivel |01/10/1999 – | |6 | | | |31/03/2000 | | | | |Instituto Colombiano del Siste |01/04/2000 – | |1 | | | |30/04/2000 | | | | |Hospital Garcés Navas I Nivel |01/05/2000 – | |5 | | | |30/09/2000 | | | | |ESE Hospital Engativá II Nivel |01/01/2001 – | |1 |8 | | |09/02/2001 | | | | |Instituto Colombiano del Siste |01/07/2001 – | |2 |25 | | |26/09/2001 | | | | |Instituto Colombiano del Siste |01/10/2001 – | |5 | | | |28/02/2004 | | | | |Instituto Colombiano del Siste |01/03/2004 – |5 |8 |11 | | |12/11/2009 | | | | |Universidad del Bosque |13/11/2009 – |5 | |17 | | |30/11/2014 | | | | |Vargas Navarro Pedro |01/12/2014 – | |1 | | | |31/12/2014 | | | | |Total tiempo de servicios |36 |1 |27 | Nótese que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el accionante laboraba para el Hospital Garcés Navas I Nivel, que comportaba un establecimiento público del orden distrital, prestador del servicio de salud y que, por medio de acuerdo 17 de 10 de diciembre de 1997 del concejo de Bogotá, fue transformado en empresa social del Estado «[…] entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 […]»[3], es decir, que dicho Hospital para tal época era una entidad descentralizada del orden territorial, por lo que carece de asidero jurídico lo alegado en el escrito de alzada, pues al accionado le es aplicable la prerrogativa contenida en el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, según la cual «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental», dada su condición de servidor público distrital.

Por lo tanto, comoquiera que el demandado para el 30 de junio de 1995 tenía 40 años de edad y 19 años y 1 mes de servicios, está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden de ideas, en atención a que para el 31 de diciembre de 2014 contaba con 60 años de edad y más de 20 años de labores (36 años, 1 mes y 27 días) en los sectores público y oficial y de manera independiente, su situación pensional se encontraba gobernada por la Ley 71 de 1988 y le asistía el derecho a obtener la denominada pensión de jubilación por aportes, tal como fue reconocida en el acto administrativo acusado.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia de 4 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Pedro Vargas Navarro, de conformidad con la parte motiva. 2°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Consultado en www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/listados/tematica2.jsp?subtema=24309&cadena =