AUXILIO DE CESANTÍAS – Finalidad / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE AUXILIO DE CESANTÍAS – Configuración / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE AUXILIO DE CESANTÍAS – Aplicación de la norma vigente al momento en que se causa El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.(…) la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su cancelación efectiva.

(…) El término a partir del cual resulta exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, (ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.

Al respecto, cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 76 PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS – No permite desconocer derechos laborales / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA Los entes territoriales son susceptibles de ser intervenidos económicamente por el Estado, lo cual implica, como en este caso, la posibilidad de que sean sometidos a un procedimiento de reestructuración, el cual se debe agotar conforme a las pautas que se establezcan en el marco legal para tal fin, cuyo acatamiento no puede servir de excusa para que los entes estatales desconozcan derechos laborales, bajo el fundamento de dar prevalencia al interés general sobre el particular (continuidad de la empresa) y atender sus créditos en aparente igualdad de condiciones, por el contrario, en consonancia con aquellas, dichas prerrogativas imponen su especial atención, puesto que propenden a garantizar la equidad del acuerdo y evitar el abuso del deudor en desmedro de los acreedores.(…) En el sub lite se observa que el actor no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 17 y 21 de octubre de 2014, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (1° de abril de 2005), por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en relación con el proceso de restructuración, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 19 - LETRA D / LEY 550 DE 1990 - ARTÍCULO 5 / ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2011 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00086-01(1301-19) Actor: JOHAN EDUARDO SIERRA SALCEDO Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – PERSONERÍA Y ALCALDÍA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías definitivas; cómputo del término de prescripción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 6 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9 y 55 a 58). El señor Johan Eduardo Sierra Salcedo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – personería y alcaldía, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] Acto Administrativo presunto o ficto producido por el silencio de la Personería Distrital de Barranquilla ante la petición formulada por el suscrito y radicada en esa entidad el día 17 de octubre de 2014, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la de presentación de la petición, se entiende que la respuesta es negativa de conformidad con lo reglado en el artículo 83 del C.P.A.C.A.» (sic); y del «[…] el oficio O.J. 3500, de fecha 4 de noviembre de 2014 y recibido el día 11 de noviembre de 2014, emanado del Jefe Oficina Jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a (i) sufragar la sanción moratoria «[…] consagrada en el Parágrafo del artículo segundo de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, reconocidas en la Resolución No. 010 del 21 de enero de 2005, a partir del día 02 de noviembre de 2004 fecha en la cual se hizo exigible la obligación por haber transcurrido después de la ejecutoria de las prestaciones sociales 45 días hábiles, sanción que debe corresponder a la suma que resulte de multiplicar un día de salario $28.309.oo, por cada día de retardo y mora en el pago de las cesantías definitivas»;

(ii) indexar la suma total adeudada por tal concepto y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los 188, 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] laboró para la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, desde el día 02 de enero de 2004 hasta el 06 de octubre de 2004 en el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO - CÓDIGO 52501 de la PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA» (sic).

Que «[…] le reconocieron mediante Resolución No. 010 del 21 de enero de 2005 las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales y le fue notificada el día 12 de junio de 2007 y contra la misma no se interpuso recurso alguno» (sic), empero no fueron canceladas. Afirma que «[…] presentó demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria laboral, a fin de que se librara mandamiento de pago a su favor y en contra de la ¨Personería Distrital de Barranquilla, según lo establecido mediante Resolución No. 449 del 29 de diciembre de 2004, modificada por la Resolución No. 010 del 21 de enero de 2005, la cual reconoció y ordenó el pago de la suma de $1.248.494.oo por concepto de cesantías definitivas.

El proceso fue llevado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, el cual mediante providencia del 21 de noviembre de 2013 declaró la nulidad de todo lo actuado y se dispuso a no librar mandamiento de pago en contra de la Personería Distrital de Barranquilla y el D.E.I.P. de Barranquilla por estar sometidos a la Ley 550 de 1999, dicha decisión fue apelada correspondiéndole la segunda instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Primera de Decisión Laboral, que en fecha 16 de septiembre de 2014 profirió sentencia confirmando la decisión tomada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla» (sic).

Que el 17 de octubre de 2014 pidió de la personería de Barranquilla y el 21 siguiente, de la alcaldía de ese Distrito la sanción moratoria por falta de pago de la aludida prestación, frente a lo cual la primera guardó silencio y la segunda negó su reclamación por medio del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 1º (parágrafo) y 2º (parágrafo) de la Ley 244 de 1995. Arguye que la personería de Barranquilla incumplió los plazos legales establecidos para el pago de las cesantías definitivas, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 82 a 88).

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – alcaldía, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, se refirió a los hechos en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y a los demás debe responder la personería de ese ente; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas prescripción de las cesantías definitivas, prescripción de la sanción moratoria y falta de obligatoriedad del Distrito en el pago de las cesantías definitivas, sanción moratoria y falta de solidaridad pretendida por el actor.

Por su parte, la personería de Barranquilla guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 Providencia apelada (ff. 264 a 277). El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 6 de julio de 2018, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, aunque no hay prueba del pago de las cesantías definitivas al accionante, la sanción moratoria se hizo exigible el 14 de abril de 2005, pero como la reclamación administrativa la formuló el 17 y 21 de octubre de 2014, operó la prescripción del derecho. 1.7 Recurso de apelación (ff. 286 a 289).

Inconforme con la anterior decisión, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que dentro del expediente está comprobado que el Distrito accionado no ha sufragado sus cesantías definitivas, por lo que aún existe esa obligación y la prescripción debe ser decretada en forma parcial, esto es, solo respecto de las porciones de la sanción dejadas de reclamar con anterioridad al 17 de octubre de 2011.

De igual modo, sostiene que el Distrito accionado estuvo sometido a Ley 550 de 1999 desde el 2001 hasta finales de 2017, por ende, el término de dicho fenómeno jurídico estuvo suspendido. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 15 de enero de 2019 (f. 291) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre siguiente (f. 303), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 315), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad demandada.

El Distrito accionado, por intermedio de apoderado, expresa que «[…] nos mantenemos en la postura jurídica que se propuesto desde que la Litis tuvo su génesis fundamento jurídico que busca que opere la excepción de prescripción de las cesantías definitivas, prescripción de la sanción moratoria y falta de obligatoriedad del distrito de barranquilla en el pago de las cesantías definitivas del accionante.

Tesis que tuvo bien adoptar en la sentencia proferida por el tribunal administrativo del atlántico donde declaro probada la excepción de prescripción extintiva» (sic). 2.1.2 Parte accionante. El actor, a través de su apoderado, trascribe los argumentos de alzada. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias; y de ser cierta la anterior hipótesis, establecer si operó el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción trienal. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Sanción moratoria. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[2], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[3], habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[4]; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[5], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[6], refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[7], adicionada y modificada por la 1071 de 2006[8], regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su cancelación efectiva.

Al respecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007[9], proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma como se contabiliza ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[10], en lo concerniente a la reclamación, explicó que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76[11], motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección[12], comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual resulta exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, (ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.

Al respecto, cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 3.3.2 Procedimiento de reestructuración de pasivos. Resulta oportuno precisar que el Congreso de la República, en virtud del artículo 150 (numeral 19, letra d)[13] de la Constitución Política, expidió la Ley 550 de 1990[14], mediante la cual se estableció un régimen que promovía y facilitaba la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales, con el propósito de asegurar la función social de las empresas[15] y obtener el desarrollo armónico de las regiones, intervención estatal autorizada por los postulados constitucionales contenidos en los artículos 334 (modificado por el artículo 1.º del Acto legislativo 3 de 2011) y 335, los cuales le arrogan al Estado la dirección general de la economía, lo que a su vez le permite cumplir sus fines esenciales[16].

El artículo 5° de la Ley 550 de 1990 determinó que los acuerdos de reestructuración son convenciones que se celebran «[…] a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo», los cuales son aplicables a las entidades territoriales, según su naturaleza y características, conforme a lo previsto en el artículo 58 ibidem, que preceptúa, entre otras, las siguientes reglas: 1.

En el caso del sector central de las entidades territoriales actuará como promotor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que sea necesario que se constituyan las garantías establecidas en el artículo 10 por parte de las dependencias o funcionarios del Ministerio. En todo caso las actuaciones del Ministerio se harán por conducto de personas naturales. […] 2.

Para efectos de la celebración del acuerdo, el Gobernador o Alcalde deberá estar debidamente facultado por la Asamblea o Concejo, autorización que comprenderá las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo. 3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras. […] 6.

Con posterioridad a la celebración del acuerdo no podrán celebrarse nuevas operaciones de Crédito Público sin la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme con lo señalado por la Ley 358 de 1997. 7. Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo: a) Mesadas pensionales; b) Servicios personales; c) Transferencias de nómina; d) Gastos generales; e) Otras transferencias; f) Intereses de deuda; g) Amortizaciones de deuda; h) Financiación del déficit de vigencias anteriores; i) Inversión. Para garantizar la prioridad y pago de estos gastos, el acuerdo puede prever que la entidad territorial constituya para el efecto una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba.

La determinación de los montos de gasto para cumplir con la prelación de pagos establecida, puede ser determinada para períodos anuales o semestrales en el acuerdo de reestructuración a fin de que pueda ser revisada en dichos períodos con el objeto de evaluar el grado de cumplimiento del acuerdo. […] 11. El acuerdo de reestructuración será celebrado entre la entidad territorial y los acreedores externos; y requerirá el voto favorable de la entidad territorial, que será emitido por el Gobernador o Alcalde según el caso, previas las facultades a que se refiere el numeral 2o. del presente artículo. […] 13.

Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho. […] 15.

Una vez se suscriba el acuerdo de reestructuración y durante la vigencia del mismo, la entidad territorial no podrá incurrir en gasto corriente distinto del autorizado estrictamente el acuerdo para su funcionamiento y el ordenado por disposiciones constitucionales. Asimismo, se tiene que uno de los efectos legales del citado convenio de reestructuración es que «[t]odas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social»[17].

Al respecto, esta sección[18] se pronunció así: Con base en las anteriores consideraciones y en la jurisprudencia trascrita se puede decir que si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos.

En otras palabras, no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que opte sí o sí por la renuncia de unos derechos que causó. Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550 son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (Artículo 34 Ley 550 de 1999). […] Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se ATIENDEN y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

Si lo hace con la excusa de ser la única forma de poder reconocer todas sus acreencias, se estaría aprovechando, irónicamente, de su situación crítica financiera y llevaría a que frente a su acreedor obtenga una posición dominante que no se compadece con el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550, en tanto no garantiza la equidad en el acuerdo. […] Así pues, la intención del Legislador siempre ha sido la de proteger las obligaciones adquiridas con justo título antes de llevar a cabo el respectivo Acuerdo, llegando inclusive hasta permitir la celebración de Acuerdos que tengan como objeto suspender, que no desconocer, ciertas prerrogativas laborales que tuviera el trabajador.

Cuánto menos no sería su intención de salvaguardar aquellas obligaciones que adquirió el deudor, no como consecuencia de una prerrogativa adquirida por el empleado, sino de una gracia que la ley le dio al cesante por el incumplimiento de su ex empleador en el pago de una prestación que por ley tiene derecho. La Organización Internacional del Trabajo – OIT- a través del Convenio C-173 de 1972, también se ha referido a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.

Ahí, la Conferencia General de la OIT subrayó la importancia de la protección de los créditos laborales en estos casos, y consagró en la Parte II, DE LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR MEDIO DE UN PRIVILEGIO, los créditos que deben protegerse en casos de insolvencia del empleador. Por ejemplo, el artículo 5 manifestó que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponda.

Con base en la normativa y jurisprudencia relacionada en este acápite resulta acertado concluir que los entes territoriales son susceptibles de ser intervenidos económicamente por el Estado, lo cual implica, como en este caso, la posibilidad de que sean sometidos a un procedimiento de reestructuración, el cual se debe agotar conforme a las pautas que se establezcan en el marco legal para tal fin, cuyo acatamiento no puede servir de excusa para que los entes estatales desconozcan derechos laborales, bajo el fundamento de dar prevalencia al interés general sobre el particular (continuidad de la empresa) y atender sus créditos en aparente igualdad de condiciones, por el contrario, en consonancia con aquellas, dichas prerrogativas imponen su especial atención, puesto que propenden a garantizar la equidad del acuerdo y evitar el abuso del deudor en desmedro de los acreedores. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 449 de 29 de diciembre de 2004 (ff. 163 a 165), mediante la cual la personería de Barranquilla le reconoce las cesantías definitivas, entre otras prestaciones sociales, por el monto de $682.307 por sus servicios prestados como secretario ejecutivo del 2 de enero al 6 de octubre de 2004, decisión corregida con Resolución 10 de 21 de enero de 2005 (ff. 161 y 162), en el sentido de que la suma por prestaciones sociales era del $1.248.494 (sin que se modificara la de las cesantías), notificada el 31 de los mismos mes y año. b) Oficio 20160520315891 de 1° de abril de 2016, por el cual la Fiduciaria La Previsora SA indica que, revisado su sistema, no encontró ningún registro de pago respecto del demandante (f. 172). c) Oficio SH-OC-361-2016 de 19 de octubre de 2016, con el que la secretaría de hacienda de Barranquilla informa que, consultado el software contable del Distrito, no se halló pago por concepto de cesantías definitivas a favor del actor (f. 209). d) Escritos de 17 y 21 de octubre de 2014 (ff. 16 y 17), por los cual el demandante formuló ante la personería y alcaldía de Barranquilla, en su orden, peticiones con el propósito de que le fuera concedida la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías definitivas, frente a las cuales la primera guardó silencio y la segunda negó lo reclamado con oficio 3500 de 4 de noviembre del mismo año (ff. 18 y 19).

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor laboró para la personería de Barranquilla, en forma ininterrumpida, desde el 2 de enero hasta el 6 de octubre de 2004; (ii) por medio de Resolución 449 de 29 de diciembre de 2004 de ese organismo de control territorial, se le reconocieron sus cesantías definitivas por la suma de $682.307;

(iii) según oficios de la Fiduciaria La Previsora SA y la secretaría de hacienda de Barranquilla, no se encontró ningún registro de pago por dicho concepto a favor del demandante; y (iv) a través de escritos de 17 y 21 de octubre de 2014, formuló ante la personería y alcaldía de Barranquilla peticiones con el propósito de que le fuera concedida la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías definitivas, frente a las cuales la primera guardó silencio y la segunda negó lo reclamado con oficio 3500 de 4 de noviembre del mismo año Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios en la personería de Barranquilla del 2 de enero al 6 de octubre de 2004, y en tal virtud, de acuerdo con la normativa referida en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria.

Sea lo primero advertir que por medio de Resolución 449 de 29 de diciembre de 2004, la alcaldía de Barranquilla reconoció unas cesantías definitivas al demandante, actuación a partir de la cual debe contabilizarse el término para su pago, de conformidad con el marco jurídico del acápite que antecede, habida cuenta de que en este caso no obra una petición del empleado en ese sentido (ni se incluye fecha alguna sobre esta en aquella Resolución).

Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega el accionante: |Resolución que reconoce las cesantías |29 de diciembre de | |definitivas |2004 | |Término para notificar la resolución (12 |17 de enero de 2005 | |días[19]) | | |Término ejecutoria de la resolución (5 |24 de enero de 2005 | |días) | | |Término para efectuar el pago (45 días) |31 de marzo de 2005 | |Petición de sanción moratoria |30 de noviembre de | | |2011 | Por consiguiente, la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 62 días hábiles después de expedida la resolución de reconocimiento de la mencionada prestación, pues como esta fue emitida el 29 de diciembre de 2004, debía ser notificada a más tardar el 17 de enero de 2005 y cobraría ejecutoria el día 24 siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 31 de marzo posterior para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna.

Ahora bien, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías (con el fin de que no opere la prescripción del derecho) se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme se dejó sentando por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[20], al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.

La mencionada disposición es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

En el sub lite se observa que el actor no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 17 y 21 de octubre de 2014, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (1° de abril de 2005), por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria[21].

En lo referente al argumento de alzada concerniente a que el término prescriptivo debe contabilizarse de modo diferente al realizado por el Tribunal de instancia, en atención a que el accionado estaba sometido a un procedimiento de reestructuración de pasivos, esta Sala no observa que el actor haya intervenido de manera alguna dentro de aquel, con el cual pueda entenderse que interrumpió el término prescriptivo, sino que, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, solo el 17 y 21 de octubre de 2014 formuló petición con el propósito del reconocimiento de la mencionada sanción, diferente es la demanda ejecutiva que formuló con el fin de lograr el pago de sus cesantías, circunstancia que lleva a concluir que no le asiste razón en su planteamiento.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 6 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso incoado por el señor Johan Eduardo Sierra Salcedo contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – personería y alcaldía, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntos a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [3] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, interno 528-14. [4] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01 (3221-15). [5] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [8] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [9] Expediente 276001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ. [10] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14). [11] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.

Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) sentencia de 30 de marzo de 2017, expediente 08001-23-33-000-2014-00332-01 (3815-15);

(ii) sentencia de 2 de marzo de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-00431-01 (1721-14); y (iii) sentencia de 26 de enero de 2017, expediente 08001-23-33-000-2013- 00790-01 (2621-15). [13] «Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; […]». [14] «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley». [15] De conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política, que prevé que «La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación». [16] Contenidos en el artículo 2º de la norma superior, consistentes en «[…] servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo». [17] Numeral 8°del artículo 34 de la Ley 550 de 1990. [18] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-0062-01, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [19] Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del Código Contencioso Administrativo.

Asimismo, en fallo de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (aunque dictado en el marco de la sanción moratoria para docentes, determinó la manera como debe contarse el plazo de la Administración para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas), se fijó como regla, entre otras, que el plazo que tiene la Administración para la notificación del acto que reconoce el auxilio de cesantías corre a favor de ella, pero una vez vencido se cuenta el de ejecutoria, por ende, «la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días». [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. [21] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1