CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desconfiguración / CONTRATO REALIDAD – Elementos / APLICACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD NO OTORGAR LA CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2170 DE 2002 ELEMENTOS DEL CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA Lo primero que ha de advertirse es que para llegar a una decisión favorable a los intereses de la demandante en un caso de «contrato realidad», ella debe observar lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, el cual prevé que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de dicho vínculo laboral debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
(…) No se allegó documento alguno con el que pudiese probar que prestó sus servicios personales a la demandada durante el tiempo que indica, habida cuenta de que no existe ninguna acreditación documental que sustente lapsos de trabajo con la Policía Nacional, por ende, no existe la más mínima certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ello sucedió, pues no aportó una orden o contrato que permita definir la clase de relación que supuestamente sostuvo con esa institución y tampoco presentó copia de los libros o listados de prendas que le entregaban para lavado, ni de las anunciadas recomendaciones que le entregaron sus miembros para acreditar su trabajo.
(…) De igual manera, no hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones de la actora y sus testigos, quienes dicen que hubo pagos en cheque, pero ello no puede corroborarse, por ejemplo, con copia de estos o extractos de la entidad financiera en la que se cobraban o algún soporte del recibido en la pagaduría de la institución de esos documentos o de los pagos en efectivo; es decir, no hay ninguna claridad acerca de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que existió una retribución por el servicio y la forma como aconteció. (…) En consecuencia, las pruebas allegadas no llevan al convencimiento de la configuración de los elementos propios de un contrato realidad, toda vez que no permiten deducir algún vínculo de la accionante con la Policía Nacional, en torno al cumplimiento de horario, la forma de remuneración o las condiciones en las que se desarrollaron las actividades endilgadas, máxime cuando lo cierto es que las labores de lavado de ropa de los alumnos de las escuelas o los uniformados no hacen parte del giro ordinario misional de esa institución. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 CONDENA EN COSTAS – Requiere demostrar temeridad o mala fe Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00758-01(1688-17) Actor: ZOILA ROSA CARTAGENA DE CORREA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 41 a 56). La señora Zoila Rosa Cartagena de Correa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio «[ ] S-2012-042321 del 23 de febrero de 2012, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión sanción, mesadas pensionales, indemnización por despido injusto, la liquidación de las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones por todo el tiempo laborado, la sanción moratoria del Art. 99 de la Ley 50 de 1990 [y del] Art. 65 del C.S.T., los aportes a la seguridad social ante el Instituto de Seguro Social [y] salarios insolutos [ ]» (sic para toda la cita).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada que le pague «[…] pensión sanción, mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas, indemnización por despido injusto», prestaciones sociales (cesantías y sus intereses, primas de servicio y vacaciones), sanciones moratorias, aportes a seguridad social ante el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) y salarios insolutos; lo anterior, junto con los ajustes de valor y las costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 28 de agosto de 1930 y «[…] prestó servicios personales para la POLICÍA NACIONAL, en su sede Medellín [ ]» en las Escuelas Carlos Holguín y Carlos E. Restrepo, desde el 1°. de enero de 1980 hasta el 28 de noviembre de 1999, como lavandera de la ropa de los alumnos y auxiliares de dichas escuelas. Que «[ ] todos los viernes recogía la ropa [ ] aproximadamente a 85 personas; la ropa era llevada para la casa [ ] y allí la lavaba, planchaba y organizaba [ ] iniciaba [ ] a las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. e iniciaba a planchar [ ] a las 7:00 p.m. terminando aproximadamente a las 2 o 3 de la madrugada, de viernes a jueves [ ] cumpliendo así a cabalidad su Jornada Ordinaria de trabajo [ ]» (sic).
Dice que «[ ] la ropa que le entregaba a ella y a las demás compañeras para lavar estaban relacionadas en un listado hecho por la misma policía nacional, dando fe esto que sí eran trabajadoras de la demandada [ ]» (sic); además, la institución le pagaba a través de la pagaduría de las escuelas, «[ ] en ocasiones [ ] en efectivo o en cheques, devengando un salario correspondiente al salario mínimo [ ]»; forma de pago que fue «modificada de manera inconsulta por el Mayor Grisales, el 28 de Febrero del año 1996, desde ese momento en adelante se le informó a la demandante que de Bogotá habían dado la orden de no pagar más la lavada y planchada de la ropa y los uniformes de los alumnos de dicha Institución, que ese gasto corría por cuenta de cada uno de ellos [ ]» (sic); por tanto, existió «una relación laboral conocida como contrato de trabajo a domicilio».
Afirma que «[ ] en varias ocasiones en las cuales [ ] solicito a algún Sargento u Oficial de la Compañía una carta de recomendación, le fue dada por estos sin ningún problema, cartas en las cuales se reconoce la vinculación de la demandante con la Policía Nacional, en el oficio de lavandera [ ]» (sic). Que la demandada nunca la afilió a seguridad social, «[ ] razón por la cual la Entidad demandada deberá cancelar la pensión sanción consagrada en el Artículo 267 del C.S.T., desde la fecha en que la demandante cumplió los 50 años de edad, o desde la fecha del retiro; de igual forma, en caso de no salir avante dicha pensión, la demandada deberá pagar los aportes de I.V.M. a órdenes del I.S.S. por todo el tiempo laborado [ ]».
Agrega que «[ ] la POLICÍA NACIONAL, por intermedio del Mayor Grisales, el [ ] 28 de Noviembre de 1999, le informó [ ] que por directrices del Comandante de la Policía de Bogotá se le terminaba el contrato de trabajo, esto por cuanto no iba a seguir asumiendo la Institución estos gastos [ ]» (sic), lo cual configuró un despido injusto. Que «[ ] envió un escrito solicitando el pago de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la presente demanda ante la Entidad demanda, obteniendo como respuesta la negativa de todas y cada una [ ]» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 14, 22, 23, 38, 64, 65, 101, 102 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo; 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 7º. de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990 y 22 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[ ] cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación laboral de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador el derecho a reclamar una indemnización. En efecto la POLINIA NACIONAL negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, aduciendo que entre ellos y la actora no existió relación laboral alguna, y que simplemente se trató de un contrato de prestación de servicios, cuando la realidad es otra, pues la vinculación del demandante es una verdadera relación laboral en atención a las características específicas bajo las cuales se desarrolló la relación laboral que ligo a las partes [ ]» (sic para toda la cita). 1.2 Contestación de la demanda.
(ff. 78 a 87). La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos de la demanda dice que algunos son ciertos, otros no, unos de manera parcial y los demás deben probarse; y formuló las excepciones denominadas «prescripción, inexistencia del contrato laboral e inexistencia de los elementos estructurales de la relación laboral».
Arguye que «[…] la Policía Nacional no ha tenido relación o vínculo laboral alguno con la señora ZOILA ROSA CARTAGENA DE CORREA y nunca se generó la supuesta relación alegada, pues los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública, mediante una vinculación legal y reglamentaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y presupuestal, únicos elementos que darían lugar a la existencia de una relación laboral que genere la posibilidad de cancelar prestaciones sociales [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 173 a 180 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 26 de enero de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no se ha demostrado vinculación contractual, ni legal y reglamentaria de la demandante con la Policía Nacional, ni la prueba obrante en el proceso lleva a concluir que se configuren los elementos fundamentales que tipifican la relación laboral, tales como la prestación personal y directa del servicio, la continuada dependencia y/o subordinación y la remuneración, motivo por el cual no se puede predicar que [ ] haya quedado desprotegida o que se hayan vulnerado sus garantías mínimas laborales [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 185 a 188).
La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y añade que «[…] teniendo en cuenta la naturaleza del servicio, la entidad contratante, no podía delegar en otra persona las funciones a ella encomendadas [ ] así mismo quedó demostrado que todos y cada uno de los implementos requeridos para desarrollar la función [ ] eran suministrados por la entidad accionada [ ]» y la accionante «[ ] tenía una remuneración del salario mínimo legal mensual vigente [ ]».
Igualmente, «[ ] la prestación del servicio fue de manera continua e ininterrumpida, y que la Policía Nacional era quien hacía entrega de la ropa a lavar y planchar, asimismo, era la entidad, por medio de los policiales que entraban a vigilar que la demandante cumpliera el horario, que era superior a ocho horas diarias, [ ] y el cumplimiento de las funciones de la demandante [ ]»; por tanto, «[ ] la unión que se dio entre las partes no fue otra que un contrato realidad, independientemente de que exista o no esta figura jurídica en la policía nacional [ ]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de febrero de 2017 (f. 189) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto de 2019 (f. 194), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 200), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el pago de pensión sanción, prestaciones sociales e indemnizaciones por los servicios de lavandería de ropa que aduce haber prestado en las Escuelas «Carlos Holguín y Carlos E. Restrepo» de la Policía Nacional en Medellín (Antioquia), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, no acreditó los elementos propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[1], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[2].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[3] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la accionante que da cuenta de que nació el 28 de agosto de 1930 [f. 21]. b) Escrito enviado por correo certificado el 13 de febrero de 2012 (ff. 15 a 17), por medio del cual la accionante deprecó de la Policía Nacional el reconocimiento de «[ ] las prestaciones sociales dejadas de percibir incluyendo los demás conceptos que por el retardo en el pago de las mismas se hubiesen podido acarrear, y la pensión sanción de acuerdo con el artículo 267 del Código Laboral [ ]» (sic). c) Oficio S-2012-042321-DIPON ARPRE GROIN 22 de 23 de febrero de 2012, suscrito por el jefe del grupo de orientación e información de la secretaría general de la Policía Nacional, en el cual niega la anterior reclamación porque «[ ] verificado el Sistema de Talento Humano de la Policía Nacional, no le figura relación laboral con la misma [ ]» y «[ ] la prestación de servicios a la que hace alusión no contaba con una intensidad horaria establecida, así las cosas es preciso aclarar que bajo la normatividad vigente no se puede que de la existencia de una prestación de servicio no continuo, sin intensidad horaria, se desprenda una situación legal y reglamentaria, lo que resulta, a todas luces, un imposible jurídico [ ]».
Por tanto, concluyó que «[ ] no existió como tal un contrato de prestación de servicios, el cual no generó subordinación y dependencia con la misma [ ]» (ff. 18 a 20). d) El 10 de julio de 2014 el jefe de asuntos jurídicos de la Escuela “Carlos Holguin Mallarino” de la Policía Nacional, ubicada en Medellín (Antioquia) informó que «[ ] revisados los archivos en la Escuela de Policía Carlos Eugenio Restrepo, lugar donde reposan los antecedentes de esta Unidad, se verificó desde el 01-01-1980 hasta el 28/11/1999 los antecedentes de la señora Zoila Rosa Cartagena de Correa [ ] no se encontró ningún antecedente como contrato o similar que demuestre una relación laboral entre la señora antes mencionada y las Escuelas de Policía Carlos Eugenio Restrepo y Carlos Holguín Mallarino [ ]» (f. 97). e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras María Luz Mila Correa Cartagena y Ana Sofía Pedraza Pedraza, quienes adujeron ser la hija y compañera en los oficios de lavandería de la actora y relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de aquella en el lavado de ropa en las aludidas escuelas de la Policía Nacional, la forma de remuneración, quién y dónde le entregaban las prendas, los días de recogida y entrega de estas, el lugar y la manera como desarrollaba sus actividades y quién proveía los suministros para tal efecto (ff. 144 a 148 y CD en f. 149).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante afirma haber cumplido funciones de lavado de ropa de los alumnos y uniformados de las Escuelas de Policía Carlos Eugenio Restrepo y Carlos Holguín Mallarino de la ciudad de Medellín, desde el 1°. de enero de 1980 hasta el 28 de noviembre de 1999, bajo la subordinación y dependencia de la Policía Nacional, en la modalidad de contrato de prestación de servicios; por lo que el 13 de febrero de 2012 solicitó de dicha institución el reconocimiento de «las prestaciones sociales dejadas de percibir incluyendo los demás conceptos que por el retardo en el pago de las mismas se hubiesen podido acarrear, y la pensión sanción de acuerdo con el artículo 267 del Código Laboral», lo cual fue negado a través de oficio S-2012-042321-DIPON ARPRE GROIN 22 de 23 de febrero de 2012, suscrito por el jefe del grupo de orientación e información de la secretaría general.
Lo primero que ha de advertirse es que para llegar a una decisión favorable a los intereses de la demandante en un caso de «contrato realidad», ella debe observar lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, el cual prevé que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de dicho vínculo laboral debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia que no fue cumplido por la actora, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993[4], no se allegó documento alguno con el que pudiese probar que prestó sus servicios personales a la demandada durante el tiempo que indica, habida cuenta de que no existe ninguna acreditación documental que sustente lapsos de trabajo con la Policía Nacional, por ende, no existe la más mínima certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ello sucedió, pues no aportó una orden o contrato que permita definir la clase de relación que supuestamente sostuvo con esa institución y tampoco presentó copia de los libros o listados de prendas que le entregaban para lavado, ni de las anunciadas recomendaciones que le entregaron sus miembros para acreditar su trabajo.
Tampoco adosó la actora soportes de pago, recibos de consignación, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse su vinculación con la accionada durante el lapso que enuncia en la demanda. Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[5], los contratos estatales deben constar por escrito, solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que aún para el caso del funcionario de hecho, se deben aportar una serie de pruebas que permitan establecer con certeza que el servicio fue prestado.
De igual manera, no hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones de la actora y sus testigos, quienes dicen que hubo pagos en cheque, pero ello no puede corroborarse, por ejemplo, con copia de estos o extractos de la entidad financiera en la que se cobraban o algún soporte del recibido en la pagaduría de la institución de esos documentos o de los pagos en efectivo; es decir, no hay ninguna claridad acerca de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que existió una retribución por el servicio y la forma como aconteció. Aunado a lo anterior, la Sala estima que los dos testimonios de las señoras María Luz Mila Correa Cartagena y Ana Sofía Pedraza Pedraza no se hallan apoyados en otros medios de prueba y, en esa medida, no respaldan la posibilidad efectuar algún reconocimiento en favor de la actora.
En consecuencia, las pruebas allegadas no llevan al convencimiento de la configuración de los elementos propios de un contrato realidad, toda vez que no permiten deducir algún vínculo de la accionante con la Policía Nacional, en torno al cumplimiento de horario, la forma de remuneración o las condiciones en las que se desarrollaron las actividades endilgadas, máxime cuando lo cierto es que las labores de lavado de ropa de los alumnos de las escuelas o los uniformados no hacen parte del giro ordinario misional de esa institución. Por último, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[6], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Zoila Rosa Cartagena de Correa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas a la demandante, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [2] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [3] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [4] De acuerdo con tales formalidades, los contratos estatales deben constar por escrito.
Las normas en mención son las siguientes: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]». [5] Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998-08976-01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).
Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado». [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1