ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO FÁCTICO - No se enmarca en ninguna de las causales de nulidad [L]a sentencia SU-026 de 2021 no se plantea una nueva tesis en relación con la improcedencia de la acción de tutela cuando el asunto es susceptible de ventilarse a través del recurso extraordinario de revisión, sino que se reiteró la regla jurisprudencial según la cual el mecanismo de amparo es improcedente en aquel evento en el que el recurso extraordinario de revisión constituya un medio de defensa idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental al debido proceso.

Lo anterior nos lleva a concluir que la sentencia SU-026-21 no incorporó una regla para determinar la improcedencia de la acción de tutela, pero si reafirmó el deber del juez de adelantar sobre el particular un examen específico en cada caso concreto. Significa lo anterior que para arribar a la conclusión de improcedencia del mecanismo de amparo es necesario examinar no solo las reglas sino las sub reglas jurisprudenciales existentes, para de esta manera determinar si la transgresión alegada es susceptible de protegerse por la concurrencia de alguna de las causales previstas por el legislador para el recurso extraordinario.

En este contexto, cabe resaltar que, de acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-026 de 2021, la idoneidad del recurso extraordinario de revisión cuando se alega la vulneración del derecho fundamental al debido proceso dependerá de que la protección de ese derecho pueda enmarcarse dentro de una de las casuales previstas en el artículo 250 del CPACA.

(…) Quiere decir lo anterior que no toda violación al debido proceso puede ser tramitada a través del recurso extraordinario de revisión, pues la eventualidad que se presente debe necesariamente enmarcarse dentro de las causales de revisión consagradas en el artículo 250 del CPACA. En armonía con lo expuesto se pone de relieve que la sentencia SU- 026 de 2021 no se pronunció sobre el alcance de la causal quinta de revisión, dado que ha sido la jurisprudencia de esta Corporación la que se ha pronunciado al respecto.

(…) Asimismo, se advierte que, en sentencia de 7 de abril de 2015, también la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo que la falta de congruencia entre la parte considerativa y la resolutiva de una sentencia, puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA.

Adicionalmente, en sentencia de 1º de agosto de 2017, la misma Sala Plena admitió que otros supuestos en los que se configura la causal quinta de revisión son los siguientes: (i) cuando el juez declaró la caducidad del medio de control, apartándose del precedente jurisprudencial vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y (ii) cuando el juez profirió sentencia pese que se había configurado la caducidad del medio de control, ya que en este último carecía de competencia para hacerlo.

Por último, en el fallo de unificación de 8 de mayo de 2018, la Sala Plena de esta Corporación admitió como otro evento configurativo de la causal quinta de revisión, aquel asociado a que se profiera «un fallo inhibitorio injustificado», y la misma providencia señaló que es posible la configuración de esta causal cuando se estructuren los siguientes supuestos: (i) que la decisión judicial sea una sentencia respecto de la cual no proceda recurso de apelación;

(ii) que se alegue una nulidad procesal o constitucional, y (iii) que dicha nulidad tenga su origen en la sentencia o que «la parte afectada, bajo motivo invencible, no hubiera podido alegarla». En ese orden de ideas, se tiene que en el sub examine la vulneración del derecho fundamental al debido proceso tiene su génesis en que la autoridad judicial presuntamente incurrió en un defecto fáctico cuando concluyó que la declaración extrajudicial rendida por el señor [J.O.G.] carecía de eficacia probatoria para demostrar que la muerte de [L.A.C.O.] fue producida por agentes de la Policía Nacional.

Estos argumentos, aunque efectivamente parten de la premisa consistente en que se afectó el derecho fundamental al debido proceso, ciertamente no se pueden enmarcar dentro de la causal quinta de revisión porque no se está alegando que el juez contencioso hubiese incurrido en una causal de nulidad procesal o constitucional en dicha providencia y, además, porque esta Corporación no ha señalado en su jurisprudencia que los conflictos asociados a yerros en la valoración probatoria son susceptibles de ser encausados dentro de la referida causal de revisión. La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la providencia censurada fue notificada a través de edicto fijado desde el 21 – 25 de enero de 2021, mientras que esta solicitud de amparo fue radicada el 21 de julio de 2021, es decir dentro de los 6 meses.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / RATIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [E]n la impugnación no se hizo alusión al desconocimiento del precedente, sino que únicamente se reprochó el análisis efectuado por el juez de primera instancia sobre el defecto fáctico.

Por este motivo, la Sala solo analizará si, la decisión enjuiciada incurrió en el presunto defecto fáctico. (…) De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

(…) Descendiendo al sub judice, se observa que -en resumen- el accionante señaló que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación incurrió en un defecto fáctico cuando concluyó que la declaración extrajudicial rendida por el señor [J.O. G.] carecía de eficacia probatoria para demostrar que la muerte de [L.A.C.O.] fue producida por agentes de la Policía Nacional, porque la citada prueba no fue ratificada en el proceso -conforme a lo establecido en el artículo 299 del CPC- y tampoco se encuentra corroborada con otra prueba existente en el plenario.

En relación con lo anterior, el accionante insistió en que dicha prueba sí tenía eficacia probatoria y que, además, el juez contencioso estaba en la obligación de decretar de manera oficiosa el testimonio del señor [J.O.G.], en cumplimiento de las obligaciones del juez como conductor del proceso. De otro lado, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia impugnada, señaló que, aunque la declaración extrajudicial que rindió [J.O. G.] ante la Notaria Octava de Bucaramanga el 17 de julio de 2001 tenía eficacia probatoria, lo cierto es que dicha prueba era insuficiente para acreditar que la muerte de [L.A.C.O.] fue producida por agentes de la Policía Nacional porque no brindaba la certeza suficiente.

(…) Así las cosas, esta Sala considera que la sentencia objeto de tutela, de fecha 4 de diciembre de 2021, no incurrió en el defecto fáctico denunciado porque, aunque la providencia referida se abstuvo de valorar la declaración extrajudicial rendida por el señor [J.O.G.], lo cierto es que dicha versión de los hechos no tiene la entidad suficiente de demostrar que la muerte del señor [L.A.C.O.] era imputable al Estado.

Cabe resaltar que en el interior del proceso contencioso no obra ninguna prueba -a excepción de la declaración extrajudicial- que relacione la muerte del occiso con la conducta de agentes de la Policía Nacional, por lo que es evidente que dicha declaración extrajudicial es insuficiente para brindar total certeza acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que falleció [C.O.] y de la responsabilidad del Estado por esa muerte.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04735-01 (AC) Actor: FLOR MARÍA SALÓN DE CARREÑO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD JUDICIAL – CONFIRMA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA – NO SE CONFIGURA DEFECTO FÁCTICO EN EL SUB JUDICE Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado judicial, por los señores Flor María Salón De Carreño, Rubiela Carreño, Freddy Carreño, Antonio Carreño, Ariel Carreño, Omaira Carreño y Cecilia Carreño, en contra de la sentencia de 20 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. Los ciudadanos Flor María Salón De Carreño, Rubiela Carreño, Freddy Carreño, Antonio Carreño, Ariel Carreño, Omaira Carreño y Cecilia Carreño, a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 4 de diciembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A en el interior del proceso de reparación directa Nro. 68-001-23-31-000-1996-12380-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Mencionaron que el 14 de noviembre de 1994 el señor Luís Antonio Carreño Ríos salió de su casa, en horas de la madrugada, hacia la plaza central de mercado de Bucaramanga para iniciar su jornada laboral. 2.2.

Refirieron que esa mañana no llegó a su destino porque su cuerpo fue encontrado sin vida en una de una de las calles por las que transitaba para llegar a su trabajo. 2.3. Señalaron que por rumores conocieron que la causa de la muerte de su ser querido había sido consecuencia de un intercambio de disparos entre unos agentes de la Policía Nacional con unos delincuentes que transitaban por el sector. 2.4.

Con base en lo anterior, los accionantes presentaron demanda de reparación directa, con el propósito de que se declarara la responsabilidad administrativa de la Policía Nacional por la muerte del señor Luís Antonio Carreño Ríos. 2.5. Afirmaron que uno de los testigos que presenció el hecho se negó a rendir su versión ante las autoridades judiciales.

Sin embargo, el 17 de julio de 2001 el señor Jacinto Ortega Gamboa compareció ante la Notaría Octava de Bucaramanga, ante la cual rindió declaración jurada en la que afirmó haber presenciado la forma en la que murió el señor Luís Antonio Carreño Ríos y señaló que el occiso falleció como consecuencia del intercambio de disparos entre agentes de la Policía Nacional y delincuentes. 2.6.

Comentaron que la declaración en cuestión fue aportada al proceso de reparación directa el 24 de septiembre de 2001, a través del testigo Jorge Pedraza quien manifestó que conocía sobre la declaración de una persona que había visto que el occiso falleció en un intercambio de disparos entre agentes de la Policía Nacional y delincuentes. 2.7.

Señalaron que, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. 2.8. Mencionaron que la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante, y que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, a través de la sentencia de 4 de diciembre de 2021, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.9.

Con base en lo anterior, sostuvieron que la sentencia de 4 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, incurrió en los siguientes defectos: i) defecto fáctico, y ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante solicitó lo siguiente: […] Que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo y defecto fáctico por no haber ejercido las amplísimas facultades oficiosas de las cuales disponía para ratificar y ampliar a declaración del testigo presencial de los hechos Jacinto Ortega Gamboa, las cuales eran en el caso concreto obligatorias y no potestativas, tal y como lo señala la jurisprudencia constitucional.

Que, en consecuencia, se ordene la designación de una nueva sala, integrada no por los mismos magistrados que dictaron la sentencia violatoria de los derechos fundamentales de los demandantes, ni por sus compañeros de Sección pertenecientes a otras subsecciones, sino por conjueces, con el fin de que ratifique el testimonio del señor Jacinto Ortega Gamboa y, posteriormente, dicte una nueva sentencia de segunda instancia totalmente independiente de la anterior […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. A través de auto de 18 de mayo de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela en contra de la sentencia de sentencia de 4 de diciembre de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Asimismo, se vinculó al Secretario General de la Policía Nacional para que se pronunciara sobre los hechos que motivaban la acción de amparo. 5.

Igualmente, se solicitó en calidad de préstamo al Tribunal Administrativo de Santander «copia del proceso de reparación directa 68001-23-31-000-1996-12380-00». V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se allegaron las siguientes intervenciones: 6.1. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del cosejero ponente de la decisión y mediante escrito de 30 de julio de 2021, rindió el informe en el que señaló lo siguiente: [ ] 9.

Conviene precisar que la demanda de tutela no tiene vocación de prosperidad, pues la sentencia objeto de censura está fundada en los lineamientos jurisprudenciales aplicables en ese momento y en el estricto apego a las garantías que informan el debido proceso, como puede apreciarse de su texto. 10. Es claro, que el fallo tutelado confirmó la sentencia del 3 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, porque luego de un riguroso análisis probatorio se concluyó que no se aportó prueba alguna en relación con las circunstancias en las cuales había resultado muerto el señor Luis Antonio Carreño Ríos, el 18 de noviembre de 1994, en la ciudad de Bucaramanga. 11.

Así, pues, la decisión de confirmar la sentencia que negó las pretensiones se basó en que no se allegó medio probatorio alguno a partir del cual se pudiera inferir la relación de causalidad entre el daño que originó la presente acción y conducta alguna realizada por autoridades de la entidad demandada que hubiese generado dicho daño; por tal razón, tampoco existió criterio de causalidad y/o de imputación que permita vincular conducta alguna o comportamiento de la Administración pública demandada para con los actos o hechos desencadenantes del daño, criterio que resulta indispensable para iniciar un examen de causalidad tendiente a la declaratoria de responsabilidad solicitada en la demanda. 12.

Así las cosas, en el proceso se presentó una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser atribuible al Estado bajo cualquier título de imputación hecho imputable a la propia omisión probatoria de la parte actora. 13. Cabe destacarse que de acuerdo con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el juez contencioso tiene la facultad de disponer que se practiquen las pruebas necesarias, pero únicamente para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, asunto que no se presentó en el caso objeto de análisis, toda vez que lo que hubo fue una ausencia total de prueba acerca de la acreditación de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, hecho imputable exclusivamente a su propio actuar. 14.

En ese sentido, debe resaltarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma legal, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir el aludido hecho al ente público demandado. 15.

Así las cosas, de la lectura del fallo cuestionado se evidencia que se profirió con estricto apego a la jurisprudencia aplicable al caso y con fundamento en el ordenamiento jurídico por el que debía regularse y decidirse, cuyos fundamentos quedaron consignados, de manera clara y precisa, en su parte motiva, razón por la cual y contrario a lo aseverado por aquél, ningún derecho fundamental resultó vulnerado en este caso y ello conduce a negar las pretensiones de la tutela [ ]. 6.2.

La Policía Nacional, a través del jefe del área jurídica y mediante escrito de 3 de agosto de 2021, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de tutela porque no cumplía con el requisito de inmediatez, ya que fue presentada después de siete meses. 6.3. De otra parte, sostuvo que no es cierto que se haya configurado un defecto fáctico en el sub lite porque, en su criterio, la Subsección accionada «valoró las pruebas Testimoniales y documentales aportadas en el proceso de reparación directa, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, asimismo expuso el valor asignado a cada una9, las cuales permitieron establecer que no existió pruebas pertinentes, conducentes y útiles demostrando que el impacto del proyectil de arma de fuego, tipo revólver calibre 38 que recibió y ocasionó el fallecimiento del señor LUIS ANTONIO CARREÑO RÍOS hubiese sido por un arma de dotación oficial perteneciente a la Policía Nacional o por algún miembro de esa Institución Policial».

VI. FALLO IMPUGNADO 7. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 20 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la acción de ampero porque no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente. 8. En relación con el defecto fáctico señaló: […] [L]a Sala evidencia que la aseveración de las autoridades accionadas, consistente en que no se probó que el hecho dañoso que motivó la instauración de la demanda de reparación directa 68001-23-31-000-1996-12380-00 le era atribuible al Estado, corresponde a una deducción razonable de los medios de convicción adosados a ese expediente ordinario, pues de ellos no se infiere que el deceso del señor Luis Antonio Carreño Ríos (q. e. p. d.) se derivó de una acción u omisión de agentes del Estado.

Si bien es cierto que en el expediente contencioso-administrativo resultó acreditado que la muerte del señor Carreño Ríos (q. e. p. d.) se causó como consecuencia de un disparo, también lo es que de los elementos de convicción practicados no era dable colegir que fue realizado por un policía, como lo afirman los actores, lo que pretendieron probar únicamente con testimonios, los cuales resultaron insuficientes, pues ninguno de los declarantes indicó que haya presenciado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se produjo el deceso de aquel, por el contrario, varios de ellos (como los de los señores Aníbal García Toloza y Angelmiro Román Chacón) señalaron que no sabían nada sobre ese acontecimiento.

(…) Ahora bien, los actores aducen que los señores magistrados demandados no analizaron la declaración que hizo el 17 de julio de 2001 el señor Jacinto Ortega Gamboa ante la Notaría Octava (8ª) del Círculo de Bucaramanga, en la que expresó que el 18 de noviembre de 1994 estaba en la vía en la fue encontrado el cuerpo del señor Carreño Ríos (q. e. p. d.) y evidenció que recibió un impacto de bala luego de que policías disparan contra unos presuntos delincuentes que perseguían.

Sobre ese documento, las autoridades accionadas indicaron que «carecía de eficacia probatoria», dado que no se surtió la ratificación de que trata el artículo 229 del CPC y lo allí aseverado no fue corroborado mediante otra prueba. Para la Sala la primera aseveración no tiene de asidero jurídico, toda vez de que si bien es cierto que el trámite señalado en la referida norma garantiza el principio de inmediación del juez con el testigo, también lo es que su falta de agotamiento no le impide a aquel valorar la respectiva declaración extrajuicio.

No obstante, se observa que con fundamento en lo afirmado por el señor Ortega Gamboa no era dable acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa 68001-23-31-000-1996-12380-00, pues lo dicho por él no brindaba certeza de que la muerte del señor Luis Antonio Carreño Ríos (q. e. p. d.) se produjo por un disparo realizado por un policía, toda vez que no existe otro medio de convicción que acredite ello.

Además, repercute de manera negativa en la credibilidad de lo narrado por el supuesto testigo, que su declaración se haya efectuado más de seis años después de la ocurrencia del siniestro, por pedido de los demandantes (como ellos lo indican en la solicitud de amparo), y que ponga de presente un supuesto enfrentamiento armado entre policías y ladrones, lo que impide inferir de manera inequívoca que fueron aquellos los que impactaron al difunto.

En ese orden de ideas, no resulta reprochable en esta instancia judicial la aseveración de las autoridades accionadas consistente en que carecía de eficacia probatoria la declaración extrajuicio del señor Jacinto Ortega Gamboa, pero en el entendido de que ello no se debe a que no se haya agotado la ratificación de que trata el artículo 229 del CPC, sino porque no brindaba certeza sobre la ocurrencia del hecho dañoso y la incidencia de un agente del Estado en él […]. 9.

De otro lado, y en relación con el defecto sustantivo por desconocimeinto del precedente, el a quo señaló: [ ] [L]a situación fáctica debatida en el aludido pronunciamiento fue diferente a la del proceso de reparación directa 68001-23-31-000-1996-12380-00, en el que no habían pruebas de las cuales fuera dable inferir que la muerte del señor fue causada por miembros de la Policía Nacional, las autoridades accionadas no estaban en el deber de atender la referida postura, máxime cuando el ordenamiento jurídico prevé de manera expresa que «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» y el Consejo de Estado ha indicado que en los procesos contencioso-administrativos el demandante debe probar que el daño antijurídico que pretende le sea resarcido fue causado por la Administración, presupuesto que, se reitera, no aconteció en ese trámite contencioso-administrativo.

Así las cosas, se evidencia que los magistrados demandados no desconocieron la postura jurisprudencial invocada por los accionantes, porque se emitió en un asunto con contornos fácticos diferentes al debatido en dicho expediente ordinario, sino que atendieron el criterio del Consejo de Estado, consistente en que la parte actora es la obligada a probar la responsabilidad extracontractual de la Administración en demandas de reparación directa [ ]. 10.

Con base en lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación negó las pretensiones de la presente acción de tutela. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 11. En contra de la decisión anterior, los accionantes, a través de su apoderado judicial y mediante escrito de 24 de septiembre de 2021, impugnaron la decisón de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 12. En primer lugar, señalaron que el juez de tutela en primera instancia, contrario a lo sostenido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, reconoció la validez probatoria de la declaración extrajudicial rendida por el señor Jacinto Ortega Gamboa. 13.

En ese orden de ideas, expusieron que, en aplicación del principio de non reformatio in pejus, esta autoridad judicial debía partir de la premisa de que la declaración extrajudicial rendida por el señor Jacinto Ortega Gamboa sí era válida para demostrar que la muerte del señor Luís Antonio Carreño Ríos, ya que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado así lo dispuso en la decisión impugnada. 14.

Expuesto lo anterior, indicaron que el motivo por el cual el a quo no accedió a amparar sus derechos fundamentales obedeció a que concluyó, erróneamente, que la declaración extrajudicial rendida por Jacinto Ortega Gamboa era insuficiente para tener probado que la causa de muerte del occiso fue producida por unos agentes de la Policía Nacional.

Al respecto señaló: [ ] La sentencia admite la plena validez probatoria de la declaración del testigo Jacinto Ortega Gamboa y de su contenido, por lo cual esta impugnación parte de esa base y solicita que en la segunda instancia y por ser la parte accionante impugnante única de dicha sentencia se parta también de esa base. En conclusión, debe partirse de la base de que efectivamente el testigo Jacinto Ortega Gamboa presenció el momento en que una patrulla de la Policía Nacional llegó al lugar e hizo uso de las armas de fuego, que unos sujetos venían siendo perseguidos por esa patrulla y que en esos momentos en que se desarrollaban tales hechos infortunadamente hizo su aparición la víctima, quien inocentemente venía a pie, como lo hacía todas las madrugadas -según fue informado por las restantes pruebas testimoniales- con rumbo hacia su lugar de trabajo.

Partiendo de esa base, es claro que la sentencia que falló el proceso ordinario sí incurrió en defecto fáctico, pues procedió a la denegación de las pretensiones indemnizatorias de la familia de la víctima no solo ignorando la existencia dentro del expediente de una prueba determinante que había ingresado a él con estricta sujeción a lo permitido por la ley procesal y sin primero haber desplegado, ante la existencia de esa prueba dentro del expediente, la más mínima actividad oficiosa encaminada a establecer la verdad verdadera de lo ocurrido.

Solo se limitó a echar de menos un trámite procesal. Queda perfectamente dilucidado, entonces, a la luz de la sentencia impugnada, que hubo un testigo presencial de los hechos en los que murió el señor Carreño, que ese testigo presencial se llama Jacinto Ortega Gamboa y que su declaración sí debió ser tenida en cuenta en su contenido por la Sala que falló el proceso ordinario de reparación directa contra la Policía Nacional [ ].

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia 15. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada, a través de apoderados judiciales, por los accionantes en contra de la sentencia de 20 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y, en armonía, con el Acuerdo 80 de 20193, respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos 16. De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento4, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 4 de diciembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, vulneró los derechos fundamentales del extremo accionante porque negó las pretensiones de la demanda, ya que concluyó que no se encontraba acreditada la responsabilidad de la Policía Nacional en la muerte del señor Luís Antonio Carreño Ríos. 17.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia genéricos y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 18. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20125, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 19.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 20. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 21.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 22.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión»8 que se encaje en dichos parámetros. 23.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 25. Los ciudadanos Flor María Salón De Carreño, Rubiela Carreño, Freddy Carreño, Antonio Carreño, Ariel Carreño, Omaira Carreño y Cecilia Carreño, a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 4 de diciembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A en el interior del proceso de reparación directa Nro. 68-001-23-31-000-1996-12380-01, que confirmó el fallo de primea instancia que había negado las pretensiones de la demanda.

VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 26. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala considera que en el sub lite se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: 26.1. Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. 26.2.

Las accionantes no tienen otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento común. 26.3. En este punto, la Sala considera pertinente resaltar que recientemente la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-026 de 2021, en la que reiteró los pronunciamientos anteriores -contenidos en las decisiones C-520 de 2009, T- 649 de 2011, SU-263 de 2015 y C-450 de 2019- a través de los cuales había señalado que el recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa es un medio judicial idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental al debido proceso.

Igualmente, se refirió a la semejanza entre la acción de tutela y el recurso extraordinario de revisión cuando el asunto objeto de discusión se encuentra asociado a la protección del derecho fundamental al debido proceso. En tal sentido indicó que dicha similitud condujo “a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”: […] [E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho […] (negrillas de la Sala de Decisión) 26.4.

En línea con lo anterior, en la sentencia SU-026 de 2021, se concluyó lo siguiente: [ ] la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso-administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión [ ]. (negrillas de la Sala de Decisión) 26.5.

Como se puede apreciar de la cita previamente transcrita, en la sentencia SU-026 de 2021 no se plantea una nueva tesis en relación con la improcedencia de la acción de tutela cuando el asunto es susceptible de ventilarse a través del recurso extraordinario de revisión, sino que se reiteró la regla jurisprudencial según la cual el mecanismo de amparo es improcedente en aquel evento en el que el recurso extraordinario de revisión constituya un medio de defensa idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental al debido proceso. 26.6.

Lo anterior nos lleva a concluir que la sentencia SU-026-21 no incorporó una regla para determinar la improcedencia de la acción de tutela, pero si reafirmó el deber del juez de adelantar sobre el particular un examen específico en cada caso concreto. 26.7. Significa lo anterior que para arribar a la conclusión de improcedencia del mecanismo de amparo es necesario examinar no solo las reglas sino las sub reglas jurisprudenciales existentes, para de esta manera determinar si la transgresión alegada es susceptible de protegerse por la concurrencia de alguna de las causales previstas por el legislador para el recurso extraordinario. 26.8.

En este contexto, cabe resaltar que, de acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-026 de 2021, la idoneidad del recurso extraordinario de revisión cuando se alega la vulneración del derecho fundamental al debido proceso dependerá de que la protección de ese derecho pueda enmarcarse dentro de una de las casuales previstas en el artículo 250 del CPACA.

En palabras de la referida corporación: [ ] Dicho recurso constituía en el presente caso el mecanismo de defensa idóneo y eficaz para controvertir las irregularidades originadas en la sentencia. Idóneo, porque los accionantes invocaron únicamente la protección del derecho al debido proceso, y la protección de este derecho podía encuadrase de manera integral dentro de una de las casuales del mencionado recurso.

Y eficaz, porque los accionantes no acreditaron ninguna circunstancia particular que hiciera desproporcionado acudir a este mecanismo extraordinario de defensa judicial; la complejidad jurídica del trámite de revisión y la duración del proceso no constituían una barrera de acceso a la justicia en su caso particular [ ]. 26.9. Quiere decir lo anterior que no toda violación al debido proceso puede ser tramitada a través del recurso extraordinario de revisión, pues la eventualidad que se presente debe necesariamente enmarcarse dentro de las causales de revisión consagradas en el artículo 250 del CPACA. 26.10.

En armonía con lo expuesto se pone de relieve que la sentencia SU- 026 de 2021 no se pronunció sobre el alcance de la causal quinta de revisión, dado que ha sido la jurisprudencia de esta Corporación la que se ha pronunciado al respecto. En tal sentido se tiene que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de mayo de 2011, precisó lo siguiente: […] En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación […]9. 26.11.

Asimismo, se advierte que, en sentencia de 7 de abril de 201510, también la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo que la falta de congruencia entre la parte considerativa y la resolutiva de una sentencia, puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA11. 26.12.

Adicionalmente, en sentencia de 1º de agosto de 201712, la misma Sala Plena admitió que otros supuestos en los que se configura la causal quinta de revisión son los siguientes: (i) cuando el juez declaró la caducidad del medio de control, apartándose del precedente jurisprudencial vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y (ii) cuando el juez profirió sentencia pese que se había configurado la caducidad del medio de control, ya que en este último carecía de competencia para hacerlo. 26.13.

Por último, en el fallo de unificación de 8 de mayo de 201813, la Sala Plena de esta Corporación admitió como otro evento configurativo de la causal quinta de revisión, aquel asociado a que se profiera «un fallo inhibitorio injustificado», y la misma providencia señaló que es posible la configuración de esta causal cuando se estructuren los siguientes supuestos: (i) que la decisión judicial sea una sentencia respecto de la cual no proceda recurso de apelación;

(ii) que se alegue una nulidad procesal o constitucional, y (iii) que dicha nulidad tenga su origen en la sentencia o que «la parte afectada, bajo motivo invencible, no hubiera podido alegarla». 26.14. En ese orden de ideas, se tiene que en el sub examine la vulneración del derecho fundamental al debido proceso tiene su génesis en que la autoridad judicial presuntamente incurrió en un defecto fáctico cuando concluyó que la declaración extrajudicial rendida por el señor Jacinto Ortega Gamboa carecía de eficacia probatoria para demostrar que la muerte de Luís Antonio Carreño Ortiz fue producida por agentes de la Policía Nacional. 26.15.

Estos argumentos, aunque efectivamente parten de la premisa consistente en que se afectó el derecho fundamental al debido proceso, ciertamente no se pueden enmarcar dentro de la causal quinta de revisión porque no se está alegando que el juez contencioso hubiese incurrido en una causal de nulidad procesal o constitucional en dicha providencia y, además, porque esta Corporación no ha señalado en su jurisprudencia que los conflictos asociados a yerros en la valoración probatoria son susceptibles de ser encausados dentro de la referida causal de revisión. 26.16.

La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la providencia censurada fue notificada a través de edicto fijado desde el 21 – 25 de enero de 2021, mientras que esta solicitud de amparo fue radicada el 21 de julio de 2021, es decir dentro de los 6 meses. 26.17. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. 26.18.

No se alega la existencia de una irregularidad procesal en el trámite de la tutea, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. 27. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela 28.

Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante en su escrito de impugnación. 29. Debe precisarse que, si bien los actores en su escrito de tutela señalaron que se incurrió en un desconocimiento del precedente y en un defecto fáctico, en la impugnación no se hizo alusión al desconocimiento del precedente, sino que únicamente se reprochó el análisis efectuado por el juez de primera instancia sobre el defecto fáctico.

Por este motivo, la Sala solo analizará si, la decisión enjuiciada incurrió en el presunto defecto fáctico. VIII.4.2.1. Análisis del defecto fáctico 30. De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. 31.

Descendiendo al sub judice, se observa que -en resumen- el accionante señaló que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación incurrió en un defecto fáctico cuando concluyó que la declaración extrajudicial rendida por el señor Jacinto Ortega Gamboa carecía de eficacia probatoria para demostrar que la muerte de Luís Antonio Carreño Ortiz fue producida por agentes de la Policía Nacional, porque la citada prueba no fue ratificada en el proceso -conforme a lo establecido en el artículo 299 del CPC- y tampoco se encuentra corroborada con otra prueba existente en el plenario. 32.

En relación con lo anterior, el accionante insistió en que dicha prueba sí tenía eficacia probatoria y que, además, el juez contencioso estaba en la obligación de decretar de manera oficiosa el testimonio del señor señor Jacinto Ortega Gamboa, en cumplimiento de las obligaciones del juez como conductor del proceso. 33. De otro lado, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia impugnada, señaló que, aunque la declaración extrajudicial que rindió Jacinto Ortega Gamboa ante la Notaria Octava de Bucaramanga el 17 de julio de 2001 tenía eficacia probatoria, lo cierto es que dicha prueba era insuficiente para acreditar que la muerte de Luís Antonio Carreño Ortiz fue producida por agentes de la Policía Nacional porque no brindaba la certeza suficiente. 34.

En el escrito de impugnación, los actores aducen que el juez constitucional en primera instancia está pasando por el alto el aforismo probatorio según el cual «los testigos no se cuentan, sino que se pesan». Además, insisten en que el juez constitucional no valoró las razones de fuerza mayor por las que el testigo se abstuvo de dar su versión de los hechos con anterioridad que, en síntesis, obedecieron al miedo que este tenía por su vida. 35.

En tal sentido, los accionantes insisten en que se incurrió en un defecto fáctico porque la declaración extrajudicial rendida por el señor Jacinto Ortega Gamboa sí era un medio probatorio válido y, pese a su validez, fue completamente ignorado por la autoridad judicial accionada. 36. En tal sentido, resulta indispensable señalar que, a la luz de lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la configuración de un defecto fáctico exige que el juez de la causa hubiese incurrido en un error ostensible, flagrante y de tal magnitud que, de no haberse cometido, la conclusión a la que se hubiese arribado sería completamente diferente. 37.

Lo anterior pone de presente que no toda discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el juez de la causa es susceptible de ser catalogado como un defecto fáctico. 38. Así las cosas, esta Sala considera que la sentencia objeto de tutela, de fecha 4 de diciembre de 2021, no incurrió en el defecto fáctico denunciado porque, aunque la providencia referida se abstuvo de valorar la declaración extrajudicial rendida por el señor Jacinto Ortega Gamboa, lo cierto es que dicha versión de los hechos no tiene la entidad suficiente de demostrar que la muerte del señor Luís Antonio Carreño Ortiz era imputable al Estado. 39.

Cabe resaltar que en el interior del proceso contencioso no obra ninguna prueba -a excepción de la declaración extrajudicial- que relacione la muerte del occiso con la conducta de agentes de la Policía Nacional, por lo que es evidente que dicha declaración extrajudicial es insuficiente para brindar total certeza acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que falleció Carreño Ortiz y de la responsabilidad del Estado por esa muerte. 40.

Aunado a lo anterior, habría que resaltar que, aunque en la declaración extrajudicial se señala que el hoy occiso habría fallecido en un intercambio de disparos entre agentes de la Policía Nacional y delincuentes, no se puede ignorar que la información suministrada por el declarante no fue sometida a la contradicción de la contraparte y, tal como se dijo en precedencia, es la única prueba que existe en el proceso que hace referencia a que la muerte del señor Carreño Ortiz fue consecuencia de la acción de agentes de la Policía. 41.

En ese sentido, la Sala considera que la valoración probatoria efectuada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resulta razonable y ajustada los principios de la sana crítica porque de las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa Nro. 68-001-23-31-000-1996-12380-01 no se podía concluir que la Nación – Ministerio de la Defensa Nacional – Policía Nacional era la responsable por la muerte del señor Luís Antonio Carreño Ortiz. 42.

Con base en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 20 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes del proceso, en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (15)