11001-03-15-000-2021-06084-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / APLICACIÓN CORRECTA DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [EL problema jurídico, consisten en establecer] [s]i en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Si ello es así, determinar si la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 91001-33-33- 001-2018-00088-01, vulneró los derechos fundamentales de la actora, al confirmar la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda.

(…) [P]ara la Sala es claro que, en el presente evento, no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que la decisión del Tribunal accionado se ajusta: (i) al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018, cuyo contenido modificó sustancialmente el criterio previamente adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, así como (ii) a las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

Ahora bien, resalta la Sala de Decisión que no es posible afirmar, como erróneamente lo hizo la parte actora, que, para el momento en que se profirió la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, tenía a su favor una situación jurídica consolidada o un derecho adquirido, por cuanto en la nueva postura jurisprudencial se consideró que la sentencia de 4 de agosto de 2010 desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Por lo anterior, no resulta viable deprecar que, «en sede de tutela, se ordene dar aplicación a la sentencia de unificación de 2010, cuando el precedente jurisprudencial allí señalado fue modificado mediante la sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto de 2018» y, en ese sentido, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte accionante relacionados con que no se le pueden aplicar los efectos de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, ya que fue precisamente esta sentencia la que fijó una nueva postura en lo referente al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con efectos retrospectivos, sin que se pueda predicar que tal determinación constituya una vulneración de derechos fundamentales de los pensionados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06084-00(AC) Actor: GLORIA INÍRIDA MONTEALEGRE ZARTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la acción de tutela presentada por la ciudadana Gloria Inírida Montealegre Zarta en contra de la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La ciudadana Gloria Inírida Montealegre Zarta solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, al acceso material a la justicia, a la igualdad, al mínimo vital, a una vida digna, al trabajo y a la justa pensión que coticé, a la seguridad social y al respecto y protección de los derecho adquiridos en materia pensional», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 91001-33-33-001-2018-00088-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Manifestó que laboró en la Rama Judicial por más de 32 años, desde el 1° de agosto de 1976 hasta el 30 de junio de 2017 (con algunas interrupciones). 2.

Informó que la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución número 59809 de 26 de diciembre de 2007; prestación económica que le fue reliquidada a través de la Resolución PAP-040775 de 28 de febrero de 2011, con el «75% del salario promedio de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios, incluyendo los factores de asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima especial, a partir del 1° de julio de 2007, pero supeditada a demostrar el retiro definitivo del servicio». 3.

Relató que, unilateralmente y sin su consentimiento, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante la UGPP, «desconoció lo anterior y expidió la resolución No. RDP-013335 de 17 de abril de 2018, ordenando reliquidar “la prestación pensional () en el 75% sobre el IBL conformado entre el 1° de julio de 2007 y el 30 de junio de 2017, incluyendo los factores de asignación básica, prima especial de servicios, bonificación por servicios prestados, bonificación por actividad judicial y bonificación judicial”». 4.

Precisó que, ante la anterior circunstancia, el 2 de mayo de 2018 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el propósito que se declarara la nulidad del acto administrativo demandado y que, como consecuencia de ello, se ordenara a la referida entidad liquidar su pensión de jubilación con el 75% de la asignación más alta del último año incluyendo todos los factores salariales. 5.

Expuso que el conocimiento del proceso contencioso le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, autoridad judicial que, mediante sentencia de 16 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. 6. Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal aquí accionado que, en sentencia de 27 de agosto de 2021, confirmó la decisión apelada. 7.

Afirmó que la anterior decisión vulneró sus garantías fundamentales invocadas, porque aplicó en su caso una tesis jurisprudencial regresiva y caprichosa, pese a que tenía un derecho adquirido, desconociéndose, además, que «los efectos retrospectivos no son absolutos sino imitados por el principio de constitucional de favorabilidad pensional». 8.

Manifestó que, habiendo sido reconocida su pensión de jubilación en el año 2011 bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971 y conforme a la jurisprudencia vigente para esa época -sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010-, no podía el Tribunal accionado aplicar los nuevos precedentes dictados en la materia, porque sería desconocer su derecho adquirido. 9.

Aseguró que el Tribunal accionado erró al afirmar que su derecho pensional se encontraba condicionado a retiro del servicio, toda vez que no distinguió entre el reconocimiento de la pensión y el disfrute de esta. III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] 1. Se amparen los derechos fundamentales referidos y los demás que llegaren a emerger del análisis constitucional del asunto, desconocido por la sentencia materia del amparo que suplico. 2.

En consecuencia, se deje sin efecto alguno la sentencia tutelada, disponiendo que el Tribunal profiera otra que supere los defectos atrás referidos, valorando en forma íntegra y adecuada todo el material probatorio y aplicando rectamente la ley y los precedentes jurisprudenciales, bajo absoluto respeto a los derechos adquiridos, haciendo un uso razonable de los principios de independencia y autonomía judicial que, como lo han reiterado las Altas Cortes, no son absolutos al encontrar sus límites en el mismo Estado Social de Derecho que los consagró. 3.

Expidiendo las demás órdenes que el Honorable Consejo de Estado, como Juez de Constitucionalidad, considere necesarias para la materialización y protección de los derechos fundamentales ya referidos […]. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 10 de septiembre de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora, en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la UGPP y al Juzgado Único Administrativo del Circuito de Leticia. En la misma providencia, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda la remisión inmediata de copia digital del proceso objeto de amparo.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Tribunal accionado, a través del magistrado ponente de la decisión aquí enjuiciada, rindió informe en el que manifestó que la acción de tutela bajo estudio está encaminada a promover un debate de tercera instancia, pues los hechos allí planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados en el interior del proceso contencioso.

Por lo anterior, solicitó que se declarara improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, al no satisfacer el requisito de la relevancia constitucional. Sin perjuicio de lo anterior, aseguró que en la decisión enjuiciada no se incurrió en ninguna causal de procedibilidad, ya que la misma se fundamentó en la jurisprudencia imperante en la actualidad sobre la materia, esto es, la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual se debe aplicar a los procesos que se encuentran en curso.

La UGPP, a través del subdirector de defensa judicial pensional de la entidad, rindió informe en el que indicó, en síntesis, lo siguiente: […] a. En la decisión adoptada por el “TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA”, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. c. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa respetando la doble instancia […].

El Juez Único Administrativo del Circuito de Leticia rindió informe en el que solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que este mecanismo constitucional se está ejerciendo como si se tratara de una tercera instancia. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la ciudadana Gloria Inírida Montealegre Zarta en contra de la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[3] y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 91001-33-33-001-2018- 00088-01, vulneró los derechos fundamentales de la actora, al confirmar la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[4], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[6].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[7]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El defecto sustantivo y los presupuestos para la afectación del derecho al debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales 18.

En lo concerniente al defecto sustantivo[8], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador». 19.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[9], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional. 20.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: […]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]. 21.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: […] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]. [10] (Resalta la Sala). 22.

De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[11]. 23.

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente: […] El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”.

Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse […][12]. 24. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo a partir del desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya precisado la interpretación y el alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional. 25.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13]. 26.

En este punto resulta esencial distinguir el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional.

VI.5. El caso concreto La ciudadana Gloria Inírida Montealegre Zarta solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, al acceso material a la justicia, a la igualdad, al mínimo vital, a una vida digna, al trabajo y a la justa pensión que coticé, a la seguridad social y al respecto y protección de los derecho adquiridos en materia pensional», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 91001-33-33-001-2018-00088-01. 28.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y acogida por la Sala Plena de esta Corporación. VI.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 29.

La Sala encuentra que en la acción de tutela de la referencia se cumplen tales requisitos, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de unos derechos de orden fundamental como lo son la vida digna, el mínimo vital y móvil, la igualdad, la seguridad social, el debido proceso, el acceso a la administración y el trabajo; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal accionado; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) la providencia objeto de amparo se notificó el 1° de septiembre de 2021, mientras que la acción de tutela se presentó el día 8 de ese mismo mes y año, es decir dentro de los seis meses siguientes, lapso que resulta razonable; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

VI.5.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el apoderado judicial de la accionante, la Sala pasa a estudiar si en sub examine se configuran el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

VI.5.2.1. Estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación del régimen especial de pensión de jubilación de la Rama Judicial y del Ministerio Público 31. La parte actora afirmó que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al haber aplicado a su caso la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pasando por alto que ese precedente no se encontraba vigente para la época en que le fue reconocida la pensión de jubilación y que tenía un derecho adquirido. 32.

Para resolver los motivos de inconformidad planteado por la parte accionante, la Sala considera pertinente efectuar las siguientes consideraciones: 1. La sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018, modificó el criterio que había fijado la Sección Segunda de esta misma corporación, contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 respecto del IBL de las pensiones reconocidas en el régimen de transición. En la nueva postura jurisprudencial se consideró que se desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación de mantener aquella tesis y, además, la misma decisión fijó unas reglas en materia de determinación de ingreso base de liquidación las cuales tienen carácter vinculante y resultan de aplicación retrospectiva, en tanto deben extenderse a todos los casos pendientes de solución judicial, con lo cual, cabe resaltarlo, se garantiza la seguridad jurídica. 2.

En consonancia con lo resuelto en la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, unificó el criterio jurisprudencial correspondiente al régimen especial de pensión de jubilación de la Rama Judicial y del Ministerio Público respecto de aquellos servidores beneficiarios de la transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Como reglas de unificación, en la referida providencia, se fijaron las siguientes: […] El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1° de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del Régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicios,, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicios, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1° del Decreto 610 de 1998; 1° del decreto 1102 de 2012; 1° del Decreto 2460 de 2006; 1° del Decreto 3900 de 2008; y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público […].

(Se destaca) 3. Cabe destacar que en la precitada sentencia de unificación explícitamente se estableció que los efectos de tal pronunciamiento eran retrospectivos y, en tal sentido, se señaló: […]

SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]. 4.

En esa oportunidad la Sala resaltó que los efectos impartidos a tal decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social, razón por la cual no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de dicha sentencia. 33. Precisado lo anterior, la Sala considera necesario traer las consideraciones de la sentencia enjuiciada, en la que se expuso lo siguiente: […] En el caso en concreto, en lo que tiene que ver con la integración del ingreso base de liquidación (IBL), como la demandante no tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, debe efectuarse conforme lo dispone el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, el artículo 14 de la Ley 4.ª de 1992, con la modificación de la Ley 332 de 1996, el Decreto 610 de 1998, el Decreto 1102 de 2012, el Decreto 2460 de 2006, el Decreto 3900 de 2008 y el Decreto 383 de 2013.

En este orden de ideas, de acuerdo con lo consignado el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem, habrá de entenderse que el IBL se conformará para las personas que le faltaren menos de diez (10) años con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, cuando aquel (el tiempo que le hiciere falta) fuere superior, pero siempre y cuando hubiera cotizado sobre los factores devengados, pues ello se infiere de la frase “o sobre todo lo cotizado cuando fuere superior”.

En este punto, es menester recordar que en el presente asunto resulta vinculante y obligatorio el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, y no aquel vigente a la fecha de la interposición de la demanda en el presente medio de control, o a la adquisición del estatus de pensionada por parte de la accionante como esta lo afirma en la apelación, y que corresponde a la decisión del 4 de agosto de 2010, pues en la providencia de 2020 se estableció que la misma tendría efectos retrospectivos, razón por la cual la regla jurisprudencial fijada es vinculante: “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”.

Así mismo, es preciso señalar que el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2021 explicó que, en estos asuntos no es posible acudir a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 en lo que respecta a los factores salariales para incluir en la prestación, teniendo en cuenta que esta posición varió con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, “cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones”, línea jurisprudencial que fue seguida por la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, al referirse al régimen especial de los servidores de la Rama Judicial.

De otro lado, en lo atinente al argumento de la apelante según el cual la posición jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto al régimen de transición resulta lesiva de derechos y principios de orden constitucional, lo cierto es que el mismo Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 indicó que la interpretación allí acogida constituía un verdadero beneficio para quienes gozan del régimen de transición, ya que podían optar por condiciones más favorables al momento de reconocer y liquidar la prestación pensional, salvaguardando así su expectativa legitima, pero sin sacrificar la sostenibilidad del sistema pensional y garantizando que cada vez más personas puedan beneficiarse del mismo, lo que conlleva a que dicha interpretación se encuentre conforme con los postulados superiores.

Finalmente, esta corporación no pasa por alto que a través de la Resolución No. PAP 040775 de 28 de febrero de 2011, la entidad de previsión demandada liquidó la prestación pensional de la señora Gloria Inírida Montealegre Zarta en el 75% del salario promedio de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo los factores de asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima especial, prestación que posteriormente fue reliquidada a través de Resolución No. RDP 013335 de 17 de abril de 2018.

Sin embargo, ello no implica que la autoridad judicial deba acceder a las súplicas de la demanda reliquidando la mencionada prestación con la totalidad de factores devengados durante dicho lapso, pues ello transgrediría la interpretación que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha efectuado la Corte Constitucional y la reciente sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 proferida por el Consejo de Estado, lo que es a todas luces constitucionalmente inadmisible, máxime cuando el derecho de la demandante se encontraba condicionado al retiro del servicio y se reliquidó una vez este se produjo, mediante la Resolución No. RDP 013335 de 17 de abril de 2018, y conforme a la normatividad aplicable.

En consecuencia, al tener en cuenta que la demandante para efectos del ingreso base de liquidación de la prestación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993, no es procedente entrar a verificar las pretensiones tendientes a obtener la reliquidación de la pensión con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio e incluyendo todos los factores salariales, de conformidad con el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, pues para la conformación del IBL esta norma no la cobija, tal como se indicó en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 por el Consejo de Estado, en consecuencia, se debe confirmar la decisión de primera instancia […].

(Se destaca) 34. Visto todo lo anterior, para la Sala es claro que, en el presente evento, no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que la decisión del Tribunal accionado se ajusta: (i) al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018, cuyo contenido modificó sustancialmente el criterio previamente adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, así como (ii) a las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020. 35.

Por lo anterior, no resulta viable deprecar que, «en sede de tutela, se ordene dar aplicación a la sentencia de unificación de 2010, cuando el precedente jurisprudencial allí señalado fue modificado mediante la sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto de 2018»[14] y, en ese sentido, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte accionante relacionados con que no se le pueden aplicar los efectos de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, ya que fue precisamente esta sentencia la que fijó una nueva postura en lo referente al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con efectos retrospectivos, sin que se pueda predicar que tal determinación constituya una vulneración de derechos fundamentales de los pensionados. 37.

En este punto, resulta relevante señalar que la aplicación en el tiempo de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación, en cumplimiento del artículo 270 del CPACA, por lo general se hace en forma retrospectiva. Tal como lo dijo el pleno de este órgano de cierre en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[15]: […] 115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […].

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la parte actora se equivoca cuando afirma que tenía un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, dado que para que se pueda predicar dicha figura es necesario que hubiese operado el fenómeno de la cosa juzgada, lo cual es claro que en el sub examine no había ocurrido, por ende, era plenamente aplicable la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, puesto que la controversia se encontraba en trámite para la fecha en que se fijaron las nuevas reglas jurisprudenciales.

Como sustento de lo anterior, cabe reiterar lo considerado por esta Sección en la sentencia de 8 de octubre de 2020[16]: […] 36. Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que el apoderado de los accionantes sostiene que se incurrió en este defecto como consecuencia de desconocer la regla jurisprudencial, según la cual los cambios de precedente no pueden ser aplicados ni retroactiva ni retrospectivamente, sino que el juez contencioso debe analizar cuál era el precedente vigente para la época de los hechos y entrar a aplicarlo.

(…) 39. En ese orden de ideas, esta Sección comparte plenamente el argumento de la posición mayoritaria de la Corporación, en tanto que, por regla general, la aplicación del precedente jurisprudencial debe hacerse retrospectivamente. Esto quiere decir que aquellos casos que se encuentren pendientes de resolver deben ser resuelto de acuerdo con lo dispuesto en el precedente jurisprudencial actualmente vigente. 40.

Igualmente, esta Sala estima que el derecho jurisprudencial es dinámico. Por lo que, si bien el precedente es vinculante, no puede perderse de vista que los jueces se encuentran facultados de apartarse de un precedente, siempre y cuando, motiven razonadamente las razones por las cuales se apartan del mismo. 41. Aunado a lo anterior, no puede ignorarse que la existencia de un precedente jurisprudencial no genera un derecho adquirido por parte de quien acude ante la administración de justicia. El derecho adquirido, en estos eventos, proviene de una decisión judicial que hace tránsito a cosa juzgada y, por ende, no es posible señalar que se haya vulnerado una garantía constitucional asociada a la existencia de un derecho adquirido, como consecuencia de un cambio jurisprudencial.

En este contexto, la Sala resalta que los cambios jurisprudenciales no crean regímenes de transición. (…) 52. En conclusión, la Sala estima que: i) la aplicación retrospectiva del precedente judicial resulta acorde con lo señalado por esta Corporación en su jurisprudencia; ii) el precedente jurisprudencial no crea una situación de derecho adquirido, sino que, para que se configure un derecho adquirido resulta indispensable que el asunto se encuentre cobijado por la cosa juzgada; iii) la aplicación retrospectiva del precedente en el caso concreto no lesiona el derecho de acceder a la administración de justicia […]. 40.

Siguiendo esa misma línea argumentativa, la Sala advierte que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por lo que no es dable incluir otros respecto de los que no se hayan realizado oportunamente estos aportes, lo que tiene su fundamento en el principio de solidaridad -pilar fundamental del Estado Social de Derecho-, así como en el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 41.

Así las cosas, es claro para la Sala que la decisión aquí censurada, resulta acertada, dado que no era procedente acceder a lo pedido en virtud del cambio jurisprudencial que surgió a partir de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 11 de junio de 2020. 42. En conclusión, en el caso sub examine, no se configuró la vulneración alegada por la parte actora, en razón a que la decisión censurada se ajusta al criterio determinado tanto por la Sala Plena de esta Corporación como por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que se negará la presente solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por la ciudadana Gloria Inírida Montealegre Zarta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |Consejero de Estado | |Consejero de Estado | | |Presidente | | | | | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [4] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [8] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [10] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [12] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017. [13] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2021, expediente número 11001-03-15- 000-2020-04777-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [15] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Radicación número: 52001- 23-33-000-2012-00143-01. C.P. César Palomino Cortés. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 8 de octubre de 2020. Exp Nro.: 11001-03-15-000-2020- 02890-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.