17001-23-33-000-2016-00572-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / AYUDANTE DE RAYOS X / DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONDICIONADA AL RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO (i) la actividad de quienes desarrollan funciones relacionadas con exposición a radiaciones ionizantes tiene el carácter de alto riesgo, por ende, (ii) dichos servidores públicos gozan del régimen pensional reglamentado por el mentado Decreto 2090 de 2003; asimismo, se tiene que (iii) dicha norma contempló un régimen de transición consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubiesen cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, les sea reconocida la pensión de vejez, en las mismas condiciones previstas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 del mismo año.(…) la Sala considera que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ello en virtud de que no es razonable ni proporcional exigir el requisito de densidad de la Ley 797 ejusdem cuando las previsiones de la norma anterior al Decreto en cita, esto es, el Decreto 1281 de 1994 exige 1000 semanas para causar el derecho y, según el caso concreto, una edad de 55 años.(…) la señora María Yolanda Castañeda Orjuela laboró en una actividad de alto riesgo para la E.S.E. Hospital San Félix de la Dorada, Caldas, en el cargo de Ayudante de Rayos X, a partir del 1.º de agosto de 1990, y hasta el 31 de agosto de 2013, y que, si bien conforme se desprende de la certificación anteriormente relacionada, desempeñó tales funciones por un total de 23 años y 1 mes de servicio, lo que equivale a 1.188,33 semanas, de acuerdo a la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, la misma cotizó un total de 1434 semanas, pues tuvo en cuenta lo cotizado hasta el 7 de diciembre de 2015; ello, en tanto a la fecha de expedición del acto administrativo no había certificado su retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las 434 semanas adicionales a las 1000 iniciales permiten disminuir la edad de reconocimiento a razón de 1 año por cada 60 semanas adicionales. Bajo los anteriores parámetros, la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional desde los 50 años de edad, los cuales cumplió el 30 de junio de 2010.(…9 el acto administrativo demandado no indicó en ninguno de sus apartes que la pensión a reconocer tendría efectos en el año 2016, y la sentencia apelada prescribió que el 30 de junio de 2010 debía tenerse como la fecha en que la demandante adquirió su estatus de pensionada, mas no que a partir de esta se debiera pagar la prestación, como mal parece entenderlo el recurrente, pues no solo lo primero contravendría las consideraciones y decisiones tomadas a través de la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, sino que lo segundo sería otorgar una interpretación descontextualizada de lo desarrollado por el tribunal de conocimiento.

Así, resulta claro que cuando el juez de primera instancia dispuso declarar la nulidad parcial del acto acusado y en consecuencia, a título de restablecimiento ordenar que se tuviera para todos los efectos pensionales como fecha de adquisición del estatus el 30 de junio de 2010, se estaba refiriendo al momento en que la demandante completó los requisitos para acceder al derecho pensional, es decir, satisfizo la condición de edad y tiempo de servicios, de manera que el disfrute del mismo -materializado en el pago de la correspondiente mesada pensional-, se encuentra supeditado a que la interesada acredite el retiro definitivo del servicio.

Lo hasta aquí discurrido, no puede conducir a conclusión distinta que (i) la demandante es beneficiaria del Decreto 2090 de 2003; que asimismo, (ii) se encuentra amparada por el Decreto 1281 de 1994; (iii) y por el régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003; que (iv) en aplicación del inciso final del artículo 3 de la mencionada norma, podía acceder a la disminución en el requisito de edad; que por virtud de tal disposición (v) cumplió los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo el 30 de junio de 2010; y que (vi) en tanto no se encuentra acreditado su retiro definitivo del servicio, el disfrute de su derecho pensional se encuentra suspendido hasta tanto certifique dicha condición. FUENTE FORMAL: DECRETO 1281 DE 1994 / DECRETO 1835 DE 19947 DECRETO 2090 DE 2003/ LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00572-01(0614-20) Actor: MARÍA YOLANDA CASTAÑEDA ORJUELA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión especial de vejez de alto riesgo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Yolanda Castañeda Orjuela, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, por medio del cual se resolvió un recurso de apelación y se negó el reconocimiento de la pensión con todos los factores salariales devengados por la señora María Yolanda Castañeda Orjuela, así como el pago retroactivo desde la fecha del estatus pensional, esto es, desde el 30 de junio de 2010, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003. 2.

Declarar que la demandante estuvo expuesta durante más de 20 años a radiaciones ionizantes que constituyen actividad de alto riesgo. 3. Declarar que la señora Castañeda Orjuela laboró más de 500 semanas en exposición a radiaciones ionizantes. 4. Declarar que la pensión de la parte demandante debe ser liquidada con el 90% conforme al factor salarial. 5.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión mensual de vejez especial por alto riesgo de la señora María Yolanda Castañeda Orjuela, con inclusión de todos los factores salariales, esto es, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y demás factores salariales devengados que se lleguen a demostrar dentro del proceso, con efectos retroactivos al 30 de junio de 2010, fecha en la cual adquirió el estatus de pensionada y hacia el futuro. 6.

Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, para lo cual se deberá tener en cuenta el IPC, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA. Lo anterior, bajo el entendido de que la actualización debe aplicarse separadamente, mes por mes, es decir, desde la primera mesada pensional y con el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 7.

Ordenar el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 8. Condenar a la demandada a pagar la pensión especial en una suma igual o superior al estudio técnico actuarial del incremento de salarios de la demandante, con el último salario devengado, el incremento del IPC y el 90% del salario percibido. 9.

Condenar al pago de intereses moratorios de las mesadas dejadas de pagar, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago. 10. Condenar en costas a la entidad demandada. Supuestos fácticos relevantes[2] 1. La señora María Yolanda Castañeda Orjuela nació el 30 de julio de 1960 y prestó sus servicios en el cargo de ayudante de Rayos X a la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, Caldas, desde el 1.º de agosto de 1990 hasta el 31 de agosto de 2013. 2.

Actualmente, la demandante se encuentra vinculada con la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada y ha cotizado desde el 19 de diciembre de 1985 hasta la fecha. 3. De conformidad con el reporte de historia laboral, la señora Castañeda Orjuela cotizó 1452,8 semanas; sin embargo, Colpensiones a través de la Resolución GNR 183162 del 16 de julio de 2013 señaló que la demandante había cotizado 1140 semanas. 4.

La señora María Yolanda Castañeda Orjuela, en ejercicio de sus funciones, ha estado expuesta durante más de 20 años a radiaciones ionizantes. 5. El 18 de febrero de 2013, la señora Castañeda Orjuela solicitó ante Colpensiones la pensión especial de vejez, entidad que a través de la Resolución GNR 183162 del 16 de julio de 2013 le negó el reconocimiento y pago de la prestación. 6.

El 25 de febrero de 2016, la entidad demandada revocó la anterior decisión y reconoció a favor de la demandante una pensión mensual vitalicia de vejez especial por alto riesgo. 7. La Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, por medio de la cual se reconoció el derecho pensional de la demandante, no incluyó la totalidad de los factores salariales por ella percibidos, como tampoco reconoció el mencionado derecho desde el momento de adquisición del estatus, es decir, desde el 30 de junio de 2010.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones[4]: «[…] precisa el ponente del proceso, que como no se allegó un debido poder por parte de Colpensiones, no es posible tener por presentada la contestación de la demanda. […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos[5]: «[…], considera el Despacho que la fijación del litigio se contrae a resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Está la demandante cubierta por el régimen de transición de que trata el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003? ¿Tiene derecho la actora a que se reajuste su pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? ¿En qué fecha se consolidó el estatus de pensionada de la actora? ¿Se configuró prescripción de mesadas pensionales? […]».

SENTENCIA APELADA[6] El Tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 26 de septiembre de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo del régimen pensional de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, para lo cual hizo alusión al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, así como a los Decretos 1281 y 1835 de 1994 y al Decreto 2090 de 2003 que los derogó. Seguidamente, citó en lo pertinente el Decreto 758 de 1990, y precisó que el mencionado Decreto 2090 de 2003 consagró los requisitos para acceder a la prestación para las personas que después de haber cotizado de manera continua o discontinua al menos 700 semanas, acreditaran la edad de 55 años y el número mínimo de semanas previsto para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, resaltó que dicha norma dispuso un régimen de transición para aquellos que al momento de la entrada en vigencia del decreto, hubieran cotizado 500 semanas en actividades de alto riesgo, esto es, que a las personas que hubiesen cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, se les podría reconocer la prestación en las mismas condiciones señaladas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Posteriormente, relacionó las reflexiones asumidas por el tribunal frente a la necesidad de acreditar los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y concluyó que para ser beneficiario de la transición del Decreto 2090 de 2003, no es necesario acreditar los requisitos de la transición de la mencionada Ley 100, sino únicamente los de la norma del año 2003.

Al referirse sobre el asunto en discusión, manifestó que el mentado Decreto 2090 de 2003, entró en vigencia el 28 de julio de la misma anualidad, por lo que se puede deducir, conforme a lo probado en el proceso, que para esta fecha la demandante había cotizado como ayudante de rayos x, mas de 500 semanas, pues se posesionó el 1.º de agosto de 1990, es decir que para el 28 de julio de 2003, tenía 12 años, 11 meses y 27 días laborados, de manera que tiene derecho a que se le apliquen las normas anteriores que regulaban el reconocimiento de la pensión de alto riesgo, específicamente el Decreto 1281 de 1994, por virtud de la actividad desempeñada.

En ese orden de ideas, sostuvo que la demandante no se encuentra en lo correcto al afirmar que se le debe aplicar el Decreto 758 de 1990, y en ese sentido, acceder a una reliquidación con una tasa de reemplazo del 90%, pues de acuerdo a lo referenciado la norma a verificar es el Decreto 1281 de 1994. En lo que toca al reajuste de la pensión con los factores salariales devengados en el ultimo año, el a quo indicó que el mismo no era procedente, por cuanto el multicitado Decreto 1281 no contempló el cálculo de la prestación especial de esta manera, sino conforme a la Ley 100 de 1993.

Así, el artículo 13 de dicho compendio señaló que en lo no previsto para las pensiones especiales por esa disposición, se debería remitir a las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, de manera que conforme a ello, el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante debe observar lo prescrito en el artículo 21 del régimen general y, en consecuencia, no puede ser liquidada con lo percibido en el último año de servicio, sino con el promedio de los salarios sobre los cuales hubiese cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior.

Frente a la fecha de consolidación del estatus, el tribunal de conocimiento, puntualizó que el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, previó como requisitos para la prestación, la edad de 55 años y 1000 semanas de cotización, así mismo, consagró que la edad para el reconocimiento de la pensión especial disminuiría un año por cada 60 semanas de cotización, adicionales a las primeras 1000, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años.

De conformidad con ello, evidenció que toda vez que la demandante nació el 30 de junio de 1960, cumplió 55 años el 30 de junio de 2015, y al 7 de diciembre de 2015 había cotizado 1434 semanas, la misma tenía derecho a que se le disminuyera un año en la edad por cada 60 semanas cotizadas adicionales a las primeras 1000, y por eso, siendo 7 los años a reducir de la edad, es decir, hasta los 48 años, la demandante puede acceder a la prestación desde los 50 años.

En tal sentido, al haber cumplido la señora Castañeda Orjuela los 50 años el 30 de junio de 2010, es esta la fecha de adquisición del estatus. Bajo tal exposición, el tribunal declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, en el entendido de que la fecha de adquisición del estatus es el 30 de junio de 2010. Por ultimo, resolvió no emitir orden en relación con el reajuste económico de la pensión, pues la demandante no se ha retirado del cargo, y consecuentemente no realizó consideraciones sobre la prescripción. RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: A voces de la entidad apelante, la demandante no tiene derecho al reconocimiento del estatus de pensionada desde el 30 de junio de 2010, por cuanto al momento de radicación de la demanda, 12 de agosto de 2016, la señora Castañeda Orjuela seguía en cumplimiento de sus funciones sin acreditar el retiro del servicio, lo que permite concluir que la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016 se encuentra ajustada a derecho y la fecha de adquisición del estatus corresponde al año 2016.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada[8] señaló en sus alegaciones que no es posible la reliquidación pensional bajo la normatividad indicada por la demandante, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T- 060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018 y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior.

El Ministerio Público[9] señaló que, al verificarse que para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la demandante tenía 12 años, 11 meses y 27 días laborados (completando con ello 623 semanas y 6 días), se podía concluir que la misma satisface el requisito del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 del 2003, que consiste en tener mínimo 500 semanas antes de la entrada en vigencia de ese Decreto.

Así, no hay duda de que la demandante cumple todos los requisitos pensionales del Decreto Ley 2090 de 2003. Finalmente, frente al momento en que alcanzó el estatus de pensionada, manifestó compartir el razonamiento emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en consecuencia, solicitó confirmar la sentencia recurrida. La parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 169 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico La Sala considera necesario precisar que las disposiciones que se asumen en esta instancia judicial están delimitadas por los argumentos que se exponen en el escrito de apelación, el cual, en principio, se encuentra encaminado a obtener la revocatoria de la sentencia proferida por el tribunal de conocimiento. Así, conforme a los planteamientos esbozados por el recurrente, el problema a resolver se circunscribe a: ¿Tiene derecho la señora María Yolanda Castañeda Orjuela al reconocimiento del estatus pensional desde el 30 de junio de 2010, si a la fecha de radicación de la demanda, 12 de agosto de 2016, seguía en ejercicio de sus funciones sin acreditar el retiro definitivo del servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con las pruebas documentales aportadas al expediente, la demandante cumplió con los requisitos para consolidar su derecho a la pensión de vejez el 30 de junio de 2010, al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y del Decreto 1281 de 1994; sin embargo, el disfrute del mismo se encuentra suspendido hasta tanto acredite su retiro definitivo del servicio.

De conformidad con las razones de disenso expuestas por la entidad demandada en su recurso de apelación, observa la Subsección que el debate planteado no sugiere cuestionamiento alguno sobre el régimen pensional aplicable a la demandante, sino sobre la fecha en la que aquella adquirió el estatus pensional. Sin embargo, a efectos de ofrecer un contexto claro sobre las determinaciones que se asumirán en el presente pronunciamiento, se torna importante reseñar los apartes normativos que sustentan el derecho a la pensión de la señora Castañeda Orjuela y, con fundamento en ellos, determinar si le asiste el derecho a que se tenga como fecha de consolidación del estatus, el 30 de junio de 2010.

Sobre la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo El artículo 140 de la Ley 100 de 1993, a través de la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, ordenó al Gobierno Nacional reglamentar lo correspondiente al régimen de los servidores públicos que desempeñaran sus funciones en ejercicio de actividades consideradas de alto riesgo, en los términos que a continuación se citan: «Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». En cumplimiento de tal disposición, se expidieron los Decretos 1281 y 1835 de 1994, por medio de los cuales se definió, entre otros aspectos, las actividades que deberían se entendidas como de alto riesgo, y las condiciones y requisitos para acceder a la pensión especial de vejez con ocasión del ejercicio de dichas actividades.

El Decreto 1835 de 1994 «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos», definió en el artículo 1 su campo de aplicación en los siguientes términos: «Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994.

Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente Decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.

En virtud del Decreto 691 de l994, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente Decreto y en el Régimen General de Actividades de Alto Riesgo.

Parágrafo. El régimen de pensiones especiales sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este Decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de éste, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente Decreto.» (Subrayado de la Sala) Por su parte, el Decreto 1281 de 1994, que también reglamentó lo pertinente a otras actividades de alto riesgo no contempladas en el Decreto 1835, reglamentó lo pertinente a los aspectos específicos de las pensiones especiales de vejez cuyo origen reside en el desempeño de funciones calificadas como tales.

Así, se tiene entonces que en su artículo 1 señaló que deben entenderse como actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, las siguientes: «Artículo 1o. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; 2.

Trabajos que impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional; 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.» (Subrayas fuera del texto) En virtud de lo anterior, se puede concluir que las actividades consideradas de alto riesgo por el Decreto 1281 de 1994 también se aplican a los empleados públicos, y que, toda vez que el Decreto 1835 de 1994 solo regula lo concerniente a la pensión especial de vejez para algunas actividades de alto riesgo desarrolladas por tales servidores, como ocurre en el caso del DAS, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Aeronáutica Civil o los Cuerpos de Bomberos, aquellos empleados públicos que laboran en las actividades descritas en el Decreto 1281 de 1994 se regirán por las previsiones contenidas en este último, en lo no regulado por el Decreto 1835.

Así las cosas, se tiene que los artículos 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994, previeron las condiciones y requisitos que deben verificarse para acceder a una pensión especial de vejez, en los términos que a continuación se citan: «Artículo 2o. Pensiones especiales de vejez. <Artículo modificado por el artículo 117 del decreto 2150 de 1995.

El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

La pensión especial de vejez se reconocerá por parte de la entidad administradora de pensiones correspondiente con base en la historia laboral del afiliado en donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial.» «Artículo 3o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) En lo que tañe al monto de la mesada pensional a que haya lugar por virtud del reconocimiento de la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo, el artículo 6 de dicho compendio realizó una remisión normativa al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, al siguiente tenor: «Artículo 6o.

Monto de la pensión especial. El monto de la pensión especial en el régimen de prima media con prestación definida será el que se determina en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Para el régimen de ahorro individual con solidaridad será el que arroje la cuenta de ahorro pensional del afiliado, en los términos del artículo 64 de la misma ley.» (Negrillas del texto, subraya la Sala) Finalmente, frente a quienes cobijan las determinaciones del Decreto 1281 de 1994, el artículo 7 indicó: «Artículo 7o.

Límite de régimen especial. El régimen especial de que trata el artículo 1o. de este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las actividades de que trata el artículo 1o. del presente decreto hasta el 31 de Diciembre del año 2.004. A partir de esta fecha, quienes vienen afiliados continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este capítulo.

Los nuevos trabajadores se afiliarán al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993. […]». (Negrillas del texto, subraya la Sala) Mas adelante, con la expedición del Decreto 2090 de 2003, por medio del cual se definieron las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modificaron las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, se derogaron las disposiciones del Decreto 1281 y 1835 de 1994.

Este nuevo reglamento pensional de las actividades de alto riesgo, previó en su artículo 6 un régimen de transición para aquellos quienes a su entrada en vigencia -28 de julio de 2003-, acreditaran 500 semanas de cotización en ejercicio o desempeño de las ya mencionadas actividades alto riesgo: «Artículo 6o. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» De la lectura del parágrafo de este último artículo se advierte que este exige, además de los requisitos contemplados en dicha norma, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo.

Al respecto, encuentra esta Sala que tal y como se ha indicado en providencias previas de esta Corporación, la lectura literal de dicha disposición contraviene la naturaleza del régimen de transición del mencionado canon, y transgrede la intencionalidad del legislador al reglamentar este tipo de prerrogativas a favor de los trabajadores, que no es otra que la de salvaguardar las garantías del ordenamiento jurídico y proteger la expectativa legítima de acceder a la pensión especial de vejez bajo las condiciones previstas en el régimen aplicable. «[…] En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[10] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 […]»[11].

(Cursiva del texto original) Corolario de lo anterior, se concluye que (i) la actividad de quienes desarrollan funciones relacionadas con exposición a radiaciones ionizantes tiene el carácter de alto riesgo, por ende, (ii) dichos servidores públicos gozan del régimen pensional reglamentado por el mentado Decreto 2090 de 2003; asimismo, se tiene que (iii) dicha norma contempló un régimen de transición consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubiesen cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[12], les sea reconocida la pensión de vejez, en las mismas condiciones previstas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 del mismo año. Sobre el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 De acuerdo con el marco normativo expuesto sobre la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, la Sala reitera que el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 reguló también un régimen de transición según el cual, quienes al 28 de julio de 2003 «[…] hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]».

En virtud de la norma en cita, aquellas personas que desarrollan alguna de las actividades de alto riesgo reguladas en el Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a la aplicación de los requisitos previstos en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 de 1994, según el caso, siempre y cuando: 1. Hubiesen cotizado a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de dicho año[13], cuando menos 500 semanas de cotización en la ejecución de una actividad catalogada como de alto riesgo.

Para el efecto, se advierte que la exigencia de semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo 6 del Decreto 2090 ejusdem puede interpretarse como «[…] semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo […]», de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia C-663 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita[14], al considerar la Corte Constitucional que: «[…] el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto.

Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador. 6.6. En esos términos se concluye que la exigencia de las quinientas semanas de cotización "especial" propuesta por la norma, en general, es una condición excesivamente gravosa que impide el acceso al régimen de transición para trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas en razón al riesgo asociado con ellas y por lo tanto constituye una afectación desproporcionada de sus derechos constitucionales. […] 7.1.

La Corte procederá, por las razones anteriores, a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003 acusado con el fin de remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieran el carácter de "especiales" al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003.

De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de "cotización especial" ni un mínimo de semanas de "cotización especial" […]» En ese orden de ideas, para acreditar el requisito de las 500 semanas de cotización previas a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 bastaba con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron cotizaciones especiales como lo pregonaba el artículo 6 de la norma en cita, pues devenía en una imposibilidad jurídica al solo haber sido reguladas las cotizaciones especiales por alto riesgo, a partir del Decreto 1281 de 1994. 2.

La segunda parte del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 prevé que el derecho se causa «[…] una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión […]», a partir de lo cual se les reconocerá la pensión «[…] en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]».

De una primera lectura de los apartes citados de la norma, se podría concluir razonablemente que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del régimen de transición expuesto en el Decreto 2090 de 2003, se tendría que haber cumplido con un mínimo de 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo hasta el 31 de diciembre de 2004, pues a partir del 1.º de enero de 2005, el número mínimo de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez aumentó en 50, y posteriormente, a partir del 1.º de enero de 2006, dicho requisito aumentaría anualmente en 25 semanas hasta completar un total de 1.300 en el año 2015.

Así lo dispuso el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que se reproduce a continuación: «Artículo 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: […] 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1.º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1.º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […]» No obstante, está Corporación ha interpretado que el requisito en comento equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional, en los siguientes términos: «[…] La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[15], hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º.

Esta regla de interpretación, que se sustenta en los argumentos expresados, se aparta de la tesis que en anterior oportunidad acogió la Sala en sentencia de doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) en la que se dijo que “ el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015”[16].

En fecha posterior, en sentencia de 22 de abril de 2015, la Subsección A, al aplicar el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, se refirió a la exigencia en el cumplimiento del número mínimo de semanas requerido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9 de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas[17].

Por esta razón la Sala en esta oportunidad precisa la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados. En este orden de ideas, el reconocimiento pensional del señor Gilberto Rondón Sepúlveda debe hacerse en las condiciones establecidas en el Decreto 1835 de 1994. El demandante para el 28 de julio de 2003 contaba con 791,42 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo, esto es, cumplía con el mínimo de las 500 semanas cotizadas; cumplió con el mínimo de mil (1.000) semanas tal y como se indica de manera expresa en la Resolución PAP 026695 de 22 de noviembre de 2010 en la que para la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional (14 de abril de 2009), había laborado un total de 7853 días, que equivalen a 1.122 semanas[18].

En consecuencia le asiste el derecho a que le sea reconocida su pensión en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994. […]»[19]. Tal como indicó la Sección en la sentencia recién citada, la Sala considera que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ello en virtud de que no es razonable ni proporcional exigir el requisito de densidad de la Ley 797 ejusdem cuando las previsiones de la norma anterior al Decreto en cita, esto es, el Decreto 1281 de 1994 exige 1000 semanas para causar el derecho y, según el caso concreto, una edad de 55 años. Sobre el asunto sometido a discusión Las anteriores consideraciones sientan la base para apuntalar la cuestión que se discute en esta instancia, y que no es otra que la determinación de la fecha en la que la demandante consolidó su derecho o estatus pensional, pues a efectos de arribar a este punto, concierne en primer término identificar la aplicación del régimen especial de pensión de vejez por alto riesgo, revisar la procedencia o no del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y, finalmente analizar si hay lugar a la disminución del requisito de edad conforme al inciso final del artículo 3 del mencionado decreto.

De conformidad con la certificación laboral expedida por la E.S.E. Hospital San Félix, visible a folio 22 del expediente, la señora María Yolanda Castañeda Orjuela, prestó sus servicios a dicha entidad en el cargo de Ayudante de Rayos X, desde el 1.º de agosto de 1990 hasta el 31 de agosto de 2013. Así mismo, se observa que en este documento consta que las funciones desempeñadas por la demandante, se encuentran catalogadas como de alto riesgo conforme al Decreto 2090 de 2003.

El acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, esto es, la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, señaló sobre la acreditación de dicha actividad lo siguiente: «[…]si bien es cierto dentro del expediente administrativo no se evidencia la certificación expedida por la Administradora de Riesgos Profesionales ARL en relación las actividades alto riesgo, de conformidad con la obligación prevista en el artículo 66 de la Ley 1562 de 2013; también lo es, que es evidente que los Hospitales por su naturaleza ejercen actividades de Rayos X, como ocurre en este caso bajo estudio».

En consonancia con ello, Colpensiones indicó que la interesada había acreditado un total de 1434 semanas cotizadas en el ejercicio de tales funciones. Así, de acuerdo a la relación de tiempos cotizados, realizada por la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento[20], se tiene que al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la señora Castañeda Orjuela tenía más de 500 semanas cotizadas, esto es, 12 años, 11 meses y 27 días, y que a su vez, acreditó las 1000 semanas exigidas por el artículo 6 del referido decreto, razón por la cual, la Sala concuerda con el a quo, en que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición regulado en el artículo 6 de la norma en cita y, en consecuencia, tiene derecho a la aplicación de los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas contenidos en la norma anterior, que para los precisos efectos del presente asunto corresponde al Decreto 1281 de 1994.

Ahora, advierte la Corporación que la demandante acreditó más de 1000 semanas de cotización en una actividad de alto riesgo, motivo por el cual corresponde determinar si tiene derecho a la disminución del requisito de edad previsto en el inciso final del artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, sin que pueda superar los 50 años de edad. Al respecto, se recuerda que la señora María Yolanda Castañeda Orjuela laboró en una actividad de alto riesgo para la E.S.E. Hospital San Félix de la Dorada, Caldas, en el cargo de Ayudante de Rayos X, a partir del 1.º de agosto de 1990, y hasta el 31 de agosto de 2013, y que, si bien conforme se desprende de la certificación anteriormente relacionada, desempeñó tales funciones por un total de 23 años y 1 mes de servicio, lo que equivale a 1.188,33 semanas, de a cuerdo a la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, la misma cotizó un total de 1434 semanas, pues tuvo en cuenta lo cotizado hasta el 7 de diciembre de 2015; ello, en tanto a la fecha de expedición del acto administrativo no había certificado su retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las 434 semanas adicionales a las 1000 iniciales permiten disminuir la edad de reconocimiento a razón de 1 año por cada 60 semanas adicionales, así: |Semanas (434) |Edad para el | | |reconocimiento | | |pensional | |1.000 (434) |55 | |1.060 (374) |54 | |1.120 (314) |53 | |1.180 (254) |52 | |1.240 (194) |51 | |1.300 (134) |50 | Bajo los anteriores parámetros, la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional desde los 50 años de edad, los cuales cumplió el 30 de junio de 2010[21].

Así mismo, al haber laborado como ayudante de Rayos X, labor intrínsecamente relacionada con radiaciones ionizantes, resulta claro que tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez en los términos de edad y tiempo de servicios del Decreto 1281 de 1994, pero, además, que dicha prestación deberá liquidarse conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales regulados por el Decreto 1158 de 1994, habida cuenta que el régimen previsto en aquella norma, consiste en acceder a tal prestación con una menor edad de jubilación y un número menor de semanas de cotización. Sobre la causación y el disfrute de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo Encuentra la Sala que, la entidad demandada aduce como principal argumento en su escrito de apelación, que la sentencia de primera instancia ordenó el reconocimiento del estatus de pensionada de la señora María Yolanda Castañeda Orjuela desde el 30 de junio de 2010, circunstancia que a voces del recurrente resulta inadecuada, por cuanto al momento de radicación del libelo, 12 de agosto de 2016, la demandante seguía en ejercicio de sus funciones sin acreditar el retiro del servicio, lo que permite concluir que la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016 se encuentra ajustada a derecho y la fecha de adquisición del estatus corresponde al año 2016.

Por su parte, se observa que el juez de conocimiento en el numeral segundo de la sentencia apelada, dispuso que «A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordenará a la entidad demandada que para todos los efectos pensionales tenga como fecha de adquisición del estatus el 30 de junio de 2010». (Negrillas y mayúsculas del texto) Al respecto, preciso es distinguir qué se entiende por causación del derecho pensional y qué por disfrute o goce del mismo.

Tal y como se indicó en providencia del 1.º de agosto de 2013, proferida por esta Subsección, la adquisición del estatus de pensionado tiene lugar cuando concurren los dos requisitos de edad y tiempo o también llamado densidad, que son los elementos que todo régimen pensional prescribe como necesarios para acceder a dicha prestación[22]: «[…] la adquisición del estatus de pensionado acontece con la concurrencia de los dos requisitos señalados por la norma precitada, relativos al tiempo de servicios y a la edad.

De modo que siendo claro en qué momento se adquiere el derecho pensional, observa la Sala que el actor lo confunde con la obligación de pago de las mesadas pensionales, en cuanto no distingue que la causación del derecho pensional y su disfrute, son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo. Este es el sentido que tienen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, que diferencian entre causación y disfrute de la pensión de vejez, al señalar que ésta se reconoce –causación- cuando se reúnen los requisitos mínimos, pero para el disfrute de la misma –pago de mesadas-, es necesaria la desafiliación al régimen, o el retiro del servicio, según el caso, como lo indica el artículo 35 ídem.

En este orden de ideas, la causación del derecho pensional “ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente”[23], mientras que el disfrute de la misma “apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen”[24], situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas.

Así las cosas se concluye que, carece de fundamento la solicitud de nulidad del actor, pues la desafiliación al sistema es un requisito para el disfrute de la pensión pero no de la causación del derecho.» (Cursiva original, subrayas fuera del texto) Ilustrado como se encuentra que la causación del derecho a la pensión de vejez, comprende una connotación distinta a la de su disfrute, entiende la Sala que la demandada realizó una interpretación errónea sobre las determinaciones asumidas tanto en la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, como en la sentencia objeto de discusión, pues en la primera de aquellas la entidad demandada refirió de manera clara que, si bien la consolidación del estatus pensional de la demandante correspondía al 30 de junio de 2014 (circunstancia que, como quedó explicada en la sentencia de primera instancia y en el presente pronunciamiento no resulta acertada) procedería a «[…] a conceder la pensión de jubilación solicitada, la cual se dejará en suspenso, por cuanto no reposa dentro del expediente el Acto Administrativo mediante la(sic) cual la asegurada se retiró de la entidad pública en la que actualmente labora […]», y, en la segunda, el a quo fue preciso al señalar en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que ordenaría «[…] a la entidad demandada que para todos los efectos pensionales tenga como fecha de adquisición del estatus el 30 de junio de 2010».

Comprende entonces la Subsección, que el acto administrativo demandado no indicó en ninguno de sus apartes que la pensión a reconocer tendría efectos en el año 2016, y la sentencia apelada prescribió que el 30 de junio de 2010 debía tenerse como la fecha en que la demandante adquirió su estatus de pensionada, mas no que a partir de esta se debiera pagar la prestación, como mal parece entenderlo el recurrente, pues no solo lo primero contravendría las consideraciones y decisiones tomadas a través de la Resolución VPB 3852 del 26 de enero de 2016, sino que lo segundo sería otorgar una interpretación descontextualizada de lo desarrollado por el tribunal de conocimiento.

Lo hasta aquí discurrido, no puede conducir a conclusión distinta que (i) la demandante es beneficiaria del Decreto 2090 de 2003; que asimismo, (ii) se encuentra amparada por el Decreto 1281 de 1994; (iii) y por el régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003; que (iv) en aplicación del inciso final del artículo 3 de la mencionada norma, podía acceder a la disminución en el requisito de edad; que por virtud de tal disposición (v) cumplió los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo el 30 de junio de 2010; y que (vi) en tanto no se encuentra acreditado su retiro definitivo del servicio, el disfrute de su derecho pensional se encuentra suspendido hasta tanto certifique dicha condición. Con todo, considera la Sala que con el objetivo de ofrecer claridad sobre la disposición contenida en la sentencia de primera instancia, se hace necesario modificar el numeral segundo de la misma, en el sentido de señalar que el 30 de junio de 2010 corresponde a la fecha en que la señora María Yolanda Castañeda Orjuela consolidó su derecho a acceder a la pensión especial de vejez de que trata la presente providencia y que su disfrute se encuentra sujeto a la acreditación del retiro definitivo del servicio.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el objetivo de precisar el alcance de la orden allí contenida, en el sentido de señalar que el 30 de junio de 2010 corresponde a la fecha en que la señora María Yolanda Castañeda Orjuela consolidó su derecho a acceder a la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades alto riesgo y que su disfrute se encuentra sujeto a la acreditación del retiro definitivo del servicio.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[25], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[26], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso no se observa la causación de costas procesales en el curso de la segunda instancia, por cuanto si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación en los términos en él solicitados, no se observa ninguna actividad desplegada por la contraparte en esta sede, de modo tal que en virtud del numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de imponer condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Yolanda Castañeda Orjuela contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, así: «SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordenará a la entidad demandada tener el 30 de junio de 2010, como fecha en que la señora María Yolanda Castañeda Orjuela consolidó su derecho a acceder a la pensión especial de vejez de alto riesgo, cuyo disfrute se encuentra sujeto a la acreditación del retiro definitivo del servicio.» Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso, en los términos del memorial allegado por medio electrónico el 4 de febrero de 2021, registrado en el aplicativo SAMAI, visible a índice 14.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 4 y 5, C1. [2] Folios 2 a 4, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [4] Folio 86 Vto., C1. [5] Folio 87, C1. [6] Folios 137 a 146, C1. [7] Folios 148 a 152, C1. [8] De conformidad con el memorial obrante a índice 14 del aplicativo SAMAI. Constancia secretarial visible a folio 169 del expediente. [9] De conformidad con el memorial obrante a índice 15 del aplicativo SAMAI. Constancia secretarial visible a folio 169 del expediente. [10] Sentencia C-663 de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [11] Ver entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001233100020120010001 (número interno: 3287-2013), demandante: Jaime Villamil Castro, demandado: Cajanal; y sentencia de 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000232500020110080701 (número interno: 2555-13), demandante: Fernando Sandoval Cabrera, demandado: Cajanal. [12] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [13] De acuerdo con el artículo 11 del Decreto en cita este empezó a regir a partir de la fecha de su publicación. [14] «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» [15] Publicación en el Diario Oficial 45.262 [16] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Referencia: Expediente 050012331000201200100-01 No. Interno: 3287-2013. Demandante: Jaime Alberto Villamil Castro. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Expediente 250002325000201100807-01 No. Interno: 2555-2013. Demandante: Fernando Sandoval Cabrera. [18] Folios 2 a 5 [19] Sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de junio de 2017.

Radicación 08001233300020120008201 (0391-14). Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: UGPP. [20] Folios 31 a 35, C1. [21] De conformidad con la cédula de ciudadanía visible a folio 16, del expediente. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000- 2009-00090-00(1211-09) [23] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de marzo de 2000, radicación 13425, citada en las sentencias de 20 de junio de 2012, M.P. Camilo Tarquino Gallego, radicación No. 41754, y de 19 de julio de 2011, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicación No. 38375. [24] Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 2012, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, radicación No. 39206. [25] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [26] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »