RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES - Improcedencia de convalidación / CONVENCIÓN COLECTIVA – Aplicación / TRABAJADORES OFICIALES- Cambio de naturaleza / RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS POR ESCISIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Determinación [A]ceptada la condición de empleado público, mediante vinculación legal y reglamentaria, no es dable la aplicación de los beneficios laborales convencionales propios de los trabajadores oficiales, pues estos solo quedan vigentes para el campo de las condiciones de los contratos individuales de trabajo, que, por su naturaleza, logran un margen diferencial de vinculación respecto de los primeros servidores públicos; la relación legal y reglamentaria, se insiste, conlleva la imposibilidad de suscribir convenciones colectivas o de solicitar la aplicación de algún beneficio derivado de estas.

Por lo dicho, quienes adquieren la calidad de empleados públicos, como consecuencia del procedimiento de escisión ordenado en el Decreto 1750 de 2003, no mantienen vigentes las vinculaciones anteriores como trabajadores oficiales; y, por ende, no los rigen las convenciones colectivas acordadas (sin que esto traiga consigo la solución de la relación laboral con la Administración).

De ahí que los beneficios consignados en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre Sintraseguridadsocial y la liquidada empresa industrial y comercial del Estado Instituto de Seguros Sociales son inaplicables.(…) [L]a aludida convención colectiva [suscrita el 31 de octubre de 2001] no aplica al caso de la demandante, pues si bien es cierto que tuvo la calidad de trabajadora oficial en el extinguido ISS del 1º. de marzo de 1978 al 25 de junio de 2003, época durante la que fue destinataria de aquella, conforme a su artículo 3º., también lo es que desde el 26 de junio de 2003, al ser incorporada a la ESE Antonio Nariño, adquirió la condición de empleada pública, en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de esa anualidad, motivo por el cual su relación laboral empezó a regirse por la normativa general dictada para esta clase de servidores públicos, pero no por la convención colectiva de trabajo deprecada, toda vez que esa figura está prohibida para ese tipo de vinculación laboral, de acuerdo con el artículo 416 del CST.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 416 / DECRETO 1750 DE 2003 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 16 CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO PARA EMPLEADOS PÚBLICOS – Prohibición / DERECHOS ADQUIRIDOS [E]sta Sala aclara que el hecho de pertenecer a un determinado régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues da lugar a que lo accesorio siga la suerte de lo principal y, en ese orden, la reclamante como empleada pública no puede quedar amparada por la convención colectiva de trabajo, por lo que se evidencia que, contrario a lo dicho por ella, no se trasgredió ninguna garantía constitucional.

Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional, en fallo C-314 de 2004, determina que los derechos adquiridos, tanto de orden prestacional como salarial, consignados en la convención colectiva a la que ahora hace alusión la actora, rigieron y siguieron vigentes solo para quienes, producto de la redefinición del régimen laboral decretada en el marco de una reestructuración administrativa, hayan continuado como trabajadores oficiales.

En ese orden de ideas, con base en la aludida providencia de la Corte Constitucional, de no aceptarse lo anterior, se estaría ante la presencia de la creación prohibitiva de una tercera clase de servidores públicos, la cual se torna inaceptable, es decir, de aquellos que pese a que son empleados públicos sí pueden beneficiarse de convenciones colectivas, cuando el artículo 416 del CST lo impide con fundamento en el artículo 55 de la Carta Política, habida cuenta de que las «[…] dificultades prácticas y políticas que experimentarían tanto la Administración como el Congreso de la República para adelantar la negociación de los pliegos de modificaciones con los sindicatos de empleados públicos son inconvenientes notorios y suficientes para impedir que este tipo de procedimientos se ofrezcan a dichos servidores».Así las cosas, se reitera, en este asunto no es dable, desde el punto de vista constitucional y legal, como se ha explicado, aplicar los beneficios de la convención colectiva a favor de la actora, toda vez que varió, el 26 de junio de 2003, su régimen legal de vinculación de trabajadora oficial a empleada pública, máxime cuando para esa época no demostró el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación allí establecidos, pues solo había alcanzado la edad de 43 años.NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de la aplicación de la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001 por Sintraseguridadsocial únicamente para los empleados que luego de la escisión del ISS conservaran la calidad de trabajadores oficiales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-314 de 2004.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa [Artículo 188 del CPACA] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionante.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00914-01(1813-19) Actor: GLORIA ELENA HERRERA ORREGO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a convención colectiva de trabajo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 23 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 237 a 263 y 314 a 342[1]). La señora Gloria Elena Herrera Orrego, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio TRD 23440.04.02-890 de 27 de agosto de 2013, proferido por el liquidado Instituto de Seguros Sociales (ISS), y de las Resoluciones RPD 32090 de 22 de octubre y RDP 38631 de 22 de diciembre, ambas de 2014, y RDP 3024 de 26 de enero de 2015, emitidas por la UGPP, a través de los cuales le negaron «[ ] el reconocimiento y pago de una pensión convencional [ ]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada conceder la pensión de jubilación convencional establecida en «[ ] el artículo 95 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el sindicato “SINTRASEGURIDADSOCIAL” para el periodo (1996-1999), desde la fecha en que cumplió la edad exigida para dicho beneficio (02 de Febrero de 2010) [ ] con [ ] lo devengado entre el 02 de Febrero de 2000 y el 02 de Febrero de 2.001, periodo en el cual cumplió 20 años de servicios al ISS [ ]» (sic); o, de manera subsidiaria, la prevista «[ ] en el artículo 98 [ ] con [ ] lo devengado entre el 31 de Marzo de 2.004 al 31 de Marzo de 2.007 [ ]» (sic).

Lo anterior, en cuantía equivalente al «[ ] 100% de lo devengado [ ] incluyendo todos los factores salariales [ ]», junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación de la primera mesada y la condena en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el «2 de febrero de 1961» (sic) y «[ ] fue vinculada a la planta del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en calidad de trabajadora oficial, el 02 de febrero de 1981.

Antes de la vinculación anterior, prestó sus servicios en la entidad en calidad de supernumeraria, por un periodo de 648 días, del 01 de Marzo de 1978, al 31 de Enero de 1981» (sic); estaba afiliada al Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial), por lo que era «[…] beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, con período de vigencia 2001-2004, [en la que] hay artículos en los cuales se fijó una vigencia diferente al 31 de octubre de 2004, como por ejemplo la relativa a las pensiones, cuya duración fue pactada hasta el año 2.017 [ ]» (sic), y en virtud de la «[…] escisión […] del [aludido] Instituto […] pasó, sin solución de continuidad a la planta de la [ ] ESE ANTONIO NARIÑO [ ] en condición de empleada pública en provisionalidad, [ ] no obstante [ ] el artículo 18 del decreto 1750 de 2003 consagró el respeto de los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional de los servidores públicos a los cuales se les cambió el vínculo laboral [ ]» (sic).

Que el 28 de junio de 2013 solicitó del liquidado ISS la pensión convencional de jubilación y, una vez suprimida esa entidad, insistió en la UGPP el 11 de junio de 2014; no obstante, la prestación le fue negada mediante los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2º., 13, 39, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 467, 470 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo y 3º. del Acto legislativo 1 de 2005.

Arguye que «[…] aplicando la interpretación detallada y cuidadosa que hace la Honorable Corte Constitucional del Parágrafo transitorio No. 3 del Art. 48 Constitucional, la postura adoptada por el Honorable Consejo de Estado y la recomendación emitida [ ] la OIT, sobre las convenciones celebradas con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo [1 de 2005], es claro que dichos acuerdos continúan conservando todos sus efectos hasta su fecha de vencimiento, incluyendo los relativos a las cláusulas sobre pensiones, aunque éstas sean posteriores al 31 de julio de 2010, tal como sucede en el caso bajo estudio, donde en la Convención Colectiva de Trabajo [ ] se fijó en el artículo 98 una vigencia hasta el año 2.017 [ ]» (sic).

Que la situación de la actora, «[ ] en su condición de ex trabajadora del Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado “ANTONIO NARIÑO”, afiliada al Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, se enmarca en el Numeral (ii) art. 98 de la Convención, toda vez que completo los requisitos establecidos para acceder a dicho beneficio el día 02 de Julio de 2011, antes del año 2017, recordando que para efectos del tiempo de servicios no es necesario incluir los laborados con la ESE ANTONIO NARIÑO. Si existía alguna duda frente a la aplicación de la plurimencionada convención colectiva, esta se despejo con lo establecido en la sentencia SU 555 de 2014, la cual es de obligatorio cumplimiento [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 347 a 352).

La UGPP, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos de la demanda afirmó que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan; formuló las excepciones denominadas ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, inexistencia del derecho a la pensión convencional, cobro de lo no debido, buena fe para efectos de costas y prescripción; y expresó que «[ ] los trabajadores amparados por una convención colectiva de trabajo suscrita con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, [ ] al renovarla, no podrán incluir condiciones pensionales más favorables que las señaladas en las normas vigentes [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 480 a 486).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 23 de enero de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la accionante «[…] siendo trabajadora oficial del Seguro Social pasó -sin solución de continuidad- a ser empleada pública de la Empresa Social el Estado Antonio Nariño [ ], en razón de la escisión del Instituto, cambio que conllevó una modificación en su régimen laboral (prestaciones y salarios).

Así, al 31 de noviembre [sic] de 2004, momento en que perdió vigencia la Convención Colectiva del ISS, la demandante tenía 44 años de edad y más de 23 años de servicios (conforme se constata en el certificado de tiempo de servicios allegado al proceso), esto es, no tenía consolidado su derecho pensional con fundamento en lo pactado en la Convención: 20 años de servicios (continuos o discontinuos) y 50 años de edad y en esa medida, no tenía un derecho pensional adquirido, lo que impone negar las pretensiones de la demanda [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 493 a 508).

Inconforme con la anterior sentencia, la actora, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación al estimar que «[ ] el derecho pensional reclamado no tiene su génesis, en las prórrogas, si no en la propia vigencia de la convención [ ]. Así las cosas, los artículos 98 y 101, se encuentran vigentes y son aplicables para todas aquellas personas que al año 2001, eran beneficiarios de este acuerdo, sin importar que haya mutado su condición de trabajadora oficial, a empleada pública [ ]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de febrero de 2019 (f. 510) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2020 (f. 515), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 530), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, contestación y apelación, respectivamente[2].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho o no a la pensión de jubilación, con base en las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 por su anterior empleador, Instituto de Seguros Sociales (ISS), y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial). 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Facultad del Gobierno nacional para modificar el régimen jurídico laboral de los servidores públicos como consecuencia de la escisión del Instituto de Seguros Soci,ales.

Por medio del Decreto ley 1750 de 26 de junio de 2003[3], el Gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales (ISS), la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria. Acto seguido, ordenó la creación de empresas sociales del Estado con la finalidad de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194[4] de la Ley 100 de 1993[5].

Como consecuencia de lo anterior, en el artículo 16 del mencionado Decreto se estableció que los servidores de las empresas sociales del Estado, de creación estatal como aconteció con la ESE Antonio Nariño[6], para todos los efectos legales, adquirirían la calidad de empleados públicos, salvo las personas que sin ser directivos, desempeñasen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-314 de 2004, al decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto 1750 de 2003, sostuvo: Antes de entrar en el primer problema jurídico planteado, esta Corte considera indispensable recordar que la misma Corporación, mediante providencia C-306 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), determinó ajustados a la Constitución, entre otros, los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 por el cual se modificó el régimen jurídico laboral de los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales que fueron reubicados como consecuencia de la escisión de la entidad.

De conformidad con el fallo, al dictar los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 el Gobierno no excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ya que las mismas incluyen la posibilidad de escindir el Instituto de Seguros Sociales, la de crear las entidades que resulten de la escisión, la de señalar la estructura orgánica de las entidades creadas y la determinar la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la integración de su patrimonio y el régimen de personal de las nuevas entidades [destaca la Sala].

Posteriormente y en similar sentido, se pronunció dicha Corporación en providencia C-349 de 2004, en atención a la demanda de inconstitucionalidad de la letra d) del artículo 16[7] de la Ley 790 de 2002[8] y del Decreto 1750 de 2003, así: A juicio de la Corte no le asiste razón a la demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de contenido la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d) del artículo 16.

En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí escindirlo, forzoso es concluir que las facultades de escisión permiten únicamente separar una o más partes del Instituto, parte o partes a partir de las cuales se pueden crear otras entidades, cosa que es exactamente lo que sucedió. Pero si esta posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de sentido las mencionadas facultades de escindir, dejando sin efectos las atribuciones legislativas concedidas en el literal d) del artículo 16.

Por ello, no acoge la Corte la interpretación extensiva de la prohibición contenida en el artículo 20 que hacen los demandantes. De lo expuesto, se colige que la modificación del régimen jurídico laboral de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia de su escisión, se encuentra ajustada a los cánones constitucionales y legales. 3.3.2 Concepto, alcance y aplicación de las convenciones colectivas de trabajo, imposibilidad de beneficio por parte de los empleados públicos.

El artículo 467[9] del Código Sustantivo del Trabajo (CST), al definir las convenciones colectivas de trabajo, hace referencia a que estas fijan las condiciones de los contratos individuales de trabajo, por el término de sus vigencias, es decir, que como instrumentos de negociación de las condiciones laborales de los trabajadores, en manera alguna, pueden ser extendidos sus beneficios a servidores públicos con una relación legal y reglamentaria, como lo son los empleados públicos.

De tal suerte que aceptada la condición de empleado público, mediante vinculación legal y reglamentaria, no es dable la aplicación de los beneficios laborales convencionales propios de los trabajadores oficiales, pues estos solo quedan vigentes para el campo de las condiciones de los contratos individuales de trabajo, que, por su naturaleza, logran un margen diferencial de vinculación respecto de los primeros servidores públicos; la relación legal y reglamentaria, se insiste, conlleva la imposibilidad de suscribir convenciones colectivas o de solicitar la aplicación de algún beneficio derivado de estas.

Por lo dicho, quienes adquieren la calidad de empleados públicos, como consecuencia del procedimiento de escisión ordenado en el Decreto 1750 de 2003, no mantienen vigentes las vinculaciones anteriores como trabajadores oficiales; y, por ende, no los rigen las convenciones colectivas acordadas (sin que esto traiga consigo la solución de la relación laboral con la Administración).

De ahí que los beneficios consignados en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre Sintraseguridadsocial y la liquidada empresa industrial y comercial del Estado Instituto de Seguros Sociales son inaplicables. 3.3.3 Derecho a la negociación colectiva y sus excepciones, derechos adquiridos[10]. En este orden, debe precisarse que los derechos adquiridos, a juicio de la Corte Constitucional, en estudio realizado en sentencia C- 314 de 2004, «[…] son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien [lo] reclama […], es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas».

Por tanto, tales derechos adquiridos que son «intangibles», se diferencian de las meras expectativas, pues los primeros no pueden ser desconocidos por una ley posterior, ni por las autoridades administrativas ni judiciales; en cambio, los segundos «[…] son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador»[11].

Sin embargo, destaca la Sala el notorio contraste frente a la forma como los empleados públicos y trabajadores oficiales se vinculan a la Administración[12], fruto de lo cual a estos últimos se les ha concedido el beneficio de la negociación colectiva (artículo 467 del CST), con el fin de optimizar las garantías mínimas laborales que la Constitución y la ley les concede; privilegio de negociación del cual se encuentran excluidos los empleados públicos.

Diferencia que, en todo caso, hace la ley (artículo 416[13] del CST), por expresa y previa autorización constitucional del artículo 55 de la norma superior, cuando «[…] garantiza el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones labores, con las excepciones que señale la ley». En la pluricitada sentencia C-314 de 2004, la Corte Constitucional recordó lo afirmado en fallo C-110 de 1994 (cuando estudió la constitucionalidad del artículo 416 del CST), precisó los alcances de esa norma laboral, en el sentido de que al establecer tal restricción al derecho a la negociación colectiva frente a los sindicatos de los empleados públicos (consistente en la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas de trabajo), no contraría la Carta Política, amén de que dicha prohibición, logra su fundamento «[…] en una garantía invaluable para la preservación de los intereses públicos: la integridad y continuidad del servicio», y concluyó: De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Por otro lado, se aclaró en la citada providencia que, al compás del derecho a la negociación colectiva, el pertenecer a uno u otro régimen laboral por la potestad general de regulación de la estructura administrativa del Estado, per se no constituye un derecho adquirido: En segundo lugar, retomando lo dicho por la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas.

En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.[14] 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Convención colectiva de trabajo de 31 de octubre de 2001 (ff. 67 a 140), suscrita entre el liquidado Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial), con vigencia de tres años (artículo 2), esto es, del 1º. de noviembre de ese año al 31 de octubre de 2004 y cuyos beneficiarios eran los «[…] trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del […]» ISS (artículo 3). b) Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía (ff. 4 y 5), que dan cuenta de que la demandante nació el 2 de julio de 1960. c) Certificado de información laboral de 27 de mayo de 2013 (ff. 6 y 7), emanada del jefe de departamento seccional de recursos humanos del ISS, en el que se registra que la actora prestó servicios como auxiliar de servicios asistenciales de manera interrumpida desde el 1°. de marzo de 1978 hasta el 25 de junio de 2003. d) El coordinador del grupo de administración de entidades liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social expidió, el 27 de junio de 2017, constancia de que la accionante estuvo vinculada en la extinguida Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño y de los valores por ella devengados entre noviembre de 2004 y marzo de 2007 (ff. 423 a 431). e) Oficio TRD 23440.04.02-890 de 27 de agosto de 2013 (ff. 12 a 14), proferido por el liquidado Instituto de Seguros Sociales (ISS), por medio del cual niega la pensión de jubilación que la señora Herrera Orrego solicitó con fundamento en la convención colectiva antes citada el 28 de junio de 2013 (ff. 9 a 11), porque «[ ] a la fecha de su desvinculación del ISS, NO ACREDITABA los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva del ISS, el cual señala que el trabajador oficial del ISS que cumpla veinte (20) años de servicio y llegue a la edad de cincuenta años (50) si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100%.

A la fecha de su retiro del ISS: 25/06/2003, solo acreditaba 42 años de edad [ ]; es decir que no acreditaba ninguno de los dos requisitos establecidos en el acuerdo convencional invocado [ ]». f) Reclamación enviada por correo certificado el 11 de junio de 2014 a la UGPP (ff. 15 a 18), en la que la citada señora insistió en la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la aludida convención, negada a través de Resoluciones RPD 32090 de 22 de octubre y RDP 38631 de 22 de diciembre, ambas de 2014, y RDP 3024 de 26 de enero de 2015, por cuanto «[ ] la interesada adquirió el [e]status con posterioridad al 30 de septiembre de 2004 [ ] no acreditando los requisitos pensionales de la Convención Colectiva [ ]» (sic).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que la demandante (i) nació el 2 de julio de 1960; (ii) se vinculó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y prestó servicios como auxiliar de servicios asistenciales (trabajador oficial) de manera interrumpida entre el 1º. de marzo de 1978 y el 25 de junio de 2003; (iii) solicitó del liquidado ISS y, posteriormente, de la UGPP la pensión de jubilación, conforme a la convención colectiva suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial;

(iv) prestación negada mediante los actos acusados, porque para la época en la que dejó de ser trabajadora oficial (26 de junio de 2003) no cumplía los requisitos establecidos en la mencionada convención para tal efecto. Ahora bien, conforme al marco normativo y la relación probatoria realizada, resulta oportuno concluir que la aludida convención colectiva no aplica al caso de la demandante, pues si bien es cierto que tuvo la calidad de trabajadora oficial en el extinguido ISS del 1º. de marzo de 1978 al 25 de junio de 2003, época durante la que fue destinataria de aquella, conforme a su artículo 3º., también lo es que desde el 26 de junio de 2003, al ser incorporada a la ESE Antonio Nariño, adquirió la condición de empleada pública, en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de esa anualidad, motivo por el cual su relación laboral empezó a regirse por la normativa general dictada para esta clase de servidores públicos, pero no por la convención colectiva de trabajo deprecada, toda vez que esa figura está prohibida para ese tipo de vinculación laboral, de acuerdo con el artículo 416 del CST.

Además, esta Sala aclara que el hecho de pertenecer a un determinado régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues da lugar a que lo accesorio siga la suerte de lo principal y, en ese orden, la reclamante como empleada pública no puede quedar amparada por la convención colectiva de trabajo, por lo que se evidencia que, contrario a lo dicho por ella, no se trasgredió ninguna garantía constitucional.

Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional, en fallo C-314 de 2004[15], determina que los derechos adquiridos, tanto de orden prestacional como salarial, consignados en la convención colectiva a la que ahora hace alusión la actora, rigieron y siguieron vigentes solo para quienes, producto de la redefinición del régimen laboral decretada en el marco de una reestructuración administrativa, hayan continuado como trabajadores oficiales.

En ese orden de ideas, con base en la aludida providencia de la Corte Constitucional, de no aceptarse lo anterior, se estaría ante la presencia de la creación prohibitiva de una tercera clase de servidores públicos, la cual se torna inaceptable, es decir, de aquellos que pese a que son empleados públicos sí pueden beneficiarse de convenciones colectivas, cuando el artículo 416 del CST lo impide con fundamento en el artículo 55 de la Carta Política, habida cuenta de que las «[…] dificultades prácticas y políticas que experimentarían tanto la Administración como el Congreso de la República para adelantar la negociación de los pliegos de modificaciones con los sindicatos de empleados públicos son inconvenientes notorios y suficientes para impedir que este tipo de procedimientos se ofrezcan a dichos servidores»[16].

Así las cosas, se reitera, en este asunto no es dable, desde el punto de vista constitucional y legal, como se ha explicado, aplicar los beneficios de la convención colectiva a favor de la actora, toda vez que varió, el 26 de junio de 2003, su régimen legal de vinculación de trabajadora oficial a empleada pública, máxime cuando para esa época no demostró el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación allí establecidos, pues solo había alcanzado la edad de 43 años.

Por último, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[17], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 23 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Gloria Elena Herrera Orrego contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Adición a la demanda inicial. [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas Sociales del Estado». [4] «La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». [5] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [6] El artículo 2º. del Decreto 1750 de 2003 prevé «Creación de empresas sociales del Estado.

Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: […] 3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño. […]». [7] «FACULTADES EXTRAORDINARIAS.

De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: […] d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley; […]». [8] «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». [9] «DEFINICIÓN. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia». [10] Los artículos 53 (inciso 5) y 58 de la Constitución Política determinan que «La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», y que «Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores», en su orden.

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 dispone que «Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule ó cercene». Referencias legales tenidas en cuenta por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004. [11] Así lo señaló la Corte Constitucional en fallo C-314 de 2004, en el que cita apartes de la sentencia C-453 de 2002. [12] En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional a través de sentencia C-314 de 2004: «Para iniciar debe recordarse que la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales fue sistematizada por el Decreto 3135 de 1968, en el marco de la reforma administrativa de ese año en Colombia.

El artículo 5º de dicha normatividad establece que “las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los Estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.)[13] Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.”». [14] «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga», texto subrayado declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 2005, «[…] bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto». [15] Sentencia C-314 de 2004. [16] En la que referenció las posturas adoptadas por esa Corporación en sentencias C-168 y C-262 de 1995, C-209 de 1997, C-478 de 1998 y C-453 de 2002. [17] Corte Constitucional, sentencia C-314 de 2004. [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).