JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS ESTATALES DE SERVICIOS ASISTENCIALES DE SALUD [L]a jornada laboral de los servidores públicos de la salud está sujeta a un máximo de 8 horas diarias y 44 semanales o, excepcionalmente, de 12 y 66, respectivamente, cuando aquellos ocupen un número plural de cargos con esas características. NOTA DE RELATORIA: Referente a la determinación de la jornada laboral por el sistema d turnos, ver: C. de E, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2422 de 9 de diciembre de 2019, Rad. 11001-03-06- 000-2019-00105-00, M. P. Álvaro Namén Vargas.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 3074 DE 1968 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61 DE 1987 / LEY 443 DE 1998 / 909 DE 2004 / LEY 269 DE 29 DE 1996 RECONOCIMIENTO DE INCENTIVO POR BIENESTAR O NAVIDEÑO / CARGA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR SER ACREEDOR DE BENEFICIO PRESTACIONAL [E]l demandante omitió aportar las pruebas que dieran cuenta de que el denominado «incentivo por bienestar» o «navideño» (f. 6) es un emolumento de aquellos que devengaba como servidor de la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá y, en consecuencia, que no fue incluido en el acto que liquidó la indemnización y las prestaciones sociales definitivas, con ocasión de la supresión de su empleo.

Por lo anterior, no es dable aceptar, como lo sugiere el interesado, que le correspondía a la demandada «[…] desvirtuar que […] no tenía derecho […]» al referido incentivo, pues, además de que no trajo ningún soporte del que se pueda demostrar, por ejemplo, que en otros períodos se le sufragó o que se le hubiera concedido a los demás médicos especialistas vinculados a la ESE, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), a él le «Incumb[ía] […] probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que […] persigue […]» (se destaca), carga que se sustrajo de asumir, máxime cuando en la demanda no solicitó ninguna prueba orientada a demostrar su dicho, puesto que las que pidió solo se dirigen a justificar sus pretensiones sobre los compensatorios presuntamente adeudados.

REAJUSTE DE INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN INCLUYENDO SERVICIOS RECARGOS Y COMPENSATORIOS – Improcedencia / CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento [E]n lo concerniente a la supuesta omisión del centro hospitalario acusado en cuanto a que «[…] no […] le concedió ni el día compensatorio ni la remuneración por el recargo dominical» (f. 253), no hay evidencia de que así haya ocurrido, toda vez que las certificaciones emitidas por este advierten que durante la vinculación del actor se le pagaron los recargos por concepto de «Horas Dominicales», al paso que disfrutó de los días de descanso compensatorio por la labor desarrollada los domingos y festivos.

En efecto, consultados los listados de turnos mensuales de los médicos especialistas en ginecología y obstetricia y los correspondientes reportes para nómina, se observa que el accionante no trabajaba todos los días, y después de un domingo o festivo laborado, tenía otro de descanso.(…) De igual modo, se advierte que aunque en las liquidaciones contenidas en los actos administrativos por medio de los cuales la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá reconoció vacaciones y la prima de esta de 2001 a 2011, no figuran recargos por horas nocturnas, dominicales y en días festivos laborados, en todo caso, contrario a lo aseverado por el accionante, estos no deben tenerse en cuenta para el cálculo de aquellas prestaciones, por lo que no puede pregonarse que dicha circunstancia invalide la información consignada en la precitada certificación de 14 de mayo de 2015.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00140-01(3657-18) Actor: ORLANDO ALFONSO CELY CALDERÓN Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pago de compensatorios y reliquidación de prestaciones sociales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 23 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 28 a 42 y 48 a 49[1]). El señor Orlando Alfonso Cely Calderón, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Rafael de Fusagasugá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 579 de 25 de julio de 2011, por la cual la accionada «[…] ordena el pago de unas Prestaciones Sociales, Deuda Laboral y se cancela una indemnización […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la indemnización por supresión del cargo, para incluir «[…] el valor correspondiente a los compensatorios por dominicales y festivos habituales y permanentes que laboró desde 2002 hasta el 25 de abril de 2011», así como el incentivo de bienestar de los períodos 2009 y 2010;

(ii) pagar la suma de $3.024.331,oo, «[…] reconocid[a] por la Oficina de Talento Humano […] por dominicales y festivos de [d]iciembre de 2004 y del 1 de enero al 30 de septiembre de 2005 […]»; (iii) sufragar «[…] todos los demás derechos laborales distintos de los pedidos que […] resulten debidamente probados […]», (iv) indexar los valores adeudados, (v) cancelar intereses moratorios y (vi) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA.

Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios para la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, del 12 de agosto de 1994 al 25 de abril de 2011, en el empleo de médico especialista, lapso durante el cual, a pesar de laborar los domingos y festivos que fueron programados por esta, no le reconocieron los respectivos compensatorios en tiempo o en dinero.

Que el 11 de diciembre de 2008 la oficina de talento humano de la accionada «[…] reconoció como valor adeudado por dominicales y festivos de […] [d]iciembre de 2004 y del 1 de enero al 30 de septiembre de 2005, [la suma de] ($3.024.331)». Dice que, a través de Acuerdo 3 y Resoluciones 1649 y 1599 de 12, 18 y 23 de abril de 2011, respectivamente, la junta directiva de la ESE demandada y la secretaría de salud de Cundinamarca suprimieron el cargo de médico especialista, código 213, que él desempeñaba.

Que, por medio de Resolución 579 de 25 de julio de 2011, el aludido centro hospitalario ordenó sufragar a su favor las «[…] Prestaciones Sociales, Deuda laboral y […] una indemnización» (sic); sin embargo, no incluyó «[…] los domingos y festivos que laboró […] de manera permanente y habitual», ni los incentivos navideños de los años 2009 y 2010. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 1 a 4, 6, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90 y 122 a 125 de la Constitución Política; las Leyes 734 de 2002 y 909 de 2004; y los Decretos 1042 y 1045 de 1978, 1919 de 2002 y 1227 de 2005. Arguye que la Administración incurre en falsa motivación y aplicación indebida de la citada normativa, dado que a pesar de que es la primera llamada para garantizar los derechos laborales de sus servidores, desconoce «[…] todos los factores que debía tener en cuenta al momento de realizar la indemnización […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 116 a 120).

La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Que de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, los descansos compensatorios están dirigidos a los empleados de los niveles técnico y asistencial, mas no al profesional, como el que ocupaba el demandante.

Aduce que la demanda «[…] no se sustenta en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes y, además, no contiene un hilo conductor que permita comprender su contenido y las razones en las que se fundamenta». 1.6 La providencia apelada (ff. 236 a 247). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante sentencia de 23 de marzo de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que aunque el actor demostró que entre enero de 2002 y abril de 2011 prestó sus servicios varios domingos y festivos, en todo caso «[…] no laboraba todos los días de la semana, sino que el número de días correspondía a los turnos asignados (los cuales oscilaban entre 2 y 3 días a la semana), por lo que bien pudo haberse compensado en los días que no trabajaba, máxime cuando [la parte accionada] certificó que […] “lo que se realizaba era el reconocimiento del día compensatorio del domingo o festivo laborado”, lo que cumple con lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978».

Que «[…] si bien existe un valor reconocido […] por dominicales y festivos del año 2004 al 30 de septiembre de 2005 por $3’024.331, dicho documento constituye título ejecutivo respecto del cual el demandante no discute su legalidad sino su falta de pago, por lo cual debió iniciar una acción ejecutiva […]»; al paso que, frente al incentivo de bienestar o navideño que reclama, no acreditó el acto administrativo o el fundamento legal que lo autorizó. 1.7 El recurso de apelación (ff. 249 a 255).

Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo (i) valoró una prueba aportada por la accionada de manera extemporánea, la que, además, «[…] no concuerda con las liquidaciones realizadas año por año […], en las que NO se reconoce el pago de recargos dominicales, ni festivos ni horas nocturnas […]»;

(ii) prefirió concluir que el valor debido por la demandada por tales conceptos respecto de los años 2004 y 2005, debía ser decidido dentro de un proceso ejecutivo, sin prestar mientes en su «[…] posición de garante frente a los derechos del trabajador y no dejar a la deriva su reconocimiento, teniendo en cuenta que dichos valores no fueron cancelados […] ni incluidos en la liquidación de la indemnización al momento de la desvinculación […]»; y (iii) no advirtió que le correspondía a la ESE demandada, mas no a él, aportar las actas del comité de bienestar para desvirtuar su derecho al incentivo.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 1º de junio de 2018 (f. 297) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de febrero de 2020 (f. 303), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 308), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante[2]. 2.1.1 Actor.

Pide revocar la decisión de primera instancia, por cuanto negarle el pago de recargos y compensatorios por no haber laborado más de 44 horas a la semana, resulta discriminatorio frente a otros empleados que también prestaban sus servicios para la ESE demandada. Que al no reconocer «[…] el carácter del concepto laboral adeudado […] de $3.024.331, […] por concepto de festivos y dominicales, aduciendo que, debido a su carácter de título valor, por ser una obligación clara, expresa y exigible, debía iniciar […] una acción ejecutiva[, desconoce que este asunto] […] trata de derechos laborales derivados de una relación laboral […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. La señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, integrante de esta subsección, cuando fungía como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), admitió la demanda del epígrafe y abrió a pruebas el proceso[3], motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en el artículo 160A del CCA[4], en armonía con el 141 (numeral 2)[5] del Código de General del Proceso (CGP)[6], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problemas jurídicos.

De acuerdo con el recurso de apelación[7], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al accionante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la demandada el reajuste de la indemnización por supresión del empleo de médico especialista, código 213, que desempeñaba en la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, para incluir los valores causados por concepto de recargos y compensatorios por los servicios prestados en forma habitual y periódica en días dominicales y festivos; o si, por el contrario, carece de tal derecho, dado que esas acreencias ya fueron satisfechas y debe iniciar el proceso ejecutivo frente a aquellas que la Administración aceptó deber, como lo concluyó el a quo; y (ii) si hay lugar a pagar el incentivo de «bienestar o navideño», correspondiente a los años 2009 y 2010. 3.4 Marco conceptual.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En primer lugar, recuérdese que la jornada de trabajo, entendida como el «[…] periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento»[8], fue establecida en la Ley 6ª de 1945[9] (artículo 3), en 8 horas al día y 48 semanales[10].

Posteriormente, dicha jornada fue fijada en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978 en 44 horas semanales, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2[11] de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso 2º, de la Ley 443 de 1998, así: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la referida Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios para la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. Asimismo, esta Corporación[12], respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la jornada laboral, esta última normativa previó en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya [negrillas de la Sala].

Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, limita la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. […]. De conformidad con lo anterior, los servidores públicos tienen una jornada máxima de 44 horas semanales, que podrá aumentar a 66 (12 al día) para quienes desempeñen actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. En lo atañedero a la jornada laboral de los empleados estatales que prestan servicios asistenciales de salud, la Ley 269 de 29 de febrero de 1996[13] dispone que «[…] podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación» (inciso 2º del artículo 2º).

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-206 de 2003[14], aclaró el alcance de la citada disposición, en el sentido de advertir que «[…] no regula […] en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público» (se subraya), puesto que «[…] el sentido de las disposiciones de la ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud.

Y esto significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas». En virtud de lo anotado, la jornada laboral de los servidores públicos de la salud está sujeta a un máximo de 8 horas diarias y 44 semanales o, excepcionalmente, de 12 y 66, respectivamente, cuando aquellos ocupen un número plural de cargos con esas características.

Ahora bien, esa intensidad laboral puede ser distribuida en diferentes horarios en atención al denominado sistema de turnos, conforme lo establece el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, según el cual «Dentro del límite máximo fijado en este artículo [44 o 66 horas semanales], el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras»; desde luego, en caso de exceder aquel umbral, el trabajador tendrá derecho al pago de estas últimas.

Lo anterior, sin duda, es una medida necesaria en servicios tales como el de la salud, en razón a su naturaleza de servicio público esencial y a la necesidad de que sea prestado de manera constante e ininterrumpida. Sobre el particular, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto 2422 de 9 de diciembre de 2019[15], precisó: Así las cosas, aunque no existe norma específica que regule para los empleados públicos la jornada laboral por el sistema de tumos, atendiendo a la naturaleza del servicio público de salud y la necesidad de la continuidad en el mismo, es posible adecuar la jornada ordinaria laboral - que es de 44 horas semanales - del personal que se requiera para que se cumpla de manera ininterrumpida en las jornadas que correspondan (diurnas, nocturnas o mixtas), como también distribuir esta jornada de 44 horas en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros.

De esta manera el sistema de turnos es compatible con la noción legal de horario de trabajo que trae el Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, la distribución de la jornada laboral según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza permanente e ininterrumpida del mismo. En consecuencia, establecer los turnos de trabajo (horario de trabajo) será una competencia administrativa del jefe de la entidad, para lo cual deberá tener en cuenta los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto 1042 o la Ley 269 de 1996, por una parte, y criterios de optimización de los recursos públicos frente a las necesidades del servicio, de otra.

Por otra parte, el artículo 39 del mencionado Decreto 1042 de 1978 regula el trabajo ordinario de los empleados públicos en días dominicales y festivos, y la forma como se debe remunerar:

ARTÍCULO  39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos [subraya la subsección]. De acuerdo con lo trascrito en precedencia, «El valor de la retribución total por un día festivo [o dominical] laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas); b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado; c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor); d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior»[16]. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 1809 de 1º de agosto de 1994, por medio de la cual la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá nombró al actor, en período de prueba, en el empleo de médico especialista gineco-obstetra, código 321520, posesionado el 12 de los mismos mes y año (ff. 20 y 21 c. anexo 1). b) Resolución 229 de 5 de julio de 1995 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la que se inscribe al accionante en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de médico especialista, código 3225, de la citada ESE (f. 88 c. anexo 1). c) Acta 3207, en la que figura que el 14 de diciembre de 2006 el demandante se posesionó en la plaza de médico especialista, código 213, por incorporación ordenada a través de Resolución 1145 de la misma fecha (f. 201 c. anexo 1). d) Oficio de 18 de marzo de 2008, mediante el cual la accionada informa al actor que «[…] no es factible acceder a pagar lo adeudado al tiempo de no poderse reconocer los tiempo[s] compensatorios», sino hasta cuando el Juzgado Administrativo de Girardot analice el acta de conciliación «[…] aprobada por la Procuraduría para darle certeza y legalidad a lo conciliado […]» (f. 185 c. anexo 1). e) Constancia RHC-111 de 28 de marzo de 2008, en la que la ESE demandada advierte que «[…] desde el año 2002 y hasta el 31 de diciembre del 2005 […]», le debe al accionante «[…] 598 horas de tiempo compensatorio por haber laborado domingos y festivos» (f. 189 c. anexo 1). f) Escrito de 4 de diciembre de 2008, por cuyo conducto el demandante interpone recurso de reposición contra el oficio de 18 de noviembre de la misma anualidad (del cual no obra copia en el expediente), en el que reclama el pago de los descansos compensatorios causados a partir del 1º de enero de 2002, «por haber laborado en días domingos y festivos […]».

Cabe anotar que no se aportó copia de la respuesta emitida por la demandada (ff. 58 a 62). g) Certificación RHC-406 de 11 de diciembre de 2008, con la que la oficina de talento humano de la demandada da cuenta de que le debe al actor, por concepto de «festivos y dominicales», las siguientes sumas: |PER[Í]ODO |VALOR | |Diciembre de 2004 |$302.156 | |1 de enero a 30 de septiembre de |2.722.175 | |2005 | | |TOTAL |$3.024.331 | h) Memorial de 8 de abril de 2011, a través del cual el accionante pide de la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá el pago de los «[…] incentivos que se [l]e adeudan en cumplimento a las respectivas actas del Comité de Bienestar Social años 2009 y 2010» (f. 6). i) Oficio de 25 de abril de 2011, por el que el gerente de la mencionada ESE comunica al demandante que el cargo de médico especialista código 213, que desempeñaba, fue suprimido (ff. 8 y 9). j) Resolución 579 de 25 de julio de 2011, por cuyo conducto la demandada reconoció al actor la suma de $171.579.665,oo, por concepto de «[…] liquidación de las prestaciones sociales […]; deuda laboral e indemnización por haber desempeñado un Empleo de Carrera Administrativa», dada la supresión citada en la letra precedente.

En la respectiva liquidación se tuvieron en cuenta, entre otros emolumentos, las horas extras y dominicales (ff. 2 a 5). k) Certificaciones provenientes de la demandada de 17 de junio de 2014, en las que se consigna que «[…] no existe documento alguno donde se les realice pago por días compensatorios por haber laborado en domingo y festivos a los médicos», entre ellos al accionante, puesto que «[…] lo que se realizaba era el reconocimiento del domingo o festivo laborado» (f. 155). l) Oficios OETH 177 de 17 de junio de 2014 y OETH 122 de 14 de mayo de 2015, por los que la accionada precisa que entre enero de 2002 y abril de 2011 efectuó, en favor del demandante, pagos por concepto de «Horas Dominicales» y «Horas Nocturnas», los cuales discrimina mes por mes, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 (ff. 157 c. ppal. y 252 a 256 c. anexo 1). m) Listados de turnos y «REPORTE[S] PARA N[Ó]MINA DE FESTIVOS, DOMINICALES Y RECARGOS NOCTURNOS», en los que figura que el actor laboró, por el sistema de turnos, entre enero de 2002 y abril de 2011, incluidos domingos y festivos en jornada habitual, sin que en ninguno de dichos meses se observe que su jornada haya excedido de 48 horas semanales (CD en folio 146).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante prestó sus servicios para la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá del 12 de agosto de 1994 al 25 de abril de 2011 (cuando fue suprimido el empleo de médico especialista, código 213, que desempeñaba), lapso dentro del cual laboró por el sistema de turnos, algunos domingos y festivos de manera habitual y periódica, cuyos recargos fueron liquidados en las respectivas mensualidades; y mediante Resolución 579 de 25 de julio de 2011, la demandada le concedió la indemnización y las prestaciones sociales con ocasión de la aludida supresión. De igual manera, el 4 de diciembre de 2008 y el 8 de abril de 2011 el demandante reclamó el pago de los descansos compensatorios por los domingos y festivos trabajados desde el 1º de enero de 2002 hasta su desvinculación, así como de los «[…] incentivos que se [l]e adeudan en cumplimento a las respectivas actas del Comité de Bienestar Social años 2009 y 2010», en su orden; sin embargo, no se aportaron las respuestas ni se informó, de ser el caso, si la Administración guardó silencio.

Asimismo, con certificación de 11 de diciembre de 2008, la demandada advierte que le adeuda al actor, por concepto de «festivos y dominicales» causados entre diciembre de 2004 y septiembre de 2005, la suma de $3.024.331,oo. En el asunto sub examine, el accionante alega que el a quo valoró de manera errada los medios de convicción adosados a las presentes diligencias, por cuanto (i) las actas de comité que otorgan incentivos de bienestar para los servidores de la ESE debía aportarlas la demandada y, al no hacerlo, aceptó que no sufragó tales recursos;

(ii) la certificación expedida por la accionada «[…] no concuerda con las liquidaciones realizadas año por año […], en las que NO se reconoce el pago de recargos dominicales, ni festivos ni horas nocturnas […]»; y (iii) no puede imponerle la carga de promover un nuevo proceso judicial para reclamar el valor que la ESE demandada aceptó deberle por tales conceptos, dado que su causa es la vinculación legal y reglamentaria con la Administración. En lo que atañe al primero de los mencionados reparos, cabe anotar, como lo dijo el Tribunal de primera instancia, que el demandante omitió aportar las pruebas que dieran cuenta de que el denominado «incentivo por bienestar» o «navideño» (f. 6) es un emolumento de aquellos que devengaba como servidor de la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá y, en consecuencia, que no fue incluido en el acto que liquidó la indemnización y las prestaciones sociales definitivas, con ocasión de la supresión de su empleo.

Por lo anterior, no es dable aceptar, como lo sugiere el interesado, que le correspondía a la demandada «[…] desvirtuar que […] no tenía derecho […]» al referido incentivo, pues, además de que no trajo ningún soporte del que se pueda demostrar, por ejemplo, que en otros períodos se le sufragó o que se le hubiera concedido a los demás médicos especialistas vinculados a la ESE, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), a él le «Incumb[ía] […] probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que […] persigue […]» (se destaca), carga que se sustrajo de asumir, máxime cuando en la demanda no solicitó ninguna prueba orientada a demostrar su dicho, puesto que las que pidió solo se dirigen a justificar sus pretensiones sobre los compensatorios presuntamente adeudados.

Por otra parte, en lo concerniente a la supuesta omisión del centro hospitalario acusado en cuanto a que «[…] no […] le concedió ni el día compensatorio ni la remuneración por el recargo dominical» (f. 253), no hay evidencia de que así haya ocurrido, toda vez que las certificaciones emitidas por este advierten que durante la vinculación del actor se le pagaron los recargos por concepto de «Horas Dominicales», al paso que disfrutó de los días de descanso compensatorio por la labor desarrollada los domingos y festivos.

En efecto, consultados los listados de turnos mensuales de los médicos especialistas en ginecología y obstetricia y los correspondientes reportes para nómina, se observa que el accionante no trabajaba todos los días, y después de un domingo o festivo laborado, tenía otro de descanso. A guisa de ejemplo, durante diciembre de 2010 al demandante se le asignó turno los días jueves 2, 9, 16, 23 y 30, sábado 18 (todos hábiles) y domingo 19, de manera que no solo gozó del compensatorio por esta última jornada, sino que se le liquidó y giró el recargo, como consta en la certificación de 14 de mayo de 2015.

Frente a este último documento, que a juicio del actor fue adosado al expediente de manera extemporánea (posterior a la contestación), se precisa que su recaudo fue ordenado por el a quo[17] en los términos del artículo 169 del CCA[18] (prueba de oficio), motivo por el cual no se puede reprochar su presentación «tardía». De igual modo, se advierte que aunque en las liquidaciones contenidas en los actos administrativos por medio de los cuales la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá reconoció vacaciones y la prima de esta de 2001 a 2011, no figuran recargos por horas nocturnas, dominicales y en días festivos laborados, en todo caso, contrario a lo aseverado por el accionante, estos no deben tenerse en cuenta para el cálculo de aquellas prestaciones[19], por lo que no puede pregonarse que dicha circunstancia invalide la información consignada en la precitada certificación de 14 de mayo de 2015.

Por otro lado, si bien se evidencia que en la Resolución acusada no se incluyó el valor de $3.024.331,oo que, según certificó la oficina de talento humano de la ESE el 11 de diciembre de 2008, le adeudaba al demandante por festivos y dominicales causados entre diciembre de 2004 y septiembre de 2005, acreencia que, a juzgar por los oficios provenientes de la ESE accionada sí se causó, lo cierto es que, como se anotó en líneas anteriores, posteriormente esta informó que tales recursos fueron liquidados y pagados, sin que el actor haya desvirtuado la veracidad de esa afirmación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Declárase fundado el impedimento que le asiste a la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2º.

Confírmase la sentencia de 23 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Orlando Alfonso Cely Calderón contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Rafael de Fusagasugá, conforme a las motivaciones. 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER | Impedida |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Escrito de corrección. [2] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Ver folios 45 a 46 y 134 a 136. [4] «DE LOS IMPEDIMENTOS.

Para el trámite de los impedimentos se seguirán las siguientes reglas: […] 2. Cuando en un Consejero o Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en este artículo, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, Sección o Subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo ordenará sorteo de Conjuez cuando se afecte el quórum decisorio. […]». [5] «Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […] 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. […]». [6] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [7] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, fallo de 11 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2012-01930-01 (1274-2019). [9] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [10] Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna desde las 18:00 hasta las 6:00 horas. [11] «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». [12] Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2011- 00110-01 (267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [13] «Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público». [14] M. P. Eduardo Montealegre Lynett. [15] Radicación 11001-03-06-000-2019-00105-00, C. P. Álvaro Namén Vargas, tema: jornada laboral y compensatorios de empleados públicos bajo el sistema de turnos. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, fallo de 18 de mayo de 2011, expediente 05001-23-31-000-1998-01841-01 (846-08). [17] Numeral 2 del auto de 19 de noviembre de 2013, reiterado mediante proveído de 6 de marzo de 2015 (ff. 134 a 136 y 177 a 178, en su orden). [18] «En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. […]». [19] Según el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, «Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado. […]».