RELACIÓN LABORAL – Elementos [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. obre la noción de funcionario de hecho, ver: C. de E, Sentencia del 5 de mayo de 2016, Rad. 2119-15. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 770 DE 2005 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 EMPLEO PÚBLICO – Características / FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos para su configuración / EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS DE MANERA IRREGULAR - Concepto [N]o hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el correspondiente presupuesto y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere a partir de la respectiva posesión. Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado, como (i) empleado público (por relación legal y reglamentaria), (ii) trabajador oficial (mediante contrato de trabajo) y (iii) contratista de prestación de servicios (a través de contrato estatal), cada una con su propio régimen.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo;
(ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.
(…) [L]os requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada. También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.(…)[C]uando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 / LEY 909 DE 2004 CALIDAD DE FUNCIONARIO DE FACTO NO OTORGA CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO / ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR FUNCIONARIOS DE HECHO – Amparados por presunción de legalidad [P]or el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición [funcionario de hecho], no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los ciudadanos, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos.
FUNCIONARIO DE HECHO / PRESTACION PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / DOCENTE [S]e encuentra acreditado que existió (i) prestación personal del servicio de la demandante como docente al ente accionado y (ii) una remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que recibió una contraprestación por tal labor por parte del demandado, independientemente de su denominación (honorarios), tal como se acredita con las resoluciones de pago allegadas al proceso.
(…) En cuanto al empleo de docente en la planta de personal del ente territorial accionado, si bien no se aportó al expediente prueba para establecer la existencia del cargo, no se puede desconocer que en virtud del artículo 6 de la Ley 715 de 2001, corresponde a los departamentos prestar el servicio público de educación a través de instituciones educativas oficiales, lo que implica administrar el personal docente, aspecto al cual el departamento demandado hace expresa alusión en el oficio 2828 de 29 de agosto de 2012, cuando indica que administra el personal docente y dirige el servicio de educación en su jurisdicción. FUNCIONARIO DE HECHO / EJERCICIO DE FUNCIONES DE DOCENTE DE MANERA IRREGULAR – Acreditación / EMPLEO DOCENTE – Definición y funciones / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración Respecto del ejercicio de las funciones de manera irregular, es un hecho aceptado por las partes y probado en el expediente que la demandante prestó servicios como docente para el departamento del Atlántico, en forma personal e interrumpida, desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2011, vinculada por «necesidad del servicio» (…), y que «[…] no tenía vinculación a través de un acto administrativo, es decir, no estaba vinculada de acuerdo con las formas que establece la ley […]», en consecuencia, sí ejerció tales funciones sin vinculación jurídica formal.
Ahora bien, para acreditar que el ejercicio de tales funciones se dio en igualdad de condiciones a las desempeñadas por un maestro de planta, se advierte que el artículo 5 del Decreto 1278 de 2002, frente a la definición y funciones del empleo docente, establece: «[l]as personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan docentes.
Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas complementarias de la función docente de aula, entendidas como administración del proceso educativo, preparación de su tarea académica, investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y formación de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo, actividades formativas, culturales y deportivas, atención a los padres de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades vinculadas con organismos o instituciones del sector que incidan directa o indirectamente en la educación», de lo que se desprende que, con independencia de la forma como surgió la relación laboral, los servicios prestados por un profesor tienen identidad con las funciones que se le asignan a los docentes de planta del departamento, con lo que se le atribuye una responsabilidad propia de un empleado público.Las anteriores circunstancias permiten concluir que pese a que la Administración omitió suscribir contratos o nombramientos que den cuenta de la relación laboral existente con la demandante, los servicios que ella prestó deben ser debidamente remunerados como si hubiese tenido un vínculo legal y reglamentario, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
NOTA DE RELATORIA: Referente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ver: C. de E., Sección Segunda, subsección A, Sentencia del 23 de julio de 2020, Rad. 44001-23-33- 000-2016-00078-01(1869-19), M.P Gabriel Valbuena Hernández. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DERECHOS PRESTACIONALES CONSECUENCIA DE LA DECLARATORIA DE FUNCIONARIO DE HECHO – No configuración [P]ese a que la relación laboral se dio en dos lapsos, el primero desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 17 de diciembre de 2010 y el segundo del 15 de enero al 30 de abril de 2011, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, no operó la prescripción de los derechos reclamados para ninguno de ellos, pues la reclamación administrativa fue formulada el 15 de marzo de 2013.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968- ARTÍCULO 41 / CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00681-02(0049-17) Actor: HIDALMIS JOSEFINA ARREGOCÉS PINEDO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Funcionario de hecho; reconocimiento de salarios y prestaciones sociales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 1° de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19 y 81 a 95). La señora Hidalmis Josefina Arregocés Pinedo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Atlántico, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio 1197 de 4 de abril de 2013, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado pagar a la demandante «[…] I) Primas, cesantías, intereses a las cesantías, Subsidio de Alimentación, aportes para la seguridad social, del período comprendido entre el 19 de Junio de 2009 al 18 de Octubre de 2012, fecha de la Posesión, mediante el acta No 0036, en obedecimiento al Decreto 0867 de ese año y II) Los salarios correspondientes al período comprendido: a) Del 19 de Junio de 2009 al 29 de agosto de 2009(2 meses y 10 días); b) Del 30 de Junio al 18 de Octubre de 2010 (3 meses y 18 días); y del 07 de Octubre de 2010 al 17 de Octubre de 2012 (2 años 10 días), para un total de 2 años, 5 meses y 10 días de salarios […] las indexaciones y las actualizaciones, con los correspondientes intereses moratorios según lo determinan los artículos 187 inciso 3, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que mediante Ordenanza 65 de 19 de junio de 2009 de la asamblea del Atlántico se reconoció como oficial el Colegio Frutos de la Esperanza y, con las Resoluciones «[…] 03905 de Octubre 26 de 2010, La Secretaría Departamental de Educación, [le pagó] la suma de ocho millones trescientos veinticuatro mil cuarenta y un pesos ($8.324.041.oo), correspondientes al período comprendido entre el 30 de Octubre de 2009 al 30 de junio de 2010 (8 meses) [y] No. 01746 de Junio 1º. de 2011, […] la suma de seis millones setecientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta pesos (6.772.852.oo), correspondiente al período comprendido entre el 15 de enero al 30 de abril del 2011 (4 meses) […]» (sic).
Dice que, «[l]uego de una serie de inconvenientes con el pago y la permanencia en el cargo […], el Despacho del gobernador, mediante el Decreto 000866 de 04 de Octubre 04 de 2012, [le] efectuó el nombramiento en provisionalidad […] en la institución Educativa JUAN JOSÉ NIETO, del Municipio de Baranoa, con la figura de traslado por la “necesidad del servicio”, sin solución de continuidad» (sic).
Que, conforme a lo anterior, del «[…] período laborado como docente, desde la Ordenanza 065 de Junio 19 de 2009, la Secretaría Educación Departamental [le debe]: I) Primas, cesantías, intereses a las cesantías, Subsidio de Alimentación, aportes para la seguridad social, del período comprendido entre el 19 de Junio de 2009 al 18 de Octubre de 2012, fecha de la Posesión, mediante el acta No 0036, en obedecimiento al Decreto 0867 de ese año y II) Los salarios correspondientes los períodos comprendidos: a) Del 19 de Junio de 2009 al 29 de agosto de 2009 (2 meses y 10 días); b) Del 30 de Junio al 18 de Octubre de 2010 (3 meses y 18 días); y c) Del 07 de Octubre de 2010 al 17 de Octubre de 2012 (2 años 10 días), para un total de 2 años, 5 meses y 10 días de salarios» (sic), lo que fue reclamado el 15 de marzo de 2013 y negado por el ente departamental el 4 de abril siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 53, 123, 124, 356 y 357 de la Constitución Política; 1, 21, 22, 23, 24, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y la Ley 715 de 2001. Arguye que el acto acusado está viciado de nulidad en atención a lo preceptuado en la Constitución Política y la Ley 1437 de 2011, que establecen dentro de las finalidades del Estado la de «[…] proteger y garantizarlos derechos de las personas, dentro del funcionamiento eficiente y democrático de la administración […].
La demandada con su accionar, quebrantan estos principios y se violaron derechos inalienables […], que son objeto de reclamación en la presente […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 128 a 132). El ente territorial accionado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no, unos en forma parcial y los demás no le constan; y formuló la excepción denominada cobro de lo no debido.
Asevera que «[…] la Institución Educativa Frutos de la Esperanza, desde diciembre de 1999 fue de propiedad del comité Cívico Barrio Pueblito Nuevo de Galapa y se oficializó como Institución Educativa por parte del Municipio de Galapa a través del Acuerdo Municipal No. 021 de fecha agosto 29 de 2008. Mediante Ordenanza No. 000065 del 19 de junio de 2009, la Asamblea Departamental del Atlántico, ordenó la creación del Colegio Oficial Frutos de la Esperanza de Galapa, como un establecimiento público dedicado a la prestación de servicios educativos a cargo del Departamento.
A través de la Resolución No. 07496 de octubre 30 de 2009, la Secretaría de Educación Departamental concede licencia de funcionamiento al Centro Educativo Frutos de la Esperanza, fecha a partir de la cual se encuentra a cargo del Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación, como consecuencia de lo anterior la demandante prestó sus servicios de docente sin vinculación legal y reglamentaria desde esta fecha» (sic).
Que «[…] la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico a través de las Resoluciones No. 3482 del 22 de septiembre de 2010 y 03905 del 26 de octubre de 2010 (aclaratoria), se reconoció y pagó los servicios prestados por los docentes [y] durante este periodo la demandante no se encontraba vinculada bajo ninguna figura jurídica al Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación en calidad de docente [por lo que] no adeuda suma de dinero alguna a la parte actora, antes por el contrario, canceló cabalmente los dineros reconocidos mediante la Resoluciones antes mencionadas tal y como consta en las pruebas aunadas al plenario estos pagos fueron recibidos a plena satisfacción por la demandante, es por ello que, a la misma no le asiste ningún derecho para reclamar el cobro de las sumas de dinero […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 264 a 297).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), en sentencia de 1° de abril de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que no está «[…] demostrado en que calidad se encontraba vinculada la señora Arregoces Pinedo a la institución educativa oficial frutos de la esperanza del Municipio de Galapa pues no milita en el informativo nombramiento alguno para ese periodo de la hoy actora en la planta de personal docente de esa institución, así como tampoco se encuentra acreditado que su vinculación se haya efectuado a través de órdenes de prestación de servicio de la cual se pretenda el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por encontrarse oculta una relación legal y reglamentaria entre la señora Hidalmis Arregoces Pinedo y el Departamento del Atlántico, aspecto que tampoco se pretende en la demanda, es decir, no hay documento que evidencie que el Departamento del Atlántico dispuso que la señora Hidalmis Arregoces Pinedo se desempeñara en tal calidad, bajo ninguna figura jurídica, en el tiempo por el cual se reclama prestaciones sociales, salarios y demás emolumentos, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar» (sic para toda la cita).
Concluye que «[d]e las pruebas recaudadas en el expediente no proviene certeza acerca de la existencia de una relación laboral o un vínculo legal y reglamentario entre la señora Arregoces Pinedo y el ente territorial demandado específicamente en los tiempos por los cuales se pretende los conceptos prestacionales y salariales reclamados, pues su vinculación en forma provisional con el Departamento del Atlántico, tal como se puede consultar en el decreto 0866 del 4 de septiembre de 2012 y acta de posesión No. 2620 solo se produjo hasta el día 18 de octubre de 2012, tiempo a partir del cual no se hace ninguna reclamación en el libelo introductorio, razón por la cual la Sala habrá de declarar probada la excepción de “COBRO DE LO NO DEBIDO” propuesta por la parte demandada Departamento del Atlántico y como consecuencia de ello se habrá de denegar las súplicas de la demanda» (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación (ff. 285 a 289).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que se probó «[…] que fue docente subordinada, que cumplía horarios y estaba bajo la supervisión y vigilancia de los directivos y supervisores de la Secretaría de educación, desde la incorporación de la institución educativa con la ordenanza de No. 000065 del 19 de junio de 2009 como se aprecia en las certificaciones y varias pruebas obrantes a la foliatura; otra cosa es que su vinculación como docente provisional se materializa mediante el Decreto 0866 del 04 de octubre de 2012 y se posesiona el 18 del mismo mes mediante la respectiva acta No. 2620» (sic para toda la cita).
Agrega que el vínculo laboral «[…] se encuentra soportado con documentos obrantes al expediente, al punto que la Secretaría de Educación Departamental reconoció y canceló a la hoy accionante mediante las Resoluciones números: 03905 Aclaratoria ($8.284.998.00) del 26 de octubre de 2010 y la Resolución No. 01746 del 01 de junio del 2011 ($4.419.839.00), conceptos correspondientes a SERVICIOS PRESTADOS POR LOS DOCENTES DEL CENTRO EDUCATIVO FRUTO DE LA ESPERANZA DEL MUNICIPIO DE GALAPA, DENTRO DE LA PLANTA DE CARGOS DEL DEPARTAMENTO» (sic para toda la cita).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de octubre de 2016 (f. 292) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de septiembre de 2019 (f. 302), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de octubre de 2020 (f. 308), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.
La accionante insiste en los argumentos de la apelación y asevera que «[…] nos encontramos ante la existencia de un contrato realidad, que se materializó en la prestación de un servicio a la Gobernación del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, que se continuó bajo la modalidad de contrato provisional a partir de la Resolución 000851 de 24 de Agosto de 2012; […]» (sic). 2.1.2 Entidad accionada.
El ente territorial demandado, por intermedio de apoderado, aduce que «[…] no [se] probó ningún elemento propio de una relación laboral, pues el expediente se encuentra huérfano de la más mínima prueba sobre ese respecto, y en tal sentido mal puede reconocérsele veracidad y efectos jurídicos a la sola afirmación contenida en la demanda» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del departamento del Atlántico el pago de (i) las prestaciones sociales no devengadas del 19 de junio de 2009 al 18 de octubre de 2012, salvo interrupciones, en atención a la labor por ella desempeñada en ese interregno como docente del Colegio Frutos de la Esperanza, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, como lo concluyó el a quo, no existe certeza acerca de la existencia de un vínculo jurídico (contractual o legal y reglamentario) entre las partes en el lapso reclamado y, por ende, se encuentra probada la excepción de cobro de lo no debido; y (ii) «Los salarios correspondientes al período comprendido: a) Del 19 de Junio de 2009 al 29 de agosto de 2009(2 meses y 10 días); b) Del 30 de Junio al 18 de Octubre de 2010 (3 meses y 18 días); y del 07 de Octubre de 2010 al 17 de Octubre de 2012 (2 años 10 días), para un total de 2 años, 5 meses y 10 días de salarios […]» (sic). 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[2], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Los funcionarios de hecho.
La Constitución Política de 1991 reguló, en su capítulo II del título V (organización del Estado), aspectos relacionados con la función pública, del que se destacan los artículos 122, 123 y 125 en lo que atañen al empleo público que, entre otros aspectos, determinaron: Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […] Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […] Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […]. A su turno, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público, señaló: Artículo 19.
El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales […] Por su parte, el Decreto 770 de 2005[6] define el empleo en los siguientes términos: […] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.
Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[7], modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, definió: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones [[8]]. De acuerdo con lo anterior, se colige que (i) no hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el correspondiente presupuesto[9] y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere a partir de la respectiva posesión[10].
Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado, como (i) empleado público (por relación legal y reglamentaria)[11], (ii) trabajador oficial (mediante contrato de trabajo)[12] y (iii) contratista de prestación de servicios (a través de contrato estatal)[13], cada una con su propio régimen. No obstante, la jurisprudencia[14] de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo;
(ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional[15].
A pesar de lo anterior, de conformidad con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos: En los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que luego es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo; etc.
En circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería ejercer. A guisa de corolario, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal[16]) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada[17].
También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones[18]. Cabe aclarar que cuando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Sin embargo, por el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición, no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los ciudadanos[19], y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos[20]. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Ordenanza 65 de 19 de junio de 2009 de la asamblea del Atlántico, «POR LA CUAL SE CREA UNA INSTITUCIÓN EDUCATIVA DE CARÁCTER OFICIAL EN EL MUNICIPIO DE GALAPA SE CONFIEREN UNAS AUTORIZACIONES», que «CREA […] “EL COLEGIO OFICIAL FRUTOS DE LA ESPERANZA DE GALAPA”, como establecimiento público dedicado a la prestación de servicios educativos a cargo del Departamento» y se autorizó al gobernador del ente territorial para que dé prioridad a los docentes y personal administrativo que venía vinculado a dicho plantel para la prestación del servicio (ff. 228 y 229). b) Resoluciones 3482 de 22 de septiembre de 2010 (ff. 251 y 251A), «POR LA CUAL SE RECONOCEN Y PAGAN LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LOS DOCENTES DEL CENTRO EDUCATIVO FRUTOS DE LA ESPERANZA, DEL MUNICIPIO DE GALAPA, DENTRO DE LA PLANTA DE CARGOS DEL DEPARTAMENTO […]»; y 3905 de 26 de octubre siguiente (ff. 246 a 250), con la que se aclara la anterior, a través de las cuales se ordena el pago de unos honorarios, entre otros a la demandante, por concepto de «[…] necesidad del servicio presentada en el CENTRO EDUCATIVO FRUTOS DE LA ESPERANZA, del municipio de Galapa, de conformidad con los servicios prestados por el respectivo período […]», así: |Básica Primaria Lic.
En | |30 de octubre de 2009 a | |Lengua Castellana y |$8.284.998 |30 de junio de 2010 | |comunicación | | | c) Resolución 1746 de 1° de junio de 2011 (ff. 45 a 49), «POR LA CUAL SE RECONOCEN Y PAGAN LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LOS DOCENTES DEL CENTRO EDUCATIVO FRUTOS DE LA ESPERANZA, DEL MUNICIPIO DE GALAPA, DENTRO DE LA PLANTA DE CARGOS DEL DEPARTAMENTO […]», que reconoce y ordena el pago de honorarios, entre otros a la demandante, «[…] de conformidad con los servicios prestados por el respectivo período […]», así: |Básica Primaria Lic.
En | |1° de julio a 17 de | |Lengua Castellana y |$6.772.850 |diciembre de 2010 | |comunicación | | | |Básica Primaria Lic. En | |15 de enero a 30 de | |Lengua Castellana y |$4.419.839 |abril de 2011 | |comunicación | | | d) Oficio 2828 de 29 de agosto de 2012, mediante el cual el secretario de educación del Atlántico resuelve un recurso de reposición presentado por la actora contra un acto expedido el 8 de los mismos mes y año, en el sentido de indicar a la peticionaria que en virtud de la Ley 715 de 2001 ese ente territorial administra el personal docente y dirige el servicio de educación en su jurisdicción y que en atención a que ella «[…] no tenía vinculación a través de un acto administrativo, es decir, no estaba vinculada de acuerdo con las formas que establece la ley y los reglamentos para tal fin y por tanto no hacía parte de la nómina docente le fue reconocida y pagada la prestación de servicio docente a través de las resoluciones N° 03492 de fecha 22 de Septiembre de 2010 y N° 03905 de fecha Septiembre de 2010 (aclaratoria)» (sic). e) Certificación de 17 de octubre de 2012 (f. 225), emanada de la secretaría de educación del Atlántico, que da cuenta de que la accionante «[…] fue nombrada como Docente del Departamento mediante resolución N 000866 de 2012»; y Decreto de nombramiento 866 de 4 de octubre de 2012 (ff. 183 a 185), por el que se designa a la actora como docente en provisionalidad de la Institución Educativa Juan José Nieto en el municipio de Baranoa. f) El 15 de marzo de 2013 (ff. 15 a 19), la demandante reclamó del accionado «[…] el reconocimiento y pago correspondientes a: I) Primas, cesantías, intereses a las cesantías, Subsidio de Alimentación, aportes para la seguridad social, del período comprendido entre el 19 de Junio de 2009 al 04 de Septiembre de 2012, fecha de la expedición del Decreto 0867 de ese año y II) Los salarios correspondientes al período comprendido entre el 01 de Mayo de 2011 y el 30 de Octubre de 2012» (sic). g) Mediante oficio 1197 de 4 de abril de 2013, el ente territorial accionado negó el pago de prestaciones sociales a la actora, para lo cual adujo: [ ] este asunto ha sido respondido de fondo mediante oficios 2511 del 08 de agosto de 2012, 2523 del 08 de agosto de 2012 y 2928 del 29 de agosto de 2012, donde se les manifestó que se le había reconocido el pago de los servicios docentes prestados en la I.E. Frutos de la Esperanza mediante las Resoluciones N°. 03492 de fecha 22 de Septiembre de 2010, N° 03905 de fecha Septiembre 22 de 2010 (aclaratoria) y Resolución N° 01746 de 2011.
En general frente al tema de la prestación de sus servicios como docente en la Institución Educativa Frutos de la Esperanza del Municipio de Galapa, esta Secretaría ha venido dando respuesta a innumerables derechos de petición impetrados por usted, junto con otros docentes, directamente y a través de apoderado, donde se les ha explicado y resuelto de fondo este asunto, mediante los oficios, 2945,2930 del 29 de agosto de 2012; 3035, 3034,3033 del 05 de septiembre de 2012, entre otros.
Con respecto a la solicitud de pago de salarios y prestaciones durante el periodo correspondiente del 01 de mayo de 2011 al 30 de octubre de 2012, Usted no se encontraba vinculada bajo ninguna figura jurídica al Departamento del Atlántico Secretaría de Educación en calidad de docente. […] (sic para toda la cita). De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la accionante prestó sus servicios como docente para el departamento del Atlántico, en el Centro Educativo Frutos de la Esperanza, del municipio de Galapa, en forma personal e interrumpida, desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2011, vinculada por «necesidad del servicio», según Resoluciones de pago 3482 de 22 de septiembre de 2010, 3905 de 26 de octubre siguiente y 1746 de 1° de junio de 2011, durante los siguientes interregnos: |Período|Inicio |Finalización | |1 |30/10/2009 |30/06/2010 | | |01/07/2010 |17/12/2010 | |Interrupción 19 días hábiles | |2 |15/01/2011 |30/04/2011 | También se encuentra acreditado que el 15 de marzo de 2013 la actora solicitó de la secretaría de educación del Atlántico (i) el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas entre el 19 de junio de 2009 y el 4 de septiembre de 2012 y (ii) los salarios correspondientes al período comprendido entre el 1° de mayo de 2011 y el 30 de octubre de 2012, lo que le fue negado por el ente territorial accionado, mediante oficio 1197 de 4 de abril de 2013.
En tal sentido, se encuentra acreditado que existió (i) prestación personal del servicio de la demandante como docente al ente accionado y (ii) una remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que recibió una contraprestación por tal labor por parte del demandado, independientemente de su denominación (honorarios), tal como se acredita con las resoluciones de pago allegadas al proceso.
No obstante, comoquiera que no obra prueba del vínculo jurídico contractual o legal y reglamentario que originó dicha relación, de acuerdo con el marco jurídico expuesto en precedencia, la Sala procede a determinar si en el asunto sub examine se satisfacen los presupuestos para que se configure la teoría denominada funcionario de hecho[21], esto es, si está acreditada la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad y que la demandante ejerció funciones de manera irregular (sin vinculación formal al servicio público, esto es, sin nombramiento ni posesión), en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada para ese empleo.
En cuanto al empleo de docente en la planta de personal del ente territorial accionado, si bien no se aportó al expediente prueba para establecer la existencia del cargo, no se puede desconocer que en virtud del artículo 6 de la Ley 715 de 2001[22], corresponde a los departamentos prestar el servicio público de educación a través de instituciones educativas oficiales, lo que implica administrar el personal docente, aspecto al cual el departamento demandado hace expresa alusión en el oficio 2828 de 29 de agosto de 2012, cuando indica que administra el personal docente y dirige el servicio de educación en su jurisdicción. Respecto del ejercicio de las funciones de manera irregular, es un hecho aceptado por las partes y probado en el expediente que la demandante prestó servicios como docente para el departamento del Atlántico, en forma personal e interrumpida, desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2011, vinculada por «necesidad del servicio» (por lo cual se le reconocieron pagos mediante Resoluciones 3482 de 22 de septiembre de 2010, aclarada por la 3905 de 26 de octubre siguiente, y 1746 de 1° de junio de 2011), y que «[…] no tenía vinculación a través de un acto administrativo, es decir, no estaba vinculada de acuerdo con las formas que establece la ley […]», en consecuencia, sí ejerció tales funciones sin vinculación jurídica formal.
Ahora bien, para acreditar que el ejercicio de tales funciones se dio en igualdad de condiciones a las desempeñadas por un maestro de planta, se advierte que el artículo 5 del Decreto 1278 de 2002[23], frente a la definición y funciones del empleo docente, establece: «[l]as personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan docentes.
Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas complementarias de la función docente de aula, entendidas como administración del proceso educativo, preparación de su tarea académica, investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y formación de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo, actividades formativas, culturales y deportivas, atención a los padres de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades vinculadas con organismos o instituciones del sector que incidan directa o indirectamente en la educación», de lo que se desprende que, con independencia de la forma como surgió la relación laboral, los servicios prestados por un profesor tienen identidad con las funciones que se le asignan a los docentes de planta del departamento, con lo que se le atribuye una responsabilidad propia de un empleado público Las anteriores circunstancias permiten concluir que pese a que la Administración omitió suscribir contratos o nombramientos que den cuenta de la relación laboral existente con la demandante, los servicios que ella prestó deben ser debidamente remunerados como si hubiese tenido un vínculo legal y reglamentario, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades [24].
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar la categoría y grado en el escalafón en que la actora prestó sus servicios en el Centro Educativo Frutos de la Esperanza del municipio de Galapa, desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2011, salvo su interrupción de 19 días, y pagar a la accionante, a título de restablecimiento del derecho, el valor correspondiente a los salarios y prestaciones sociales legalmente establecidos para un docente del departamento en sus mismas condiciones, de lo cual se descontarán los valores reconocidos en las Resoluciones 3482 de 22 de septiembre de 2010 (aclarada por la 3905 de 26 de octubre siguiente) y 1746 de 1° de junio de 2011, y trasladar los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensiones que debió efectuar como empleador a las empresas o fondos correspondientes.
Ahora bien, frente a la pretensión de pago de «Los salarios correspondientes al período comprendido: a) Del 19 de Junio de 2009 al 29 de agosto de 2009(2 meses y 10 días); b) Del 30 de Junio al 18 de Octubre de 2010 (3 meses y 18 días); y del 07 de Octubre de 2010 al 17 de Octubre de 2012 (2 años 10 días), para un total de 2 años, 5 meses y 10 días de salarios […]» (sic), la Sala observa que no está probado la totalidad de tiempos relacionados, por lo que en los términos descritos en precedencia solo se accederá a los períodos acreditados con las Resoluciones 3482 de 22 de septiembre de 2010 (aclarada por la 3905 de 26 de octubre siguiente) y 1746 de 1° de junio de 2011.
Por último, resulta oportuno precisar que pese a que la relación laboral se dio en dos lapsos, el primero desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 17 de diciembre de 2010 y el segundo del 15 de enero al 30 de abril de 2011, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[25], no operó la prescripción de los derechos reclamados para ninguno de ellos, pues la reclamación administrativa fue formulada el 15 de marzo de 2013.
En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar: i) Declarará la nulidad del oficio 1197 de 4 de abril de 2013, mediante el cual el departamento del Atlántico le negó a la accionante el pago de las respectivas acreencias laborales causadas entre el 2009 y el 2012, de acuerdo con la motivación. ii) Declarará la existencia de la relación laboral entre la señora Hidalmis Josefina Arregocés Pinedo y el departamento del Atlántico desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2011, salvo su interrupción. iii) Declarará que el lapso del 30 de octubre de 2009 al 30 de abril de 2011, salvo su interrupción, laborado por la accionante como docente del departamento del Atlántico bajo la modalidad de funcionario de hecho, se debe computar para efectos pensionales. iv) A título de restablecimiento del derecho, ordenará al departamento del Atlántico pagar a la señora Hidalmis Josefina Arregocés Pinedo los salarios y prestaciones sociales devengados por los docentes de la planta de personal de ese ente territorial, en proporción al período trabajado en los lapsos (i) del 30 de octubre de 2009 al 30 de junio de 2010, (ii) del 1° de julio al 17 de diciembre de 2010 y (iii) del 15 de enero al 30 de abril de 2011, de lo que se descontará lo sufragado en virtud de las Resoluciones 3482 de 22 de septiembre de 2010 (aclarada por la 3905 de 26 de octubre siguiente) y 1746 de 1° de junio de 2011, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. v) Asimismo, condenará al departamento del Atlántico a tomar durante el tiempo comprendido del 30 de octubre de 2009 al 30 de abril de 2011, salvo su interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el cargo de docente departamental en el mismo nivel y escalafón) y trasladar a las respectivas empresas o fondos los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensiones que debió efectuar como empleador.
Las sumas adeudadas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. vi) Por último, negará las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[26], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por otra parte, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre del departamento del Atlántico, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[27]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia proferida el 1° de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Hidalmis Josefina Arregocés Pinedo contra el departamento del Atlántico, conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio 1197 de 4 de abril de 2013, mediante el cual el departamento del Atlántico le negó a la accionante el pago de las respectivas acreencias laborales causadas entre el 2009 y el 2012, de acuerdo con la motivación de esta providencia. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de la relación laboral entre la señora Hidalmis Josefina Arregocés Pinedo y el departamento del Atlántico desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2011, salvo su interrupción. 1.3 Declárase que el lapso del 30 de octubre de 2009 al 30 de abril de 2011, salvo su interrupción, laborado por la accionante como docente del departamento del Atlántico bajo la modalidad de funcionario de hecho, se debe computar para efectos pensionales. 1.5 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al departamento del Atlántico pagar a la señora Hidalmis Josefina Arregocés Pinedo los salarios y prestaciones sociales devengados por los docentes de la planta de personal de ese ente territorial, en proporción al período trabajado en los lapsos (i) del 30 de octubre de 2009 al 30 de junio de 2010, (ii) del 1° de julio al 17 de diciembre de 2010 y (iii) del 15 de enero al 30 de abril de 2011, de lo que se descontará lo sufragado en virtud de las Resoluciones 3482 de 22 de septiembre de 2010 (aclarada por la 3905 de 26 de octubre siguiente) y 1746 de 1° de junio de 2011, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 1.6 Condénase al departamento del Atlántico a tomar durante el tiempo comprendido del 30 de octubre de 2009 al 30 de abril de 2011, salvo su interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el cargo de docente departamental en el mismo nivel y escalafón) y trasladar a las respectivas empresas o fondos los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensiones que debió efectuar como empleador. 1.7 Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 1.8 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 2. Sin condena en costas. 3.
Reconócese personería al abogado Arturo Polo Suárez, con cédula de ciudadanía 72.276.316 y tarjeta profesional 154.830 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento del Atlántico, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] M. P. Hernando Herrera Vergara. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [6] «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004», publicado en el Diario Oficial 45.855 de 19 de marzo de 2005. [7] «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones». [8] Lo subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, que se refirió entre otros criterios, a la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. [9] Características concordantes con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305 y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. [10] En sentencia de 13 de febrero de 2014, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, la sección segunda, subsección A, radicado 1943-12, explicó: «[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan. son. en principio. la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad. la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida. nombramiento o elección según el caso. seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades. cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente […]». [11] Regulado por la Ley 4ª de 1913 (artículo 2) y Decretos ley 2400 de 1968 (artículo 2) y 1042 de 1978 (artículo 2.) Para el desempeño en condición de empleado público (relación legal y reglamentaria) es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión; en este sentido ver las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004. [12] Ver Ley 4ª de 1945, reglamentada por el Decreto 2127 de 1945 (artículos 1 a 4) y artículos 53 y 123 del Código Sustantivo del Trabajo. [13] Ver Decreto 222 de 1983 y Ley 80 de 1993. [14] Sobre la noción de funcionario de hecho pueden consultarse las sentencias de 25 de noviembre de 1991, expediente 4639; 6 de octubre de 1992, expediente AC-273; 31 de marzo de 1992, expediente 4367; 15 de agosto de 1996, expediente 8886; 29 de junio de 2000, expediente 2443-98; 8 de marzo de 2001, expedientes 417-00 y 2348-00; 10 de mayo de 2001, expediente 2450-99; 29 de agosto de 2002, expediente 2589-00; 13 de febrero de 2003, expediente 1454-02; 9 de junio de 2011, expediente 1457-08; 28. de junio de 2012, expediente 1783-09; 2 de mayo de 2013, expediente 1555-12, 5 de mayo de 2013, expediente 1363-2012, 15 de agosto de 2013, expediente 1622-12; octubre 10 de 2013, expediente 1184-12; 3 de febrero de 2014, expediente 1943-12 y 2300-12; 27 de abril de 2016, expediente 2275-15, 5 de mayo de 2016, expediente 2119-15, todas de la sección segunda de esta Corporación. [15] Sentencia de 18 de septiembre de 2001, expediente S-472, de la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado. [16] Ver sentencia de la sección segunda, subsección B, de 28 de julio de 2005, radicado 5212-03, con ponencia del entonces consejero de Estado Tarcisio Cáceres Toro. [17] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 25000- 23-25-000-1996-41885-01(6267-05), reiterado, entre otras, por la subsección B de la sección segunda en el fallo de 9 de junio de 2011, radicado 85001- 23-31-000-2005-00571-01(1457-08). [18] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12). [19] Sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado de 28 de noviembre de 1996, radicado 13846 y de septiembre 26 de 1991, exp. 1453. [20] A la misma conclusión arribó la sección quinta en auto de 13 de enero de 1994 (radicado 1090). [21] De conformidad con el principio de iura novit curia. «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. [22] «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». [23] «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente». [24] Al respecto ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, sección segunda, expedientes: 44001-23-33-000-2016-00078-01(1869-19) de 23 de julio de 2020, subsección A, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández; 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12) de 13 de febrero de 2014, subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve; 05001-23-31-000- 2003-01050-01(1943-12) de 13 de febrero de 2014, subsección B, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero; 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943- 12) de 2 de mayo de 2013, subsección A, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón. [25] «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [26] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [27] Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI.