RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN [C]omoquiera que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación debe liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 % y como le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión «… el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido de que adquirió el estatus pensional el 21 de enero de 2005, cuando cumplió 55 años, como se consignó en las resoluciones de reconocimiento y de reliquidación. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación, sobre la conformación del IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que la entidad indicó que «los factores salariales son los establecidos por el Decreto 1158 de 1994» y, en consecuencia, incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin que haya lugar a la inclusión de otros conceptos diferentes a los allí enlistados.

Al respecto se advierte que si bien no se allegó prueba de los factores que fueron objeto de aportes para pensión, no se discute que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON INCLUSIÓN DE PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO – Improcedencia / PRIMA TÉCNICA NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL - Cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño / PRIMA TÉCNICA - Concepto [E]l Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, determinó que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener a los servidores públicos altamente calificados que se requieran para el desempeño de los cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos, de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

De igual forma, previó que el jefe del organismo respectivo, es el competente para asignar la Prima Técnica y que mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, deben adoptar las medidas pertinentes para aplicar este régimen. (…) A su turno, el artículo 7 determinó que «la Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.

De la norma transcrita se infiere, sin lugar a equívocos, que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. (…) En el caso sub lite, es claro que la prima técnica pagada a la demandante obedeció al criterio de evaluación de desempeño, circunstancia que la excluye como factor integrante del quantum pensional, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.En consecuencia, comoquiera que la prima técnica devengada por la demandante, por evaluación de desempeño, no puede ser incluida en la reliquidación de su pensión y la bonificación por servicios prestados fue tenida en cuenta en la base pensional en el acto de reconocimiento y, posteriormente, al reliquidar la prestación, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad.

Por consiguiente, se impone confirmar la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Referente a que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, Rad. 11001 03 25 000 2010 00009 00 (0051-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Frente al mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C- 424 de 2006. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 7 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00168-01(0923-20) Actor: MARINA ALZATE HURTADO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CALDAS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Factores computables.

Prima técnica por evaluación de desempeño. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Marina Alzate Hurtado, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad de la Resolución RDP 037414 del 11 de diciembre de 2014, expedida por la subdirectora de determinación de derechos de la ugpp, por la cual se revocó la Resolución de DRP 031210 del 15 de octubre de 2014 y, en consecuencia, se reliquidó su pensión de vejez, elevando la cuantía, pero no se incluyeron todos los factores salariales devengados durante el año en que adquirió el estatus pensional.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar a la demandada reliquidar su pensión de vejez, con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del estatus de pensionado, a saber, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima técnica y demás factores legales a que tenga derecho; ii) ordenar el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la adquisición del derecho hasta la inclusión en la nómina de pensionados; iii) ordenar que sobre el monto inicial de la pensión de apliquen los ajustes de ley para cada año, así como los ajustes de valor a que haya lugar, de conformidad con el IPC; iv) dar cumplimiento a la sentencia en el término previsto en el artículo 192 del CPACA; y v) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Marina Alzate Hurtado prestó sus servicios a la educación pública oficial por más de 20 años. Es beneficiaria del régimen de transición, comoquiera que para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, ya que nació el 23 de enero de 1950. ii) La Caja Nacional de Previsión Social EICE, por medio de la Resolución 19787 del 28 de abril de 2006, le reconoció pensión vitalicia de vejez, efectiva a partir del 1 de marzo de 2005, condicionando su disfrute al retiro definitivo del servicio. iii) El 22 de mayo de 2014, solicitó la reliquidación de la prestación, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados.

La entidad negó la petición, por medio de la Resolución RDP 031210 del 15 de octubre de 2014. Contra esta decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación. iv) Por medio de la Resolución RDP 037414 del 11 de diciembre de 2014, la ugpp revocó la Resolución RDP 031210 del 15 de octubre de 2014 y accedió a reliquidar la prestación; sin embargo, en el momento de determinar la cuantía, incluyó solamente el salario básico mensual y desestimó los demás factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus, a saber, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y prima técnica.

Además, tomó el promedio de los últimos diez años de servicios, con lo cual desatendió lo preceptuado en la Ley 33 de 1985. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el Acto Legislativo 01 de 2005 y los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 9, 44, 47, 50 y ss. del Código Contencioso Administrativo; 1, 2 y 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 1437 de 2011.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) La demandada aplicó el IBL de los últimos diez años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo que, por ser beneficiaria del régimen de transición, se le debía liquidar con base en el 75%de lo devengado en el último año de servicios, inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos mínimos. ii) La sentencia SU 230 de 2015 decidió que el IBL no hace parte del régimen de transición. Sin embargo, el Consejo de Estado no acoge los argumentos allí plasmados y ordena liquidar las pensiones reconocidas a los beneficiarios de aquel con la base liquidataria de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento de Caldas se opuso a las pretensiones de la demandante con sustento en las siguientes razones: i) Si bien a la señora Alzate Hurtado no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales, a pesar de que, en su momento, la pensión se le liquidó de acuerdo con lo normado en la Ley 91 de 1989, lo cierto es que el régimen aplicable a esta es la Ley 33 de 1985, según la cual el porcentaje de la mesada pensional corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ii) La Ley 33 de 1985 fue modificada por la Ley 62 del mismo año, cuyo artículo 1 ratificó el presupuesto contenido en el artículo 3 de la primera norma mencionada, en el entendido de que en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Por lo tanto, no hay daño jurídico ni patrimonial a la pensión de la actora que den fuerza a sus pretensiones de reliquidación pensional. Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa pasiva, carencia del derecho sustantivo, buena fe, prescripción y «otras excepciones».[1] 1.2.2. La ugpp se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa: i) A la señora Marina Alzate Hurtado se le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2005, condicionado su goce a la demostración de retiro del servicio; el último cargo desempeñado por esta fue el de secretaria; adquirió el estatus de pensionada el 23 de enero de 2005, al cumplir 55 años de edad, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) En cuanto a los factores a tener en cuenta, enlistados en el Decreto 1158 de 1994, la prima técnica que devengó la actora fue asignada con base en la evaluación de desempeño, tal como lo certificó la entidad empleadora, por lo tanto, no constituye factor salarial, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y genérica.[2] 1.2.3. La Nación ―Ministerio de Educación Nacional―[3] presentó escrito de contestación a la demanda en forma extemporánea.[4] 1.3. Audiencia inicial En esta diligencia, entre otras determinaciones, se declaró fundada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, propuesta por el departamento de Caldas, y se fijó el litigio en los siguientes términos:[5] […] ¿le asiste derecho a la parte demandante a que se liquide su pensión de jubilación con base en el 75 % de todos los salarios y demás prestaciones económicas devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada? 1.4.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Caldas denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Está demostrado que la demandante trabajó durante más de veinte años como empleada pública, al servicio del departamento de Caldas, lo cual permite dar aplicación a la Ley 33 de 1985, para efectos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, por ser beneficiaria del régimen de transición, circunstancia que no es materia de discusión. ii) Respecto del ingreso base de liquidación, el Tribunal acoge la postura de la Corte Constitucional en las sentencias de unificación, en especial la SU-395 del 22 de junio de 2017, en cuanto a que el IBL no forma parte del régimen de transición y, por ende, en este aspecto, debe aplicarse el régimen general de pensiones. iii) El acto administrativo cuya nulidad se depreca acogió el criterio fijado en la sentencia C-258 de 2013, según el cual el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición y, en consecuencia, aplicó la regla según la cual, a quienes al 1.° de abril les faltare más de diez años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el IBL se determinará conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cual es el caso de la demandante.

Así las cosas, es claro que la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio no resulta procedente. iv) En cuanto a los factores deprecados por la parte actora, tales como prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, no constituyen base de cotización para pensión y, por ende, tampoco base de liquidación, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

En ese sentido, de todos los factores devengados por la señora Alzate Hurtado los únicos que se deben tener en cuenta para la conformación del IBL son los enunciados en dicha norma, devengados durante los diez años anteriores al retiro definitivo del servicio. Sin embargo, en la demanda no señala que en dicho lapso se haya dejado de incluir alguno de ellos; lo que es materia de reclamo es la reliquidación de la pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio, varios de los cuales no están incluidos en dicha norma.

Por consiguiente, sus pretensiones no están llamadas a prosperar. 1.5. El recurso de apelación El apoderado de la actora interpuso recurso de apelación[6] contra de la sentencia del Tribunal. Solicitó que se revoque y, en su lugar, se ordene la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, como factores salariales computables.

Al respecto, argumentó: Según el criterio actual y vigente del Consejo de Estado, solamente los factores de salario señalados en la ley y sobre los que se haya realizado aporte o cotización pueden incluirse en la liquidación de la mesada pensional. Sin embargo, a pesar de la nueva postura, es evidente que la pensión de la señora Alzate Hurtado fue liquidada violando las normas que regulan el caso, pues se demostró que esta percibió prima técnica y bonificación por servicios prestados, los cuales no fueron incluidos. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El Ministerio de Educación Nacional, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y la parte demandante reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales.[7] 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[8] La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a establecer si en la liquidación de la señora Marina Alzate Hurtado se omitió incluir algunos factores legales, sobre los que se efectuaron aportes a pensión, concretamente, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[9] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.3. Hechos probados i) La señora Marina Alzate Hurtado nació el 23 de enero de 1950, como da cuenta su cédula de ciudadanía.[10] ii) El 14 de marzo de 2005, la coordinadora (e) de hojas de vida de la Secretaria de Educación de Caldas certificó que la señora Alzate Hurtado «ha prestado sus servicios al magisterio de este Departamento […] de marzo 16 de 1981 a febrero 28 de 2005 en cargo administrativo como secretaria, código 5140, grado 8, en la Concentración de Desarrollo Rural del municipio de Aguadas».

Y discriminó los factores salariales devengados por esta, desde 1994 hasta 2005,[11] a saber: sueldo mensual, prima de alimentación mensual, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima técnica. Finalmente, se dejó constancia de que, desde su posesión, los aportes de ley y para pensión se hicieron con destino a cajanal y que la prima técnica se canceló en forma mensual por evaluación del desempeño. iii) La Caja Nacional de Previsión, mediante la Resolución IHC 19787 del 28 de abril de 2006, le reconoció «una pensión mensual vitalicia por vejez», a partir del 1 de marzo de 2005, por haber laborado un total de 8623 días, equivalentes a 1231 semanas, al servicio del Ministerio de Educación Nacional, comprendidas entre el 16 de marzo de 1981 y el 28 de febrero de 2005, siendo su último cargo el de secretaria, código 5140, grado 08.

El goce de la prestación se condicionó a la demostración del retiro definitivo del servicio.[12] La liquidación se efectuó sobre el 75 % del salario promedio de 10 años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1.° de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 2005.

Se incluyeron como factores de liquidación la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, según lo establecido en el Decreto 1158 de 1994.[13] iv) El 5 de agosto de 2013, la oficina de Recursos Humanos certificó que la señora Marina Alzate Hurtado prestó sus servicios a la Secretaría de Educación de Caldas, «en cargo administrativo del nivel asistencial», hasta el 3 de noviembre de 2008, ostentado el cargo de empleado público, al cual renunció, según Decreto 1206 del 27 de octubre de 2008, a partir del 4 de noviembre de 2008.

Y que a la fecha de su retiro, devengaba los siguientes factores de salario: asignación básica mensual, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima técnica. Respecto de esta última se advirtió que «se canceló en forma mensual desde 1992 por evaluación del desempeño».[14] v) El 11 de diciembre de 2014, mediante la Resolución RDP 037414,[15] la UGPP revocó la Resolución RDP 031210 del 15 de octubre de 2014, que negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante[16] y resolvió reliquidar la prestación. Para establecer la cuantía aplicó una tasa del «75.00% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 4 de noviembre de 1998 y el 3 de noviembre de 2008».

A continuación, procedió a reliquidar la pensión con los diez últimos años de servicio, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con el «certificado de factores salariales expedido por el Fondo Educativo del Departamento de Caldas, en el cual se certifican salarios hasta el 3 de noviembre de 2008».

Para tal efecto, incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 2.4. Análisis de la Sala En el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que ostenta la señora Marina Alzate Hurtado, debido a que nació el 23 de enero de 1950,[17] lo que significa que, la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años.

Consolidó el derecho pensional el 23 de enero de 2005,[18] cuando cumplió 55 años. Los 20 de servicio los completó el 16 de marzo de 2001.[19] En estas condiciones, comoquiera que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación debe liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 % y como le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión «… el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido de que adquirió el estatus pensional el 21 de enero de 2005, cuando cumplió 55 años, como se consignó en las resoluciones de reconocimiento y de reliquidación. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación, sobre la conformación del IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que la entidad indicó que «los factores salariales son los establecidos por el Decreto 1158 de 1994» y, en consecuencia, incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin que haya lugar a la inclusión de otros conceptos diferentes a los allí enlistados.

Al respecto se advierte que si bien no se allegó prueba de los factores que fueron objeto de aportes para pensión, no se discute que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones. En resumen, se concluye que la entidad demandada para reconocer la prestación de la señora Alzate Hurtado tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado entre el 1 de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 2005.

Posteriormente, fue reliquidada por nuevos tiempos de servicio entre el 4 de noviembre de 1998 y el 3 de noviembre de 2008. Así mismo, determinó el IBL de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De este modo, la prestación fue concedida en un 75 % del promedio de factores salariales objeto de cotización por parte de la demandante durante los últimos 10 años de servicio.

Ahora bien, la demandante reclama, en el recurso de apelación, la inclusión de la bonificación por servicios y de la prima técnica. Sin embargo, se advierte que la bonificación por servicios fue tenida en cuenta para conformar el IBL desde el momento en que se reconoció la prestación. Por su parte, no procede la inclusión de la prima técnica, comoquiera que el criterio por el que se le otorgó durante toda su relación laboral es la evaluación de desempeño, la cual no constituye factor salarial, por expresa disposición legal.

En efecto, el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991,[20] determinó que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener a los servidores públicos altamente calificados que se requieran para el desempeño de los cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos, de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público.[21] De igual forma, previó que el jefe del organismo respectivo, es el competente para asignar la Prima Técnica[22] y que mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, deben adoptar las medidas pertinentes para aplicar este régimen.[23] Por su parte, el artículo 2 estableció: Artículo 2.

Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b) Evaluación del desempeño. A su turno, el artículo 7 determinó que «la Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.

De la norma transcrita se infiere, sin lugar a equívocos, que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. Al respecto, esta Sección indicó:[24] Es tan viable el trato diferenciado en la prima técnica que en unos casos constituye factor salarial y en otros no. La Corte Constitucional se pronunció particularmente sobre la prima técnica cuando esta no constituye factor salarial, mediante la Sentencia C-279 de 1996,[25]y en ella declaró exequibles las siguientes frases " y sin que constituya factor salarial" del numeral 3°, artículo 2° de la Ley 60 de 1990;

" sin carácter salarial" de los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992. En esa oportunidad, esa Corporación analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual, el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Finalmente adujo, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores,[26] textualmente afirmó: " Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional".

También advirtió: " no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la república. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por la cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos".

A la misma conclusión llegó en la sentencia C- 424 de 2006 en donde estudió la constitucionalidad del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. En el caso sub lite, es claro que la prima técnica pagada a la demandante obedeció al criterio de evaluación de desempeño, circunstancia que la excluye como factor integrante del quantum pensional, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.

En consecuencia, comoquiera que la prima técnica devengada por la demandante, por evaluación de desempeño, no puede ser incluida en la reliquidación de su pensión y la bonificación por servicios prestados fue tenida en cuenta en la base pensional en el acto de reconocimiento y, posteriormente, al reliquidar la prestación, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad.

Por consiguiente, se impone confirmar la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[27], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso,[28] la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 7 noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por Marina Alzate Hurtado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp).

Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 93 al 99 [2] Folios 134 al 155 [3] Llamado en garantía [4] Constancia secretarial, folio 159 [5] Folio 187 vuelto [6] Folios 206 al 209 [7] Memoriales allegado por correo electrónico, adjuntados a SAMAI, índices 15, 14 y 17, respectivamente. [8] Constancia secretarial, folio 251 [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Folio 2 [11] Para la fecha de expedición del certificado la demandante continuaba en el cargo. [12] Cd cuaderno 2, expediente administrativo [13] Ibidem [14] Folio 22 [15] Folios 16 al 21 [16] Folios 13 al 15 [17] Folio 9 del expediente administrativo, cuaderno 2 [18] Tal como se consignó en el acto de reconocimiento pensional, Resolución 19787 del 28 de abril de 2006. [19] Comoquiera que ingresó al servicio el 16 de marzo de 1981 [20] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones» [21] Artículo 1 [22] Artículo 5 [23] Artículo 9 [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, radicado 11001 03 25 000 2010 00009 00 (0051-10), consejero ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve. [25] Conjuez Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía. [26] C-279 de 1996, M.P. Hugo Palacios Mejía [27]6ÂÃÄÅÆÇÈå N f å %&Ù Ù ð ñ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000- 2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [28] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».