CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – No acreditación / CARGA DE LA PRUEBA / CONTRATO ESTATAL – Deben constar por escrito / VIGILANTE INSTITUCIÓN EDUCATIVA DISTRITAL [Q]uien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia que no fue cumplido por el accionante, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, no se allegó documento alguno con el que pudiese probarse que prestó sus servicios al demandado, esto es, que existiese una vinculación con él, pues aunque de conformidad con los testimonios recaudados ejerció funciones de vigilancia o celaduría, no se tiene certidumbre acerca de quién tuvo la calidad de contratante o empleador, así como tampoco se conoce sobre el modo como recibió el pago por sus servicios.
En contraposición a lo expuesto, las comunicaciones obrantes en el expediente, originarias del ente territorial accionado, fueron claras en indicar que dentro de sus registros el demandante no cuenta con algún tipo de vinculación; prueba que no fue tachada por este, sino que, por el contrario, guardó silencio respecto de su contenido, al propio tiempo que pretende que las declaraciones le otorguen validez al requisito de la prestación del servicio.
Tampoco aportó el actor soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse la vinculación con el accionado. Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los contratos estatales deben constar por escrito, solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. obre la noción de funcionario de hecho, ver: C. de E, Sentencia del 5 de mayo de 2016, Rad. 2119-15. Sobre la solemnidad de que los contratos estatales deben estar escritos, ver: C. de E, sentencia de 3 de octubre de 2012, Rad. 23001-23-31-000-1998-08976-01 (26140), M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 5 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO - No acreditación / VIGILANTE INSTITUCIÓN EDUCATIVA DISTRITAL [N]o hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones del actor y sus testigos sobre valores que presuntamente recibió, sin que haya claridad acerca de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que se trataba de una retribución por tal servicio.
Por último, si bien de las declaraciones recaudadas se desprende que en el desempeño del accionante pudo haberse presentado algún tipo de sujeción laboral, lo cierto es que no está acreditado que ello ocurrió respecto del ente accionado. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, dada la ausencia de prueba frente a la existencia de los elementos que configuran una relación laboral.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00196-01(1848-17) Actor: MIGUEL ÁNGEL ARRIETA Demandado: DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA (MAGDALENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 6 y 17 a 30). El señor Miguel Ángel Arrieta, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta al escrito de 13 de enero de 2014, por medio del que se reclamó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, aportes de salud, […] [y] pensión, indemnización moratoria y demás emolumentos laborales causados y no cancelados por las labores realizadas como celador de la institución educativa ESCUELA LA ESPERANZA SEDE HUBO J. BERMÚDEZ, de la ciudad de Santa marta, por los 24 años de labores» (sic); y se «[…] reconozca […] la respectiva pensión de vejez a la que tiene derecho […]».
Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[p]or órdenes expresas del entonces rector de la institución educativa denominada ESCUELA LA ESPERANZA SEDE HUBO J. BERMÚDEZ, de la ciudad de Santa Marta, […] ingresó a laborar en dicho plantel desde el mes de junio del año 1989» (sic), como celador nocturno, «[…] de manera ininterrumpida […] teniendo que trabajar incluso los domingos y días festivos […]».
Que «[c]omo una parte [de] contraprestación por las labores […] se le entreg[ó] una habitación como vivienda para poder acomodarse en ese lugar junto con su familia, siempre y cuando cumpliera con las labores encomendadas, sin embargo, se le ha negado el pago de los salarios, reajustes salariales, primas, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, sanción moratoria, dotación de uniformes, pagos de aportes de salud y pensión y demás emolumentos laborales, ya que si bien es cierto parte de su trabajo se le cancelaba con la habitación que le otorgaron, no se debe desconocer que constitucionalmente existe plena prohibición de realizar pagos en especie por encima del 25% del salario devengado».
Afirma que «[d]esde el mes de junio de 1989 hasta la fecha, […] ha venido recibiendo las órdenes de todos y cada uno de los rectores del plantel […] exigiendo el cumplimiento de sus deberes, inclusive hasta se le ha entregado las llaves de dicha institución»; y el ente accionado «[…] no ha hecho lo pertinente para [su] nombramiento […] ni mucho menos [h]a querido realizar los pagos correspondientes».
Que el 13 de enero de 2014 pidió del accionado el reconocimiento de una relación laboral, a lo que guardó silencio, por lo que se constituyó el acto administrativo ficto objeto de pretensión de nulidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 6, 25 y 53 de la Constitución Política; 8 del Decreto 3135 de 1968; y 52 del Decreto 1045 de 1978, así como las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995 y los Decretos 2733 de 1959 y 2351 de 1965.
Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto demandado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 45 a 57).
El accionado, por medio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto a las situaciones fácticas dice que algunas no son ciertas y otras no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida escogencia de la acción, falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción, caducidad, inexistencia de causa para pedir y de la obligación reclamada y cobro de lo no debido.
Asevera que «[…] el [d]irector o [r]ector de la Escuela la Esperanza, no tenía la competencia para contratar al [actor] […] como vigilante de la institución, pues no se cumplen ninguno de las acotaciones de determina la norma, ahora bien, en cuanto a que […] se le entreg[ó] una habitación para que viviera, debe decirse que la norma también contempla esa sitaicón en el artículo 5 del Decreto 4791 de 2008, […] [referente a] la facultad para el rector o director de entregar de forma gratuit[a] u onerosa un bien mueble o inmueble dispuesto para el uso del establecimiento educativo para que un tercero lo utilice, SIEMPRE QUE MEDI[E] AUTORIZACIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO» (sic).
Que no existió relación laboral, por medio de contrato de trabajo ni contractual estatal (a través de la suscrición de contratos de prestación de servicios) y, mucho menos, legal y reglamentaria. 1.6 La providencia apelada (ff. 239 a 250). El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 23 de noviembre de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), tras efectuar un análisis sobre la configuración del funcionario de hecho y los requisitos esenciales para su configuración, por lo que consideró que, frente al primero de ellos concerniente a que exista el cargo, «[…] sin lugar a dudas […] en la planta de personal del […] Distrito […] existía el cargo de [c]elador desde 1989, al cual se le atribuyeron los respectivos requisitos [y] funciones; y que desde 2003 se hicieron nombramientos de [c]eladores en las [i]nstituciones [e]ducativas [d]istritales, particularmente en la Institución Educativa Hugo J. Bermúdez Sede la Esperanza, a donde igualmente se hicieron traslado desde 2004» (sic).
Que en lo atañedero a la exigencia de que la función sea ejercida irregularmente, «[…] no se demostró que el señor Arrieta hiciera en forma y apariencia el cargo de [c]elador, como la hubiera desempeñado una persona designada de manera regular a este empleo; requisito fundamental para que se configure el funcionario de hecho». Precisa que «[…] en el Distrito de Santa Marta los cargos de celador de las [i]nstituciones [e]ducativas, hacen parte de la planta de personal de la entidad territorial misma, quien asume la función de nombrarlos, trasladarlos y pagar sus salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos»; por tanto, «[l]as circunstancias descritas permiten con claridad no aplicar al demandante la figura jurídica que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado “funcionario de hecho”, porque no desempeñó de manera irregular los servicios de celador en forma y apariencia como lo haría un empleado regular en cumplimiento de la función de dicho cargo». 1.7 El recurso de apelación (ff. 255 a 265).
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y agrega que «[…] ES EVIDENTE LA CONFIGURACIÓN PROPIA DE UN FUNCIONARIO DE HECHO POR UN TÉRMINO SUPERIOR DE 25 AÑOS QUE NO FUE DESVIRTUADA POR LA ENTIDAD DEMANDADA […]» (sic); además, «[…] EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NO SE TUVO EN CUENTA EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de febrero de 2017 (f. 266) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto de 2019 (f. 280), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de julio de 2020 (f. 285), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante para reiterar sus planteamientos de demanda y apelación[1].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del accionado el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que ha permanecido vinculado como vigilante en la Institución Educativa Distrital La Esperanza, sede Hugo J. Bermúdez, del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, no se acreditó vinculación alguna con el referido ente territorial, así como tampoco los demás elementos propios de la relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Actos administrativos expedidos por el entonces alcalde de Santa Marta[5], mediante los cuales se determinó la existencia o no del cargo de celador, grado 03: |Acto administrativo |Incluye el empleo|Folios| | |de celador | | |Decreto 272 de 15 de noviembre de 1988, |SI |109 a | |por el cual se adoptó el sistema de | |117 | |nomenclatura y clasificación de los | | | |empleados de la administración municipal | | | |Decreto 273 de 15 de noviembre de 1988, a |NO |118 y | |través del cual se establece la planta de | |119 | |personal de trabajadores oficiales | | | |Decreto 274 de 15 de noviembre de 1988, |SI |120 a | |mediante el cual se determina la planta de| |129 | |personal de la alcaldía, secretarías, | | | |departamentos administrativos y | | | |dependencias del municipio | | | |Decreto 362 de 28 de diciembre de 1989, |SI |130 a | |por medio del cual se fija la remuneración| |143 | |básica para los distintos empleos que | | | |conforman la planta de personal de la | | | |alcaldía, secretarías, departamentos | | | |administrativos y dependencias del | | | |municipio | | | b) Escrito de 13 de enero de 2014 (ff. 8 y 9), por medio del cual el accionante deprecó del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena) el reconocimiento de una relación laboral desde el 1º. de junio de 1989 hasta la actualidad, frente a la que el ente territorial guardó silencio, por lo que se constituyó el acto ficto acusado. c) Oficio de 4 de diciembre de 2014 (ff. 65 y 66), suscrito por el rector de la Institución Educativa Distrital La Esperanza, sede Hugo J. Bermúdez, con el que informa la existencia del cargo de celador en la Escuela La Esperanza, así como las personas que desempeñaron ese empleo y quien ejercía la dirección de ese ente. d) Oficio de 26 de agosto de 2015 (ff. 149 a 154), firmado por la secretaria de educación del ente accionado, a través del cual se indican los nombres de las personas que ejercieron el cargo de celador, dentro de los cuales no está el accionante. e) Oficio de 26 de noviembre de 2015 (ff. 223 y 224), expedido por la secretaria de educación del demandado, por el que comunica la existencia del cargo de celador en esa dependencia y, concretamente, en la Institución Educativa Distrital La Esperanza, sede Hugo J. Bermúdez, desde 2004. f) Testimonios de los señores Manuel José Valencia, Miguel Castro Padilla y Alfredo Manuel Valera, recaudados en la audiencia de pruebas celebrada el 4 de agosto de 2015 (ff. 144 a 146 vuelto), quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios del reclamante como vigilante en la Institución Educativa Distrital Técnica La Esperanza, sede Hugo J. Bermúdez, de Santa Marta (Magdalena).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene (i) el 13 de enero de 2014 el actor formuló petición al accionado para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por la prestación de sus servicios como celador en la Institución Educativa Distrital La Esperanza, sede Hugo J. Bermúdez, de ese ente territorial, frente a la que este guardó silencio, por lo que se constituyó el acto ficto acusado; y (ii) de acuerdo con los documentos (decretos y oficios) originarios del demandado, el cargo de celador se encuentra dentro de su planta de personal, no obstante, dentro de los registros de la entidad no obra prueba o constancia alguna de que el accionante haya tenido algún tipo de vinculación en ese empleo.
Lo primero que ha de advertirse es que en el libelo introductorio el accionante reclama la existencia de una relación laboral con el demandado de la que se desprende el pago de los salarios y prestaciones sociales pedidos a título de restablecimiento del derecho; y bajo ese mismo escenario fue contestada la demanda, esto es, en el sentido de aseverar que no hubo tal vínculo ni algún otro de distinta naturaleza.
A pesar de lo anterior, en el fallo apelado el Tribunal de instancia si bien realizó una descripción normativa y jurisprudencial del denominado «contrato realidad», también lo hizo respecto de la figura del funcionario de hecho, para finalmente tomar la decisión de fondo solo con el análisis de que en el presente asunto no se configuró esta última figura.
Dicho en otros términos, para esta Sala la decisión adoptada en la sentencia apelada no corresponde a los argumentos originales concernientes al cargo de nulidad y el concepto de violación descritos en el libelo introductorio, sin perjuicio de que en la alzada el actor haya argüido que su desempeño como celador comprendió esa figura, pero, de igual modo, alegó la existencia de una relación laboral.
Así las cosas, en virtud del principio de congruencia que debe revestir las actuaciones judiciales, en especial el contenido y alcance de las sentencias de fondo dictadas por el juez frente a la demanda con la cual se dio inicio al respectivo proceso, esta Corporación examinará si se configuró o no la alegada relación laboral entre las partes.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia que no fue cumplido por el accionante, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993[6], no se allegó documento alguno con el que pudiese probarse que prestó sus servicios al demandado, esto es, que existiese una vinculación con él, pues aunque de conformidad con los testimonios recaudados ejerció funciones de vigilancia o celaduría, no se tiene certidumbre acerca de quién tuvo la calidad de contratante o empleador, así como tampoco se conoce sobre el modo como recibió el pago por sus servicios.
En contraposición a lo expuesto, las comunicaciones obrantes en el expediente, originarias del ente territorial accionado, fueron claras en indicar que dentro de sus registros el demandante no cuenta con algún tipo de vinculación; prueba que no fue tachada por este, sino que, por el contrario, guardó silencio respecto de su contenido, al propio tiempo que pretende que las declaraciones le otorguen validez al requisito de la prestación del servicio.
Tampoco aportó el actor soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse la vinculación con el accionado. Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[7], los contratos estatales deben constar por escrito, solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».
De igual manera, no hay certeza sobre el segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto con lo único que se cuenta es con las afirmaciones del actor y sus testigos sobre valores que presuntamente recibió, sin que haya claridad acerca de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que se trataba de una retribución por tal servicio.
Por último, si bien de las declaraciones recaudadas se desprende que en el desempeño del accionante pudo haberse presentado algún tipo de sujeción laboral, lo cierto es que no está acreditado que ello ocurrió respecto del ente accionado. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, dada la ausencia de prueba frente a la existencia de los elementos que configuran una relación laboral En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Miguel Ángel Arrieta contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] Mediante el Acto legislativo 3 de 29 de diciembre de 1989, se otorgó a Santa Marta la categoría de Distrito Turístico, Cultural e Histórico. [6] De acuerdo con tales formalidades, los contratos estatales deben constar por escrito.
Las normas en mención son las siguientes: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]». [7] Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998-08976-01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).
Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado».