MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN POPULAR / AUTO QUE NIEGA MEDIDAS CAUTELARES / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / RESERVAS TÉCNICAS / ACREENCIAS DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD En el presente caso, el actor pretende que MEDIMAS constituya la reserva técnica y la destine al pago inmediato de las obligaciones que tiene pendientes con las clínicas, hospitales y profesionales que integran su red de prestación de servicios de salud, en atención a que: i) dicha provisión se constituye con dineros provenientes de la UPC, y por tanto deben ser destinados únicamente para la prestación del servicio de salud; y ii) la falta de pago de las obligaciones pendientes ha ocasionado el cierre de diversas IPS, cuyas consecuencias son asumidas por los usuarios.

(…) De lo estudiado respecto del alcance de la reserva técnica, la Sala Unitaria advierte que si bien dicha exigencia resulta necesaria para la habilitación y permanencia de la EPS, pues es el respaldo con que cuentan los acreedores de la entidad de que sus créditos por la prestación del servicio de salud serán pagados, ello no significa que la empresa prestadora pueda hacer uso de dichos recursos en todo momento, esto es, cada vez que constituya una obligación de pago por servicios de salud.

Lo anterior, por cuanto la norma prevé expresa y reiteradamente la obligación de las EPS de constituir y mantener las reservas técnicas, las cuales deben estar representadas en un 100% en inversiones de la más alta liquidez y seguridad; podrán ser liberadas en los eventos en los que se presente cualquiera de las causales previstas en la ley para el efecto, las cuales coinciden, en cierta medida, con la extinción de la obligación de pago; y, excepcionalmente, de acuerdo con el Decreto 600 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con ocasión de la emergencia sanitaria por la COVID 19, se vino a autorizar su uso para el pago de las deudas causadas y que correspondan a servicios y tecnologías financiados con la UPC, siempre y cuando se cumplan los presupuestos exigidos en dicho Decreto.

(…) Asimismo, el marco normativo en estudio estableció un término para el cumplimiento del régimen de inversión de las reservas técnicas, el cual no exime a las EPS del pago de las obligaciones por la prestación de los servicios de salud en los plazos legales y contractuales pactados, lo que pone de manifiesto que independientemente de que la EPS cumpla o no con el régimen de inversión de las reservas técnicas, está obligada a pagar las deudas adquiridas por la prestación de los servicios de salud en los plazos fijados en la ley y en los pactados contractualmente.

(…) De igual forma, la normativa en estudio también previó que la entidad que resulte de un proceso de reorganización institucional, como es el caso de MEDIMAS, debe garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud independientemente de si constituye o no las reservas técnicas y las invierte en los términos exigidos. Lo anterior, permite concluir que la omisión de MEDIMAS en la constitución e inversión de las reservas técnicas, de acuerdo con la normativa reseñada, no tenía por qué afectar la prestación del servicio de salud a sus usuarios en los términos en que fue promovida la presente acción popular, pues aquél necesariamente debe ser suministrado independientemente del cumplimiento o no de dicho requisito, cuya verificación está a cargo de la SUPERINTENDENCIA la cual podrá impartir las sanciones a que hubiere lugar, lo que, a su vez, descarta la existencia de un daño inminente que deba ser evitado y que tenga relación directa con la efectiva prestación del servicio.

(…) [L]a Sala Unitaria considera que no resulta procedente que en el presente caso se ordene el pago de las obligaciones pendientes que tiene MEDIMAS con su red de clínicas, hospitales y profesionales con dineros provenientes de la reserva técnica, pues, como se explicó en precedencia, la disposición de dicha cuenta escapa del objeto de la presente acción popular; y la omisión de su constitución y, por ende, de su disposición, no constituye un perjuicio irremediable que pueda ser evitado a través de una medida cautelar.

(…) [E]l Despacho no advierte en el expediente que, con posterioridad al fallo de primera instancia, MEDIMAS hubiese desplegado conductas tendientes a impedir el ejercicio del derecho que tienen sus usuarios de trasladarse a otras EPS, máxime si se tiene en cuenta que el mismo actor en su escrito de solicitud de la presente medida cautelar afirmó que se han retirado cerca de 1.2 millones de personas, lo que descarta la necesidad de esta medida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / Ley 472 DE 1998 – ARTÍCULO 25 / DECRETO 2702 DE 2014 / DECRETO 780 DE 2016 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01314-03(AP) Actor: ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO Demandado: NACION - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y OTROS AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de medidas cautelares elevada por el actor, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, en esta instancia. I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, en nombre propio y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[1], presentó demanda ante la Sección Primera –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2] contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD[3] y CAFESALUD E.P.S. S.A.[4], tendiente a que se protegiera el derecho colectivo al acceso al servicio público de seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

I.2.- Los hechos que motivaron la acción, son en resumen los siguientes: Adujo que mediante Resolución núm. 00051 de 17 de enero de 2013, la SUPERINTENDENCIA decretó una medida cautelar de vigilancia especial contra CAFESALUD y, en consecuencia, le prohibió realizar nuevas afiliaciones y aumentar su capacidad para el efecto, medida que fue prorrogada mediante las resoluciones núms. 001241 y 1784 de 2013, 000528 y 002468 de 2014.

Manifestó que a través de la Resolución 001610 de 28 de agosto de 2015, la SUPERINTENDENCIA corroboró que CAFESALUD carecía de una red de médicos, clínicas y hospitales suficientes para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus usuarios dentro de los estándares fijados en la Ley, por lo que prorrogó nuevamente la medida cautelar ordenada en el año 2013 (Resolución 00051).

Sostuvo que la SUPERINTENDENCIA mediante la Resolución núm. 2027 de 4 de noviembre de 2015, levantó la restricción a CAFESALUD de afiliar nuevos usuarios, cuya decisión se fundamentó en cálculos financieros efectuados a partir de un crédito para pago de deudas. No obstante, a su juicio, no se desvirtuó la insuficiencia de la red de prestación de servicios de salud que el mismo ente de control había expuesto en la Resolución núm. 001610 de 2015.

Puso de manifiesto que para el mes de noviembre de 2015 CAFESALUD contaba, en el régimen contributivo, con un número promedio de 700.000 afiliados que luego aumentó a 2.806.258 de usuarios a nivel nacional por disposición de la Resolución 002379 de 20 de noviembre de 2015, expedida por la SUPERINTENDENCIA; y que, finalmente, mediante Resolución núm. 002422 de 25 de noviembre de 2015, dicha entidad autorizó el traslado de la totalidad de usuarios de SALUDCOOP a CAFESALUD, los cuales ascienden a 4.3 millones.

Señaló que, a su juicio, lo anterior contradice lo dispuesto en la Circular 49 de 2 de abril de 2008, expedida por el mismo órgano de vigilancia, que prohíbe a las Entidades Promotoras de Salud -EPS afiliar usuarios por encima de su capacidad autorizada, la cual para el caso de CAFESALUD era de 2.8 millones de afiliados, según lo ordenado en la Resolución núm. 2379 de 2015.

Aseguró que la red de clínicas, hospitales, profesionales y demás con los que cuenta CAFESALUD es insuficiente e incapaz para atender a los 5 millones de usuarios que tiene la entidad en los términos requeridos legalmente. I.3.- En el acápite de pretensiones, solicitó: Que se ordene a la SUPERINTENDENCIA que revise que la red de clínicas, hospitales, profesionales y demás centros de prestación de servicios de salud con que cuenta el régimen contributivo de CAFESALUD, sea suficiente y capaz para atender a los 5 millones de usuarios de la entidad, dentro de los plazos definidos en la Circular 056 de 2009 de la SUPERINTENDENCIA, las leyes 1384 de 19 de abril de 2010[5] y 1438 de 19 de enero de 2011[6], el Decreto Ley 19 de 10 de enero de 2012 y las resoluciones del Ministerio de Salud núms. 1552 de 2012, 5395 y 1604 de 2013.

I.4.- La sentencia de primera instancia El Tribunal profirió sentencia el 10 de abril de 2019, en la que consideró lo siguiente: Se refirió a la sentencia T- 760 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, en la que se identificaron los problemas estructurales del sistema de salud y se adoptaron medidas para su superación, las cuales, a juicio de la Corte, eran necesarias dado que las órdenes emitidas para resolver únicamente los casos concretos serían insuficientes y, con ello, se incrementarían las acciones de tutelas para acceder a los servicios de salud.

Puso de manifiesto que con ocasión del seguimiento de la sentencia en mención, la Corte Constitucional evidenció que en las EPS CAFESALUD y SALUDCOOP se presentaban prácticas violatorias del derecho fundamental a la salud, tales como el fallecimiento de personas sin recibir atención médica, niños gravemente enfermos con tratamientos interrumpidos por la entrega a destiempo de los medicamentos, larga espera para la asignación de citas, deficiencia en la atención a mujeres embarazadas y menores de edad, e incumplimientos a fallos de tutela, entre otras, lo cual era más preocupante si se tenía en cuenta que esta última entidad aseguraba a la mayor cantidad de afiliados del Sistema de Salud en el País. Advirtió que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS es un servicio público esencial y, por tal razón, de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[7], el Estado tiene la obligación de crear las reglas necesarias para que las diferentes entidades e instituciones de dicho sector garanticen efectivamente la prestación de los servicios de salud que sean requeridos por las personas para efectos de garantizar su salud.

Recordó que mediante auto de 14 de agosto de 2017 tuvo como sucesor procesal en la presente acción popular a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S., en atención a la Resolución núm. 2426 de 2017 expedida por la SUPERINTENDENCIA,” por medio de la cual se aprobó el Plan de Reorganización Institucional de CAFESALUD y se autorizó a MEDIMAS EPS S.A.S para asumir el aseguramiento de la totalidad de la población afiliada a Cafesalud EPS S.A., a partir del 1° de agosto de 2017”.

Se refirió a la conducta de las sociedades CAFESALUD y MEDIMAS, de lo que se destaca lo siguiente: -. Que la SUPERINTENDENCIA mediante Resolución núm. 00051 de 17 de enero de 2013 adoptó una medida cautelar de vigilancia especial a CAFESALUD por seis meses, en la que se puso de manifiesto que dicha entidad registraba un patrimonio negativo de $51.452.141.000 y un margen de solvencia negativa de $71.119.183.000, razón por la que desde el año 2013 CAFESALUD mostraba deficiencias significativas en los indicadores de permanencia para operar como aseguradora del sistema de salud. -.

Que la anterior medida fue prorrogada sucesivamente por la SUPERINTENDENCIA, debido a que CAFESALUD no había superado las causas que dieron origen a la misma, habida cuenta que permanecían las condiciones financieras y de solvencia negativas, el riesgo operativo, el alto porcentaje de municipios sin cobertura de red de servicios en baja y alta complejidad y UCI, el aumento de las PQRD (peticiones, quejas, reclamos y denuncias) por restricción al acceso y oportunidad de los servicios de salud y el incremento en el número de tutelas ante la no prestación del mismo. -.

Que, de conformidad con la Resolución núm. 001610 de 28 de agosto de 2015, la medida de vigilancia especial adoptada culminaría el 31 de agosto de 2016; sin embargo, la SUPERINTENDENCIA mediante la Resolución 002379 de 20 de noviembre de 2015, autorizó la modificación de la capacidad de afiliación mixta solicitada por CAFESALUD, razón por la que pasó a tener 2.277.143 a 2.806.258 afiliados en todo el País. -.

Que, posteriormente, la SUPERINTENDENCIA mediante la Resolución núm. 002414 de 24 de noviembre de 2015, ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la EPS SALUDCOOP que, a esa fecha, contaba con 4.670.067 afiliados activos, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio en condiciones de calidad y oportunidad.

Al respecto, puso de presente que la anterior decisión obedeció a que SALUDCOOP: i) tenía un patrimonio negativo superior a 2.8 billones de pesos; ii) el costo de la prestación de los servicios y gastos administrativos superaban los ingresos de la entidad; iii) presentaba un déficit de capital de trabajo que no permitía cubrir las obligaciones corrientes a la entidad; iv) no garantizaba la totalidad de los servicios de baja y alta complejidad en todos los municipios del país donde tenía afiliados; v) no acreditó la contratación suficiente a nivel nacional para garantizar la red de prestadores de servicios de salud, entre otras irregularidades. -.

Que la SUPERINTENDENCIA, a través de la Resolución núm. 002422 de 25 de noviembre de 2015, aprobó el Plan Especial de Asignación de Afiliados presentado por SALUDCOOP, en el que se estableció que el total de su población afiliada pasaría a CAFESALUD, para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: “[…] evaluó la viabilidad de la asignación especial de afiliados a otras EPS, detallando por departamento las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo que según Base de Datos Única de Afiliados BDUA con corte a septiembre de 2015 se encuentran operando y tienen autorización para operar en cada uno de los municipios en donde SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, presentaba población activa; concluyéndose luego del análisis respectivo, que todos los municipios en donde según BDUA con corte a septiembre de 2015, SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN presentaba población activa, tienen Entidades Promotoras de Salud diferentes, pero que con excepción de CAFESALUD EPS S.A., éstas difieren en estructura organizacional, operativa y tecnológica, considerando la menor afectación en la prestación de los servicios a los usuarios. […] Adicionalmente, que ninguna de las EPS mencionadas en el Concepto Técnico, tienen autorización para operar en todos los municipios en los que SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, contaba con población activa, a excepción de CAFESALUD EPS S.A. […] De la evaluación de aseguramiento de todos los municipios en donde presenta población activa; y teniendo en cuenta el concepto emitido por la Delegada para la Supervisión de Riesgo, consideró que el PLAN DE ASIGNACIÓN ESPECIAL DE AFILIADOS presentado representaba la alternativa con la menor afectación en la prestación de los servicios y viabilidad financiera, recomendando en consecuencia en el respectivo Concepto Técnico a la Delegada para la Supervisión Institucional, aprobar el Plan Especial de Asignación de afiliados presentado y radicado ante la Superintendencia Nacional de Salud por SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN, mediante el cual toda su población afiliada es asignada a CAFESALUD EPS S.A […]”. -.

Que la SUPERINTENDENCIA, con la Resolución 2564 de 30 de agosto de 2016, prorrogó hasta el 31 de marzo de 2017 la medida cautelar de vigilancia especial dispuesta desde enero de 2013 a CAFESALUD y, en consecuencia, le ordenó la cesación inmediata de las acciones que había venido desplegando para dilatar o denegar la oportuna, integral y continua prestación de los servicios de salud requeridos por los pacientes relacionados en la parte considerativa de dicho acto, con el fin de garantizar la prestación efectiva de los servicios y la protección del derecho a la salud de los usuarios. -.

Que la SUPERINTENDENCIA, mediante la Resolución 2812 de 15 de septiembre de 2016, autorizó a CAFESALUD su retiro voluntario de los regímenes contributivo y subsidiado de los departamentos de San Andrés, Amazonas, Vichada y Córdoba, debido al alto riesgo operacional que presentan estas zonas y la incapacidad de la EPS para mitigarlo, lo que generó dificultades en la prestación óptima del servicio.

Adujo que la autorización del retiro de estos cuatro departamentos y en más de 500 Municipios, tenía como propósito estabilizar la operación de CAFESALUD, con el fin de que ésta concentrara sus esfuerzos en las regiones en las que pudiera garantizar una red de prestadores del servicio. -. El Tribunal Puso de manifiesto que en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 3 de marzo de 2017, requirió a la Contraloría General de la República para que allegara copia del informe núm. 129 de la Contraloría Delegada para el Sector Social vigencia 2015, en el que se constató la situación de CAFESALUD para ese año y en el que se concluyó que después de 3 años de medidas especiales y de planes de acción, al cierre del año 2015, no se logró superar la problemática de CAFESALUD, la cual permaneció durante el año 2016, conforme lo evidenció la SUPERINTENDENCIA en informe rendido el 17 de abril de 2017 al proceso. -.

Que la SUPERINTENDENCIA, mediante la Resolución núm. 000547 de 31 de marzo de 2017, prorrogó nuevamente la medida preventiva de vigilancia especial ordenada a CAFESALUD en la Resolución 000051 de 17 de enero de 2013. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal evidenció que durante los años 2015 a julio de 2017 CAFESALUD vulneró a sus afiliados el derecho colectivo al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Agregó que mediante la Resolución núm. 2426 de 19 de julio de 2017, la SUPERINTENDENCIA aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por CAFESALUD, consistente en la creación de una nueva entidad, esto es, MEDIMAS EPS S.A.S., a quien le cedieron los afiliados, activos, pasivos, contratos asociados a la prestación de servicios de salud y la habilitación como entidad promotora de salud de los regímenes contributivo y subsidiado que le habían concedido a CAFESALUD mediante las resoluciones núms. 0973 de 29 de diciembre de 1994 y 1358 de 29 de setiembre de 2008.

A juicio del Tribunal, lo anterior pone de manifiesto que a partir del 1o. de agosto de 2017 MEDIMAS tiene a su cargo el aseguramiento en salud y la efectiva prestación de servicios en la totalidad de afiliados de CAFESALUD, por lo que desde esa fecha se le reconoció en el proceso como sucesora procesal de esta última. Indicó que desde dicha fecha (1o. de agosto de 2017) los medios de comunicación nacionales reportaron la falta e inadecuada o deficiente prestación del servicio a los usuarios de MEDIMAS; y la Procuraduría General de la Nación, mediante Oficio de 15 de septiembre de 2017, le solicitó a la SUPERINTENDENCIA la intervención forzosa administrativa de la EPS, con el fin de garantizar el derecho a la salud de sus más de 5 millones de usuarios, habida cuenta que, a su juicio, el cumplimiento de los requisitos y el desarrollo cabal de su objeto social debió darse desde el primer día en que entró en operación, lo cual no ocurrió. Además, le requirió que: i) dispusiera de mecanismos que garantizaran el traslado de usuarios; ii) adoptara medidas conducentes para salvaguardar los recursos públicos de la salud y asegurara que los mismos se destinen para el pago de los servicios y prestaciones derivados del aseguramiento en salud; iii) adoptara las medidas conducentes para que los recursos de la UPC percibidos por MEDIMAS no sean destinados al pago de la compra a CAFESALUD; y iv) ejecutar las demás actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para garantizar el derecho fundamental a la salud.

Sostuvo que con fundamento en lo anterior, para la Procuraduría MEDIMÁS se encontraba bajo las causales de toma de posesión previstas en los literales e) y f) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[8] -EOSF, cuya medida debía adoptarse inmediatamente, sin que fuera necesario esperar tiempos prolongados para tal efecto, teniendo en cuenta que la afectación al derecho a la salud continuaría. -.

Que la SUPERINTENDENCIA, mediante la Resolución 005163 de 19 de octubre de 2017, adoptó una medida preventiva de Vigilancia Especial a MEDIMAS, por el término de 6 meses. Dicha medida fue prorrogada por un año más, a través de la Resolución 00477 de 19 de abril de 2018. -. Que el Defensor del Pueblo, en oficio de 21 de noviembre de 2017, le solicitó a la Corte Constitucional su intervención urgente para la protección de los derechos fundamentales a la vida y salud de los usuarios de MEDIMAS, por las constantes afectaciones en la prestación del servicio de salud consistentes en la falta de IPS para practicar los procedimientos ordenados por los médicos tratantes, imposición de barreras administrativas, interrupción de los servicios de salud, obstáculos para las remisiones hospitalarias, dificultad de acceso a los especialistas, demora en la autorización de procedimientos quirúrgicos, entre otros. -.

Que la SUPERINTENDENCIA, en la Resolución 002743 de 27 de noviembre de 2017, puso de manifiesto que desde el 1o. de agosto de 2017 había acumulado 3.238 quejas de usuarios de MEDIMASN, por la presunta restricción en el acceso a los servicios de salud, los cuales, por demás, presentan riesgo a la vida, razón por la que la sancionó con multa de 1.500 smlmv. -.

Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante providencia de 2 de febrero de 2018, decretó medidas cautelares a favor de la señora Luz Ángela Niño Chacón por la falta de prestación del servicio de salud de MEDIMAS y, en consecuencia, le ordenó al Estado Colombiano que, entre otras, adoptara las medidas necesarias para preservar la vida, integridad personal y salud de la ciudadana en comento, para lo cual debía proporcionar una atención médica adecuada de acuerdo con sus patologías. -.

Que mediante auto de 24 de julio de 2018, le solicitó a la SUPERINTENDENCIA que informara sobre las razones de cierre de varias de las sedes de la IPS ESIMED, que hacen parte de la red de prestadores de servicios de MEDIMAS. Dicho requerimiento fue atendido en escrito de 1o. de agosto de 2018, en el que puso de manifiesto que fueron cerradas las sedes de Medellín, Bogotá, Popayán, Cúcuta, Armenia, Ibagué, Pereira y Tunja, por causas relacionadas con las condiciones de seguridad y sanitarias de las edificaciones, falta de capacidad técnica, científica y administrativa.

Respecto de lo anterior, MEDIMAS aseguró que había adoptado como plan de contingencia la identificación de otras IPS que recibieron a sus afiliados para efecto de prestarles el servicio de salud. Asimismo, la situación descrita propició que la SUPERINTENDENCIA, mediante Resolución 9642 de 12 de septiembre de 2018, adoptara una medida preventiva de vigilancia especial a ESIMED. -.

Que el Contralor con Funciones de Revisor Fiscal de MEDIMAS, mediante escrito de 6 de julio de 2018, informó a la SUPERINTENDENCIA que dicha EPS: i) a 31 de mayo de 2018, presentaba un patrimonio negativo por $439.242.083.480; ii) que tenía una pérdida operacional de $353.720.399.184 y una pérdida del ejercicio acumulada a dicha fecha de $496.057.032.496; iii) que la empresa presentó un deterioro exponencial en los 5 meses de operación del año 2018, esto es, entre enero a mayo, de $121.989.232.806, lo que es un desmedro en los recursos de la entidad; iv) que, según los saldos registrados en los bancos ($76 mil millones), la EPS no presenta liquidez mínima para atender el pasivo exigible en la suma de 2.4 billones de pesos; v) que la EPS no posee el patrimonio exigido por el Decreto 780 de 6 de mayo de 2016[9], que le permita atender el volumen de la operación que genera la cantidad de afiliados, cuyo requerimiento fue incumplido desde su inicio, entre otros.

De lo anterior, el Tribunal consideró que MEDIMAS no contaba con el patrimonio adecuado y, por ende, ponía en riesgo la operación de aseguramiento de todos sus afiliados, conforme se indicó en los diferentes informes rendidos por la SUPERINTENDENCIA, la Procuraduría y la Defensoría. -. Que mediante la Resolución núm. 010002 de 28 de septiembre de 2018, la SUPERINTENDENCIA limitó la capacidad para realizar nuevas afiliaciones y aceptar traslados a MEDIMAS; y en la Resolución núm. 010087 de 2 de octubre de 2018, estableció las condiciones y plazos para efectuar la actualización de la autorización de funcionamiento que le fue cedida a MEDIMAS en la Resolución núm. 2426 de 2017 para la operación de los regímenes contributivo y subsidiado, sin que ello se hubiese cumplido.

Lo anterior, por cuanto, a juicio de la SUPERINTENDENCIA, MEDIMAS había incumplido las condiciones financieras y de solvencia previstas en el Decreto 2702 de 2014; ocupaba el quinto lugar dentro de las EPS con mayor tasa de PQRD; y desatendió los indicadores de experiencia en la atención y gestión del riesgo en los regímenes subsidiado y contributivo. -.

Que la SUPERINTENDENCIA le manifestó al Tribunal que el incumplimiento de las condiciones y plazos establecidos en la Resolución núm. 010087 de 2018, daba lugar a la pérdida de la habilitación de MEDIMAS, de conformidad con lo ordenado en el Decreto 682 de 2018. -. Que a través de la Resolución núm. 300-004184 de 7 de octubre de 2018, el Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, advirtió la existencia de una situación crítica de orden contable, financiero, administrativo y jurídico, que ponía en riesgo el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad PRESTNEWCO S.A.S., por lo que la sometió a su control, cuya decisión fue confirmada en la Resolución núm. 100-005292- de 24 de diciembre de 2018.

Dicha decisión también se adoptó respecto de la sociedad PRESTMED S.A.S. -. Que el “informe de seguimiento a la Medida de Vigilancia Especial y de Revisoría Fiscal de MEDIMAS con corte a julio de 2018” de 4 de septiembre de 2018, rendido por el Contralor con funciones de Revisor Fiscal de dicha EPS a la SUPERINTENDENCIA, da cuenta que aún persiste el patrimonio negativo, la iliquidez mínima para atender los pasivos exigibles, el incumplimiento del capital mínimo obligatorio y, en especial, que: “[…] 3.- Desde el inicio de la operación de MEDIMAS EPS S.A.S, el 1 de agosto de 2017 hasta el 31 de julio de 2018, la entidad ha realizado pagos por $505.480 millones a través de giro directo al Régimen subsidiado por la ADRES; en donde evidenció la concentración en quince (15) beneficiarios por valor de $193.191 millones, monto que equivale al 38.22%; los prestadores equivalen al 2.2% del total de la red de servicios conformada por 682 proveedores beneficiarios de giro directo, entre los cuales se tiene ESIMED S.A., SOLINSA S.A.S., ESE HOSPITAL SAN JORGE, SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS MEDICPOS S.A.S, entre otros.

Lo que evidencia la alta concentración de pago bajo dicha modalidad a un número reducido de proveedores IPS […]”. De todo lo anterior, el Tribunal concluyó:.- Que MEDIMAS no está cumpliendo sus obligaciones como EPS, como tampoco lo hizo CAFESALUD en su momento cuando la SUPERINTENDENCIA autorizó el traslado de la población afiliada de SALUDCOOP..- Que CAFESALUD y MEDIMAS vulneraron significativamente el principio de continuidad del servicio de salud, pues la prestación no ha sido constante, si se tiene en cuenta que los usuarios han acudido reiteradamente a los jueces de la república en acción de tutela, así como a través de peticiones, quejas y reclamos ante la SUPERINTENDENCIA y a la denuncia pública para satisfacer sus necesidades..- Que tampoco se ha garantizado el principio de accesibilidad, pues los usuarios de MEDIMAS han tenido que padecer el cierre intempestivo de varias de las sedes de las IPS de la red de prestadores, lo que ha amenazado y vulnerado su salud y, en casos extremos, el derecho a la vida, aunado a que se han visto obligados a desplazarse a otras ciudades para acceder al servicio de salud, lo que da cuenta de la vulneración del artículo 10° de la Ley 1751 de 16 de febrero de 2015[10]..- Que MEDIMAS no solamente presenta dificultades en la prestación del servicio de salud, sino también financieras, las cuales se han venido agravando con el tiempo sin que se advierta su superación en un futuro cercano..- Que las medidas de vigilancia especial adoptadas por la SUPERINTENDENCIA no han sido suficientes para que MEDIMAS supere cada una de las recomendaciones efectuadas, razón por la que estimó necesario la adopción de medidas de otro orden, habida cuenta que la prolongación de dichas circunstancias no ha mejorado las condiciones de acceso, atención, oportunidad y continuidad en la prestación de los servicios a los afiliados.

En consecuencia, dispuso lo siguiente: “[…]

SEGUNDO. - DECLÁRASE la vulneración del derecho e interés colectivo de acceso al servicio público a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna por parte las sociedades CAFESALUD EPS S.A. y MEDIMÁS EPS S.A.S., de conformidad con lo previsto en el capítulo 5.1, y de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, por razón de las conductas descritas en el capítulo 5.3.

TERCERO. - AMPÁRASE el derecho e interés colectivo de acceso al servicio público a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: 3.1. ORDÉNASE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, como rector de las políticas del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que adopte el marco regulatorio necesario para la viabilidad jurídica de las determinaciones que corresponde tomar a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD en la ejecución de la presente sentencia. 3.2.

ORDÉNASE a la SUPERINTENCIA NACIONAL DE SALUD revocar la habilitación otorgada a MEDIMAS EPS S.A.S. mediante la Resolución No. 0937 de 1994 como EPS del Régimen Contributivo así como la otorgada mediante Resolución No. 1358 de 2008 como EPS del Régimen Subsidiado, de conformidad con la competencia que le confiere el artículo 2.5.5.1.8. del Decreto 780 de 2016.

Dicha revocatoria debe efectuarse de manera progresiva, esto es, en la medida en que se asegure el traslado efectivo de los afiliados a MEDIMAS EPS S.A.S. a las EPS receptoras y, en todo caso, en un plazo no superior a seis (6) meses a partir de la notificación de la presente sentencia. Vencido el plazo la Superintendencia Nacional de Salud tomará las decisiones a que haya lugar. 3.3.

ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, que en el término de seis (6) meses proceda a la redistribución de los afiliados de MEDIMAS EPS S.A.S., para lo cual deberá tener en cuenta la capacidad de aseguramiento y la evaluación de desempeño de la EPS que operan en cada uno de los departamentos y municipios donde presta sus servicios MEDIMAS EPS S.A.S., de manera que se garantice la continuidad del servicio a los afiliados de MEDIMAS EPS S.A.S., así como la simultaneidad de aquellas personas que tengan planes de medicina prepagada, en los términos previstos en el capítulo 5.2. de la presente providencia. 3.4.

ORDÉNASE a MEDIMAS EPS S.A.S., que mientras se cumpla con el proceso de traslado progresivo de sus afiliados a otras EPS, garantice la prestación del servicio público de seguridad social en salud a cada uno de ellos. 3.5. ORDÉNASE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, la expedición de una circular conjunta, en los términos previstos por el capítulo 5.4., en relación con la situación de los trabajadores cesantes de MEDIMAS EPS S.A.S. 4.- LEVÁNTANSE las medidas cautelares decretadas en los autos de 13 de octubre de 2016 y 26 de octubre de 2017 y 29 de noviembre de 2017. 5.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda […]” (Resaltado del Tribunal).

II.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1.- El actor a título de medida cautelar de urgencia, solicitó lo siguiente: “[…] Ordenar a la accionada Medimas que de forma inmediata constituya las reservas técnicas que ordena el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, las cuales ascienden a $1.6 billones de pesos según el informe del contralor de la EPS en que se funda la presente solicitud.

Para la efectividad de esta medida, es esencial resaltar al despacho que los recursos requeridos para este fin corresponden a las Unidades de Pago por Capitación (UPC) que la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud ha entregado a Medimás y que por mandato de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 y la sentencia C-323 deben forzosamente destinarse al pago de los servicios de salud de que es responsable la EPS accionada. 2.

Ordenar a la accionada Medimás EPS que destine las reservas técnicas al pago inmediato de las obligaciones pendientes con las clínicas, hospitales y profesionales que integran su red de prestación de servicios de salud, de forma que cesen los cierres de servicios a que se han visto avocadas las IPS y que comportan la vulneración del derecho colectivo al acceso al servicio público de la salud y a su prestación eficiente y oportuna. 3.

Ordenar a Medimás EPS difundir en medios de comunicación a nivel nacional, el derecho que tienen sus afiliados a trasladarse a otra EPS en caso de que las violaciones a derechos colectivos que ocurren en dicha EPS persistan. 4. Que con fundamento en lo previsto en el artículo 230 del CPACA, la Sra. Magistrada adopte todas las demás medidas que estime convenientes para que cesen las violaciones a los derechos colectivos sistemáticamente conculcados por Medimás EPS [ ]”.

Para el efecto, sostuvo que el Tribunal en la sentencia apelada declaró la vulneración del derecho colectivo al acceso al servicio público, a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, lo cual no fue objeto de apelación por parte de las entidades que recurrieron el fallo[11], pues, según el actor, éstas se limitaron a controvertir la imputación de responsabilidad de la vulneración del derecho amparado, así como los supuestos vicios procesales y la modulación de los efectos de la sentencia, por sus consecuencias en el sistema de salud y en los trabajadores de la EPS.

Argumentó que el Contralor de MEDIMAS, designado por la SUPERINTENDENCIA, en el informe núm. NURC 1-2019-4000290 de 9 de julio de 2019, advirtió que la EPS tiene deudas descomunales con clínicas, hospitales y profesionales que integran la red de atención, las cuales ascienden a $1.59 billones de pesos; no obstante, carece de reservas técnicas para atender dichos pasivos, pues solamente tiene aprovisionados $80.000.000.000 debiendo tener $1.6 billones.

Sostuvo que la mora de MEDIMAS en el pago oportuno de sus obligaciones, trae como consecuencia el “cierre de servicios de salud por parte de las clínicas, hospitales y profesionales de la red de atención”, según lo describió el Contralor en su informe. Indicó que el incumplimiento de MEDIMAS en sus obligaciones respecto de las IPS obedece a los siguientes factores: i) capital negativo de $621.000 millones; ii) patrimonio técnico negativo en $1.7 billones de pesos; y iii) pérdidas operacionales en 2019 de $460.000 millones, lo cual hace imposible que la EPS garantice el derecho colectivo amparado en la sentencia apelada.

Expresó que en el informe en mención, el Contralor adujo que las recurrentes violaciones a los derechos fundamentales de los afiliados han ocasionado un traslado del 25%, esto es, que se han retirado cerca de 1.2 millones de personas, lo que da cuenta de la necesidad de adoptar medidas urgentes, como las solicitadas, para impedir que se sigan vulnerando los derechos de millones de colombianos. II.2.- Mediante auto de 16 de diciembre de 2020, el Despacho rechazó la solicitud del trámite de medida cautelar de urgencia, por cuanto los argumentos expuestos por el solicitante no sustentaban la premura alegada que impidiera correr traslado de la medida cautelar a las demás partes.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR MEDIMAS puso de manifiesto que la solicitud elevada por el actor corresponde a un proceder reiterado, a través del cual pretende introducir al proceso aspectos y solicitudes que no guardan relación con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, explicó que en otras oportunidades el actor solicitó medidas cautelares similares que, en su gran mayoría, fueron rechazadas debido a su desproporcionalidad y extralimitación, e incluso dieron lugar a reproches por parte del Tribunal por las herramientas de las que se valió para obtener una decisión favorable, como es el caso de acudir a fotografías de pacientes en graves condiciones de salud, por lo que el a quo le ordenó que se abstuviera de utilizar en sus peticiones el sufrimiento de terceros y compulsó copias al Consejo Superior de la Judicatura[12] por tener la calidad de abogado y, también, destacó que el demandante fungió como directivo de CAFESALUD.

Respecto de la medida cautelar referente a la constitución de la reserva técnica que ordena el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, adujo que ésta no guardaba relación alguna con la causa petendi y, en consecuencia, a su juicio, es un nuevo intento del actor por incorporar asuntos técnicos en el trámite de la acción popular que no corresponden al objeto de la misma[13].

Resaltó que la demanda popular tuvo por finalidad que la red de prestación de servicios fuese necesaria para dar cobertura en salud a los afiliados, conforme lo advirtió de las pretensiones segunda y tercera de la misma, sin que tengan que ver los asuntos relacionados con la reserva técnica. Explicó que la reserva técnica es un asunto que corresponde a un aspecto de verificación y control por parte del órgano de regulación, sin que dicho aspecto tenga la entidad necesaria para atribuirle la vulneración de los derechos colectivos y, por ende, para decretar una medida cautelar.

Aseguró que la reserva técnica, en la actualidad, hace parte del debate jurídico que se surte ante el Tribunal de Arbitramento contra CAFESALUD, en atención a que se le ordenó atender las autorizaciones e incapacidades autorizadas por dicha EPS, lo que le implicó asumir tales servicios con sus propios recursos. Ahora, en relación con la medida cautelar referente a que con la reserva técnica pague las obligaciones pendientes con las clínicas, hospitales y profesionales que integran su red de prestación de servicios de salud, reiteró que corresponde a un nuevo componente que quiere introducir en sede de apelación que no tiene relación con la causa petendi, con lo que busca pagos económicos en favor de la red de prestadores, asunto que, por demás, es sujeto de una medida de vigilancia especial por parte de la SUPERINTENDENCIA en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Aseguró que está adelantando todas las acciones necesarias para garantizar el flujo oportuno de recursos financieros a su red de prestadores de servicios[14], de acuerdo con los valores reportados en sus aplicativos de información para los procesos de auditoría de cuentas médicas, en los que evalúa integralmente la facturación presentada por parte del prestador, a la luz de las condiciones administrativas, médicas, técnicas y jurídicas pactadas, que garantizan una correcta gestión de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS.

Sostuvo que en atención a lo anterior adoptó el plan denominado “cuentas claras”, con el cual pretende dar solución a las diferentes situaciones económicas en compañía de la red de prestación de servicios. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares dentro de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.

Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber: “[…]a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […]” (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, el artículo 26 ibidem prevé los casos en que se debe fundamentar la oposición a las medidas previas decretadas por el Juez de conocimiento, que son los siguientes: “[…] a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. d) Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas [ ]” (Negrillas fuera del texto) Es de advertir que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- en su artículo 229 dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem.

En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares dentro de las acciones populares, la Sala ya se pronunció acerca de la interpretación y armonización de las mismas. Para el efecto, en auto de 26 de abril de 2013[15] la Sala consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que éste deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.

Tal es el caso del tipo de medidas a las que estaría autorizado a adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente o hacer cesar el peligro que se hubiese causado. Al respecto, manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias facultades para ello.

En consecuencia, en este aspecto se precisó que se debe entender que el Juez popular sigue estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo considera necesario, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA, respectivamente. Adicionalmente, en dicha oportunidad también se advirtió que las demás disposiciones del CPACA no ponían en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA.

Problema jurídico Con fundamento en lo expuesto en precedencia, corresponde a la Sala Unitaria resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿La constitución de la Reserva Técnica por parte de MEDIMAS es necesaria para garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud a sus usuarios (lo cual comporta el objeto de la acción popular de la referencia), en los términos previstos en la normativa aplicable; y si su no constitución puede ser entendido como un daño inminente que debe ser evitado?; ii) ¿Resulta procedente que el juez popular ordene el pago de las obligaciones pendientes que tiene MEDIMAS con su red de clínicas, hospitales y profesionales con dineros provenientes de la Reserva Técnica de dicha EPS?; y iii) ¿Se encuentra probado en el expediente que los usuarios de MEDIMAS, en la actualidad, tienen limitaciones para ejercer su derecho de trasladarse a otras EPS y, por tanto, resulta necesario ordenar la difusión de dicha facultad en los medios de comunicación? Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, se debe aclarar que el hecho de que en la sentencia de primera instancia se hubiese amparado el derecho colectivo al acceso al servicio público de salud, no indica per se que se tenga que acceder a las cautelas solicitadas en segunda instancia, pues, para su procedencia es necesario que se esté ante un daño inminente que deba ser evitado o hacer cesar el que se hubiere causado por la acción u omisión denunciada, la cual debe corresponder al objeto de la acción popular.

Precisado lo anterior, la Sala Unitaria se referirá a los aspectos relacionados con la Reserva Técnica y resolverá el caso concreto. De la Reserva Técnica La obligación para las EPS de constituir una Reserva Técnica está ordenada en el Decreto 2702 de 23 de diciembre de 2014[16], compilado en el Capítulo 2, Sección 1 del Decreto 780 de 2016, como una de las condiciones financieras y de solvencia que deben acreditar las EPS para su habilitación y permanencia[17].

El artículo 3° de la Resolución 412 de 27 de marzo de 2015[18], las describió como aquellas que “[…] permiten determinar la capacidad de las entidades autorizadas para operar el aseguramiento en salud para hacer frente a sus obligaciones actuales o eventuales contraídas en virtud de su actividad y se constituyen como fuente principal para atender el pago de las mismas […].

El artículo 7° del Decreto 2702 de 2014, compilado en el artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016, dispuso que las EPS que operen en los regímenes contributivo y/o subsidiado están obligadas a calcular, constituir y mantener actualizadas mensualmente las reservas técnicas, que clasificó de la siguiente manera: 1.- Reservas para obligaciones pendientes: son aquellas cuyo propósito es mantener una provisión adecuada para garantizar el pago de la prestación de servicios de salud a cargo de la EPS.[19] Dicha reserva está compuesta por: 1.1.- Las obligaciones pendientes y conocidas[20]: Comprende los servicios de salud conocidos por la entidad y se constituye en el momento en que la EPS se entere por cualquier medio del hecho generador o potencialmente generador de la obligación y su monto debe corresponder al valor estimado o facturado.

Respecto de esta reserva, el artículo 2.5.2.2.1.9 prevé que puede liberarse en los plazos que defina la SUPERINTENDENCIA, entidad esta que, para el efecto, estableció en el artículo 3° de la Resolución 412 de 2015 que “[…] La reserva se debe mantener hasta que se extinga la obligación de pago, no obstante, cuando se trate de la autorización de servicios y sin que por ello se entienda extinguida la obligación, la reserva se podrá liberar si después de trascurridos doce (12) meses de expedida la autorización, no se ha radicado la factura de los servicios autorizados […]” (resaltado del Despacho).

Ahora, la Sala Unitaria advierte que la SUPERINTENDENCIA, a través de la Resolución 412 de 27 de marzo de 2015[21], incluyó en la cuenta de obligaciones pendientes y conocidas dos subcuentas a saber: 1.1.1.- No liquidadas: Son aquellas obligaciones pendientes, conocidas, pero no liquidadas y que no han sido canceladas y se constituyen por el valor estimado o facturado de la obligación. Respecto de dicha subcuenta, la norma en comento previó lo siguiente: “[…] Registra el monto de la reserva técnica a cargo de la entidad, la cual se debe constituir por el valor estimado o facturado de la obligación, de acuerdo con la información con la que se cuente para el efecto.

Son obligaciones pendientes y conocidas aún no liquidadas y que no han sido canceladas. Mensualmente la entidad deberá constituir y mantener la reserva por las obligaciones conocidas hasta la fecha de corte, que se encuentren pendientes de pago en forma total o parcial. Se entenderá por conocida la obligación en el momento en que: -- La entidad emita una autorización de servicio. -- El prestador del servicio radique una factura de cobro, en caso de no existir autorización. -- Se radique una incapacidad en la EPS. -- Se conozca un servicio que genere una incapacidad. -- Cuando se conozca la obligación, por cualquier otro medio.

Esta reserva se ajustará al momento en que el prestador radique ante la entidad la factura de cobro de la respectiva obligación y se liberará en los siguientes casos: -- Liberación parcial: En caso de haber definido un pago parcial se liberará este monto definido como pago parcial y se constituirá, por este valor, la reserva de obligaciones conocidas liquidadas pendientes de pago. -- Liberación total: Al momento de definir el pago total se liberará esta reserva y se constituirá, por el monto a pagar, la reserva de obligaciones conocidas liquidadas pendientes de pago.

Esta reserva se constituirá individualmente para todas y cada una de las obligaciones al momento de conocerlas y su valor se determinará como el costo estimado de la obligación, calculado en función de la experiencia de la entidad y de acuerdo con la siguiente metodología:[…]” (resaltado fuera del texto). Posteriormente, la SUPERINTENDENCIA en la Circular Externa 002 de 9 de junio de 2021, dispuso lo siguiente: “[…] 2.

Reservas para obligaciones pendientes conocidas y no liquidadas: Esta reserva debe constituirse desde el momento en que la entidad tiene conocimiento de la generación de la obligación. Tratándose de autorización de servicios y sin que por ello se entienda extinta la obligación, la reserva se podrá liberar si después de transcurridos doce (12) meses de expedida la autorización, no se han prestado los servicios autorizados.

También podrán ser liberadas en caso de que el usuario haya fallecido, o haya cambiado de EPS y que conste que no se haya prestado el servicio. En caso de existir algún tipo de glosa, se deberá reservar y mantener el 100% de dicho valor hasta que la glosa sea resuelta o conciliada por las partes. Los criterios de reconocimiento y medición de los marcos técnicos normativos contables aplicables, no incidirán en la obligación que tiene la entidad de reservar y mantener el 100% del valor de la glosa.

Para la implementación y reconocimiento del 100% de las glosas en la reserva técnica, se debe tener en cuenta la siguiente transición: a diciembre de 2021 deberán registrar en sus reservas técnicas como mínimo el 45% del valor total de la glosa pendiente por conciliar, y en diciembre de 2022 deberán completar el 100% de dicho valor de glosa.

No obstante, durante el período de transición se deberá incluir en la reserva técnica las glosas sobre facturas que tengan más de 90 días calendario. Para las entidades que a la fecha tienen en sus metodologías de cálculo de las reservas técnicas destinadas para atender servicios con cargo a la UPC, estimaciones para la glosa, deberán reservar el mayor valor entre el estimado y la transición planteada.

De acuerdo con lo anterior, estas entidades deberán desmontar estos modelos progresivamente, de tal forma que en diciembre de 2022 tengan el 100% de la glosa, incluida en la reserva técnica. No tendrán transición las glosas que se realicen para los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, este valor se deberá reservar y mantener al 100% hasta que la glosa sea resuelta y conciliada por las partes […]” (resaltado fuera del texto). 1.1.2.- Liquidadas pendientes de pago: Son aquellas que registran “[…] el valor de las indemnizaciones liquidadas pendientes de pago […]”.

Respecto de esta reserva, la Circular Externa 002 de 2021, expedida por la SUPERINTENDENCIA, dispuso que “[…] deberá constituirse al 100% desde el momento en que se tiene conocimiento de la factura y liquidación de la factura […]”. 1.2.- Las obligaciones pendientes aún no conocidas: corresponde a “[…] la estimación del monto de recursos que debe destinar la entidad para atender obligaciones a su cargo ya causadas pero que la entidad desconoce […]”[22].

Son aquellos servicios que ya se prestaron pero que la entidad aún desconoce. Sobre el particular, la Resolución 412 de 2015 dispuso: “[…] Registra el valor de la reserva para las obligaciones prestadas aún no conocidas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El monto de la reserva para obligaciones prestadas aún no conocidas se debe determinar tanto para las obligaciones con cargo al POS como para las obligaciones con cargo al Plan Complementario (PAC) e incapacidades de enfermedad general, de la siguiente manera: La entidad deberá contar con al menos tres (3) años de información histórica propia y se deberá constituir mensualmente.

Las entidades que inicien operaciones después de la entrada en vigencia del Decreto número 2702 de 2014, deberán presentar ante la Superintendencia Nacional de Salud una metodología alternativa de cálculo para su aprobación, hasta tanto se cumpla con el requisito mínimo de información […]”. Asimismo, la Circular Externa 002 de 2021 previó sobre esta reserva que: “[…] Las entidades deben estimar el monto de los recursos que deben destinar para atender todas las obligaciones a su cargo ya causadas, pero que la entidad desconoce.

Para determinar esta estimación, las entidades deberán consolidar sus bases de datos para utilizar métodos de triángulos con un histórico de tres (3) años, para los cuales se debe utilizar la información histórica propia y constituirse mensualmente. Para la constitución de las reservas para obligaciones pendientes aún no conocidas, destinadas para atender el pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, se debe empezar a consolidar la base de datos a partir de marzo de 2020.

No obstante, si la entidad cuenta con información confiable y completa de estos servicios anterior a esta fecha podrá utilizar dicha información […]”. 2.- Otras reservas: Sobre este aspecto, el artículo 2.5.2.2.1.9 previó que “[…] Cuando de los análisis y mediciones realizados se determinen pérdidas probables y cuantificables, se reflejarán en los estados financieros mediante la constitución de la reserva correspondiente.

La Superintendencia Nacional de Salud, cuando lo estime conveniente, podrá ordenar la constitución de este tipo de reservas, de acuerdo con la naturaleza de las operaciones y con el objetivo de garantizar la viabilidad financiera y económica […]”. Por su parte, el artículo 2.5.2.2.1.10 del Decreto 780 de 2016, compilatorio del artículo 8° del Decreto 2702 de 2014, modificado por el artículo 1° del Decreto 1683 de 13 de septiembre de 2019[23], dispuso lo siguiente: “Artículo 2.5.2.2.1.10 Inversión de las reservas técnicas.

Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto, deberán mantener inversiones de al menos el 100% del saldo de sus reservas técnicas del mes calendario inmediatamente anterior, de acuerdo con el siguiente régimen: 1. Requisito general. Las inversiones deben ser de la más alta liquidez y seguridad. 2.

Inversiones computables. El portafolio computable como inversión de las reservas técnicas debe corresponder a: a) Títulos de deuda pública interna emitidos o garantizados por la nación o por el Banco de la República; b) Títulos de renta fija emitidos, aceptados, garantizados o avalados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, incluyendo al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín) y al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas (Fogacoop); c) Depósitos a la vista en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, descontados los descubiertos en cuenta corriente registrados en el pasivo de acuerdo con las normas contables aplicables; d) Certificados de reconocimiento de deuda por servicios No POS auditada y aprobada, suscritos por el representante legal de la entidad territorial, el representante legal de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).

Estos certificados computarán por su valor facial. Los certificados expedidos por ADRES deben ser informados mensualmente por su representante legal a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; e) El valor de las cuentas radicadas por concepto de servicios y tecnologías en salud no financiadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), entre el 1° de enero de 2018 y el 31 de diciembre de 2019, cuyo resultado definitivo del proceso de verificación y control, no se tenga o no se hubiese notificado, siempre que no estén siendo utilizadas como garantía de otras obligaciones.

Estas cuentas solo podrán ser computadas como respaldo de las reservas técnicas hasta que se haya notificado el resultado definitivo del proceso de verificación y control, cuando este sea negativo, o, hasta el momento del pago cuando el resultado sea positivo; f) Participaciones en fondos de inversión colectiva abiertos sin pacto de permanencia, cuya política de inversión considere como activos admisibles aquellos distintos a títulos y/o valores participativos.

Se excluyen los fondos de inversión colectiva apalancados de que trata el Capítulo 5 del Título 1 del Libro 1 de la Parte 3 del Decreto número 2555 de 2010 y las normas que lo modifiquen o sustituyan. 3. Requisitos. Las inversiones computarán bajo los siguientes parámetros: a) Cuando correspondan a un mismo emisor o establecimiento de crédito, la inversión del numeral 2.b. será computable como respaldo de la reserva técnica solamente hasta el 10% del valor del portafolio de inversiones; b) El conjunto de las inversiones del numeral 2.b. realizadas en títulos cuyo emisor, aceptante, garante, u originador, sea una entidad vinculada, no puede exceder el diez por ciento (10%) del valor del portafolio; c) Los recursos que respaldan las reservas técnicas computarán hasta el treinta por ciento (30%) de una misma emisión de títulos, de acuerdo con las inversiones permitidas según el régimen aplicable.

Quedan exceptuadas de este límite las inversiones del numeral 2.a y 2.d, las realizadas en Certificados de Depósitos a Término (CDT) emitidos por establecimientos de crédito y las inversiones de títulos de deuda emitidos o garantizados por Fogafín y Fogacoop; d) Las inversiones del numeral 2.b. requieren la calificación de deuda a corto o largo plazo del emisor o del establecimiento de crédito, según corresponda, equivalente cuando menos a grado de inversión y otorgada por una sociedad calificadora de riesgos autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Las inversiones del numeral 2.c. requieren la calificación de la capacidad de pago a corto plazo del establecimiento de crédito, equivalente cuando menos a grado de inversión otorgada por una sociedad calificadora de riesgos autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia; El requisito de calificación para las inversiones del numeral 2.f. se tomará respecto de los títulos de deuda en que puede invertir el fondo de inversión colectiva, según su reglamento.

El requisito de calificación es exigible respecto del noventa por ciento (90%) de los títulos de renta fija en que pueda invertir el fondo de inversión colectiva; e) Las inversiones de los numerales 2.a., 2.b. y 2.f. se deben realizar sobre títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; f) Todas las negociaciones de inversiones de los títulos descritos en los numerales 2.a. y 2.b. se deben realizar a través de sistemas de negociación de valores, o en el mercado mostrador, registradas en un sistema de registro de operaciones sobre valores debidamente autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia siempre que las mismas sean compensadas y liquidadas mediante un sistema de liquidación y compensación de valores autorizados por dicha Superintendencia; g) Los títulos o valores representativos de las inversiones que respaldan las reservas técnicas susceptibles de ser custodiados se deben mantener en todo momento en los depósitos centralizados de valores debidamente autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Para efecto de los depósitos se tendrán en cuenta los términos establecidos en los reglamentos de operaciones de los citados depósitos centralizados de valores, contados a partir de la fecha de adquisición o de la transferencia de propiedad del título o valor; h) El valor a que se refiere el literal e) del numeral 2 de este artículo, será computado como respaldo de las reservas técnicas hasta por el monto que resulte de tomar el valor total de las cuentas radicadas, descontando el giro previo realizado sobre las mismas y el porcentaje promedio de la glosa de la respectiva EPS, correspondiente a los doce (12) últimos periodos con resultado del proceso de verificación y control.

Los anteriores conceptos deberán ser certificados por la ADRES o por la entidad territorial, sin que el monto allí contenido constituya un certificado de deuda; i) El conjunto de las inversiones de que trata el literal f) del numeral 2 de este artículo, será computable como respaldo de las reservas técnicas solamente hasta el 10% del valor del portafolio de inversiones. 4.

Restricciones. Las inversiones de las reservas técnicas se deben mantener libres de embargos, gravámenes, medidas preventivas, o de cualquier naturaleza que impida su libre cesión o transferencia. Cualquier afectación de las mencionadas impedirá que sea computada como inversión de las reservas técnicas. 5. Defectos de inversión por valoración. Los defectos de inversión que se produzcan exclusivamente como resultado de cambios en la valoración del portafolio, deberán ser reportados inmediatamente a la Superintendencia Nacional de Salud y tendrán plazo de un (1) mes para su ajuste, contado a partir de la fecha en que se produzca el defecto respectivo.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se entenderá por entidad vinculada la definición contenida en el artículo 2.31.3.1.12 del Decreto 2555 de 2010” (Resaltado del Despacho). Ahora, el artículo 2.5.2.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, compilatorio del artículo 9° del Decreto 2702 de 2014, estableció como plazo para el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia, el siguiente: “Artículo 2.5.2.2.1.12.

Plazo para cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, se encuentren habilitadas para operar el aseguramiento en salud y no cumplan con los requisitos financieros de capital mínimo, patrimonio adecuado, e inversión de las reservas técnicas, previstos en el presente Capítulo, los deberán cumplir progresivamente dentro de los 7 años siguientes al 23 de diciembre de 2014.

En todo caso, al final del primer año de este plazo la entidad deberá haber cubierto al menos el 10% del defecto, al término del segundo año el 20%, al término del tercer año el 30%, al término del cuarto año el 50%, al término del quinto año 70%, al término del sexto año 90% y al final del séptimo año el 100%. Parágrafo 1°. Las entidades que al 23 de diciembre de 2014, se encuentren sometidas a alguna de las medidas establecidas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según lo previsto en el Decreto 2462 de 2013, para el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia previstas en el presente Capítulo, estarán sometidas a las mismas condiciones de plazo y porcentaje dispuestas en este artículo.

Parágrafo 2°. Los plazos de ajuste aquí previstos no eximen a las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto del deber de cumplimiento del pago de las obligaciones por la prestación de los servicios de salud en los plazos legales y contractuales. Parágrafo 3°. Cuando las entidades de que trata el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto reciban afiliados por traslados masivos generados por el retiro de las Entidades Promotoras de Salud o su liquidación, presentarán para su evaluación y aprobación a la Superintendencia Nacional de Salud un plan de ajuste para cumplir con las condiciones financieras previstas en el presente decreto.

Parágrafo transitorio. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto, que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, cumplan las condiciones financieras y de solvencia en los términos del presente artículo deberán continuar cumpliendo dichas condiciones. (Artículo 9° del Decreto 2702 de 2014)” (Resaltado del Despacho).

Asimismo, el artículo 2.1.13.9 ibidem regula algunos aspectos sobre los procesos de reorganización institucional, respecto de lo cual dispuso lo siguiente: “Artículo 2.1.13.9. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2117 de 2016. <El nuevo texto es el siguiente> Procesos de reorganización institucional. En los procesos de fusión, escisión, creación de nuevas entidades u otras formas de reorganización institucional, las EPS participantes podrán ceder sus afiliados, activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y los contratos de conformidad con lo pactado en ellos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios, a la Entidad Promotora de Salud resultante del proceso de reorganización institucional.

Las Cajas de Compensación Familiar con programas de salud y las organizaciones solidarias habilitadas o autorizadas para operar como Entidad Promotora de Salud, podrán participar en procesos de reorganización institucional que contemplen la creación de nuevas entidades. Si el proceso de reorganización institucional afecta exclusivamente los programas de EPS de las Cajas de Compensación Familiar y de las organizaciones solidarias, éstas podrán solicitar la aprobación del plan respectivo, previa relación de los activos y pasivos que serán cedidos y la presentación de la política de pagos como requisito para la autorización de funcionamiento de la EPS resultante.

El plan de reorganización institucional correspondiente deberá ser presentado ante la Superintendencia Nacional de Salud para su aprobación, la cual deberá verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos mínimos: 1. Que la entidad o las entidades que ceden sus afiliados tengan una participación mayoritaria en la entidad resultante de la reorganización, excepto cuando se trate de una sociedad conformada por las Cajas de Compensación Familiar con programas de salud u organizaciones solidarias de salud que ya se encuentren operando programas de salud. 2.

Que la entidad o entidades que ceden sus afiliados realicen simultáneamente la cesión de sus activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y los contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficio, de conformidad con lo pactado en ellos, a la EPS resultante de la reorganización. 3. En el caso de los programas de salud de las Cajas de Compensación Familiar y de organizaciones solidarias habilitadas o autorizadas para operar como EPS, la habilitación se entenderá cedida de manera automática con la presentación del plan de reorganización institucional ante la Superintendencia Nacional de Salud, no obstante, la EPS resultante no podrá operar hasta tanto el respectivo plan sea aprobado y se autorice el funcionamiento de la EPS resultante.

En el evento que la aprobación del plan de reorganización implique la transformación de la entidad beneficiaría de la habilitación, la Caja de Compensación Familiar o la organización solidaria, deberá solicitarlo, justificarlo y documentarlo de manera expresa en el citado plan, ya sea a título de reforma estatutaria, aprobación de una medida especial o cualquiera otra figura que estime pertinente.

Para la aprobación del plan de reorganización institucional, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de las condiciones técnicas, administrativas y financieras por parte de la EPS resultante para que pueda mantener la habilitación cedida. Para efectos del cálculo de la capacidad para realizar afiliaciones y efectuar traslados por parte de la EPS resultante, así como para determinar la cobertura geográfica de su habilitación, se tendrán en cuenta todas las habilitaciones o autorizaciones de funcionamiento que concurran en la operación de reorganización. En todo caso, en el evento de persistir saldos, remanentes y/o recursos del SGSSS en aquellas entidades que participen en la reorganización institucional como EPS y que cedan su habilitación, activos, pasivos y contratos a la entidad resultante de la misma, deberán incluir en el Plan e informar a la Superintendencia Nacional de Salud cual será el plan de acción para el manejo y destinación de estos recursos, de conformidad con el marco legal aplicable.

La Superintendencia Nacional de Salud establecerá las condiciones y requisitos para la presentación del plan de reorganización y la aplicación de las demás disposiciones del presente artículo. Parágrafo 1. Adicionado por el art. 1, Decreto 718 de 2017. <El texto adicionado es el siguiente> Las entidades que soliciten mediante procesos de reorganización institucional, diferentes a los de fusión y escisión, la creación de nuevas entidades ante la Superintendencia Nacional de Salud, no requerirán cumplir para su aprobación con el requisito de participación en el capital de la entidad resultante del proceso de reorganización. Lo anterior, siempre y cuando la entidad solicitante garantice que los recursos obtenidos como producto de la enajenación de la nueva entidad se destinarán a la gestión y pago de las obligaciones a cargo de la entidad solicitante.

En este caso, las cesiones a que hace referencia el presente artículo podrán ser parciales. La entidad o entidades resultantes del proceso de reorganización institucional deberán garantizar la continuidad del servicio a través del cumplimiento de las disposiciones que regulan la gestión del aseguramiento, estando en todo caso sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus obligaciones como Entidad Promotora de Salud.

Parágrafo 2. Adicionado por el art. 1, Decreto 718 de 2017. <El texto adicionado es el siguiente> En los procesos de reorganización institucional previstos en el presente artículo las entidades podrán presentar, junto con el plan de reorganización institucional, una propuesta para el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia durante un plazo de cumplimiento de hasta diez (10) años, contados a partir de la aprobación del plan de ajuste que haga la Superintendencia Nacional de Salud.

En todo caso al final del quinto año deberán tener cubierto como mínimo el 50% del defecto proyectado al cierre de la primera vigencia fiscal de la operación. Para efectos del cálculo del capital mínimo y el patrimonio adecuado podrán descontar las pérdidas que se presenten al cierre de cada vigencia y estas deberán ser cubiertas en el período de transición restante.

La Superintendencia Nacional de Salud evaluará el cumplimiento de las condiciones financieras de permanencia y solvencia, al cierre de cada vigencia fiscal” (Resaltado fuera del texto). Finalmente, con ocasión de la pandemia originada por la Covid-19, el Gobierno Nacional mediante Decreto 600 de 27 de abril de 2020, adicionó el artículo transitorio 2.5.2.2.1.21 al Decreto 780 de 2016, con el fin de autorizar el uso de los recursos invertidos que respaldan las reservas técnicas de las EPS, para lo cual deberán observarse las siguientes condiciones: “Artículo 2.5.2.2.1.21.

Uso transitorio de los recursos invertidos que respaldan reservas técnicas de las EPS. Durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por el COVID-19, las Entidades Promotoras de Salud podrán utilizar los recursos que tengan invertidos en depósitos a la vista, títulos de renta fija y títulos de deuda pública interna, y que respaldan sus reservas técnicas, para saldar los pasivos registrados como reservas técnicas, previa evaluación del riesgo de mercado y la coyuntura económica para evitar que se generen pérdidas al momento de liquidar dichas inversiones.

De hacer uso de dichas inversiones, se deberán utilizar para disminuir las cuentas por pagar o deudas con los prestadores de servicios de salud por servicios y tecnologías financiados con la UPC, que se encuentran registrados como reserva técnica, de acuerdo con las siguientes condiciones: 1. Las EPS revisarán el total de las cuentas por pagar o deudas que tengan con las IPS y proveedores y, de manera equitativa, distribuirán el monto de los recursos, entre el mayor número de prestadores y proveedores posible, dando prioridad a las cuentas de mayor antigüedad con los proveedores que no sean vinculados económicos y aplicando criterios objetivos de distribución y ponderación tales como: valor de la deuda, georreferenciación del prestador, porcentaje de población atendida por esos prestadores, entre otros, y adoptarán las medidas para realizar los pagos pertinentes, a más tardar, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la expedición del presente decreto. 2.

Los recursos correspondientes a depósitos a la vista, títulos de renta fija y títulos de deuda pública interna, empleados en virtud de la autorización concedida en este artículo, deberán ser utilizados, exclusivamente, en el pago de servicios y tecnologías en salud financiados con cargo a la UPC, registrados como reserva técnica. 3.

La Superintendencia Nacional de Salud estará a cargo de la inspección, vigilancia y control, para lo cual las EPS deberán informar los pagos detallados realizados y tener a disposición los soportes respectivos, a más tardar, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su realización. Los pagos efectuados en virtud de esta autorización se tendrán en cuenta, una vez sean reportados a la mencionada Superintendencia, para el cálculo del régimen de inversiones como parte del cumplimiento de las condiciones de habilitación financiera, por el período de transición. Lo anterior, sin perjuicio de los reportes que deben realizar los actores a los sistemas de información del sector salud y a la Superintendencia Nacional de Salud en virtud de las obligaciones de reporte contendidas en sus circulares externas.

Parágrafo 1. La Superintendencia Nacional de Salud verificará que las cuentas a las que se apliquen los pagos sean depuradas de los estados financieros de las EPS, IPS y proveedores, vigilados por dicha entidad. Parágrafo 2. Las EPS que utilicen los recursos en virtud del presente artículo, deberán presentar ante la Superintendencia Nacional de Salud la política de pagos que trata el numeral 1 del presente artículo dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la publicación del presente decreto".

De lo expuesto, la Sala Unitaria destaca lo siguiente: -. La constitución de la reserva técnica es una de las condiciones financieras y de solvencia que deben acreditar las EPS para su habilitación y permanencia. -. La función de la reserva técnica es servir de garantía del pago de la prestación de los servicios de salud a cargo de las EPS, sean estos conocidos o no. Dicho en otras palabras, la reserva técnica opera como un seguro de pago para los acreedores de las EPS con ocasión de la prestación de los servicios de salud. -.

La reserva técnica debe constituirse y mantenerse hasta que se presente cualquiera de las causales previstas en la ley para su liberación. -. El 100% de las reservas técnicas del mes inmediatamente anterior debe estar representado en inversiones de la más alta liquidez y seguridad, como lo son los títulos de deuda pública interna, títulos de renta fija, depósitos a la vista en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, entre otros, las cuales deben estar libres de gravámenes, embargos o medidas preventivas que impidan su cesión o transferencia, pues de no ser así, no serán tenidos como inversión de reserva técnica. -.

En los eventos en que las EPS reciban afiliados de forma masiva con ocasión de la liquidación de la entidad de origen, se deberá presentar un plan de ajuste para el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia exigidas, el cual deberá ser evaluado y aprobado por la SUPERINTENDENCIA. Una vez ello ocurra, la entidad tendrá un plazo de diez años para el cumplimiento del plan, pero al final del quinto año, la EPS deberá tener cubierto como mínimo el 50% del defecto proyectado al cierre de la primera vigencia fiscal de la operación. -.

La estipulación de plazos por la norma para la inversión de las reservas técnicas, no exime a las EPS del cumplimiento del pago de las obligaciones por la prestación de los servicios de salud en los plazos legales y contractuales. -. La entidad que resulte de un proceso de reorganización institucional debe garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud y estará sujeta al control, inspección y vigilancia de la SUPERINTENDENCIA respecto de sus obligaciones como EPS. -.

Con ocasión de la pandemia de la Covid-19, el Gobierno Nacional autorizó a las EPS para que durante la vigencia de la emergencia sanitaria hicieran uso de los recursos invertidos en depósitos a la vista, títulos de renta fija y títulos de deuda pública interna que respalden sus reservas técnicas, para pagar deudas registradas como reservas técnicas y que correspondan a servicios y tecnologías financiados con la UPC, para lo cual se deberán cumplir las condiciones previstas en el Decreto 600 de 2020.

Caso concreto En el presente caso, el actor pretende que MEDIMAS constituya la reserva técnica y la destine al pago inmediato de las obligaciones que tiene pendientes con las clínicas, hospitales y profesionales que integran su red de prestación de servicios de salud, en atención a que: i) dicha provisión se constituye con dineros provenientes de la UPC, y por tanto deben ser destinados únicamente para la prestación del servicio de salud; y ii) la falta de pago de las obligaciones pendientes ha ocasionado el cierre de diversas IPS, cuyas consecuencias son asumidas por los usuarios.

Asimismo, solicitó ordenar a MEDIMAS que informe, a través de los medios de comunicación a nivel nacional, sobre el derecho que tienen sus afiliados a trasladarse a otra EPS en caso de que persistan las violaciones a los derechos colectivos. El actor fundamentó las anteriores solicitudes en el informe núm. NURC 1- 2019-4000290 de 9 de julio de 2019 rendido por el Contralor de MEDIMAS, designado por la SUPERINTENDENCIA, en el que advirtió que la EPS tiene deudas descomunales con clínicas, hospitales y profesionales que integran la red de atención, las cuales ascienden a la suma de $1.59 billones de pesos; no obstante, carece de reservas técnicas para atender dichos pasivos, pues solamente tiene aprovisionados $80.000.000.000 debiendo tener $1.6 billones.

A su juicio, las medidas solicitadas son necesarias para impedir la vulneración de los derechos colectivos de los usuarios de dicha EPS. En lo relacionado con la reserva técnica, el aludido informe, rendido por el Contralor de MEDIMAS, señaló lo siguiente: “1.2. Cálculo de las Reservas Técnicas De acuerdo con la normatividad vigente, artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto Reglamentario No. 780 del 6 de mayo de 2017, las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del citado decreto, tienen la obligación de calcular, constituir y mantener actualizadas mensualmente las siguientes reservas técnicas, las cuales deberán acreditarse ante la Superintendencia Nacional de Salud, conforme al artículo 2.5.2.2.1.10 del Decreto en mención: “Reserva para obligaciones pendientes.

Tiene como propósito mantener una provisión adecuada para garantizar el pago de la prestación de servicios de salud.” A su vez, mediante la Resolución No. 2426 de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud resuelve aprobar el Plan de reorganización institucional presentado por el representante legal de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT. 800.140.949-6) consistente en la Creación de una nueva entidad a saber, la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S., la citada Resolución en el Numeral 8 de los considerandos señala que el Superintendente Delegado para la Supervisión de Riesgos, emitió Concepto Técnico de la Tercera Etapa del Plan de Reorganización Institucional en el cual indica que: “la metodología propuesta para el cálculo de las reservas técnicas se ajusta a las definiciones que rigen la materia; adicionalmente, según lo informado por la entidad el sistema de información que implementará le permitirá contar con todas las funcionalidades necesarias para poder aplicar de manera adecuada la reseñada metodología, igualmente y en relación con la inversión de las reservas técnicas (IRT) se verifica su cumplimiento en el modelo financiero presentado.

Por lo anterior esta superintendencia delegada emite concepto favorable sobre el trámite relacionado en el asunto desde la perspectiva de modelamiento financiero. Este concepto técnico se emite sin perjuicio de las acciones de inspección y vigilancia propias de la delegada para la Supervisión de Riesgo, en un escenario en donde MEDIMAS EPS S.A.S. recibe la habilitación y afiliación de CAFESALUD EPS S.A.” Sobre el particular, como lo hemos expresado en informes anteriores, la EPS determinó una metodología para el cálculo de las Reservas Técnicas, la cual fue puesta a consideración de la Superintendencia Nacional de Salud como parte de la solicitud de aprobación del plan de reestructuración institucional de CAFESALUD EPS S.A. A juicio de esta Contraloría, la metodología para el cálculo de las Reservas Técnicas requiere ser aprobada por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, trámite que a la fecha no ha sido finalizado por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

A efectos de dar cumplimiento al decreto citado, al cierre de 21 de mayo de 2019, MEDIMAS EPS S.A.S. registra en sus estados financieros el cálculo de las siguientes reservas técnicas por valor de $1.630.370 Millones de pesos, según el siguiente detalle: […] Dentro del pasivo por reserva técnica se registra la suma de “303.760 Millones de pesos por glosas sobre facturación, las cuales se originan en la no conformidad resultante del proceso de auditoría y revisión integral de la facturación presentada por los prestadores de servicios de salud.

La conciliación de la glosa sobre facturación se encuentra a mayo de 2018. La conciliación de la glosa a junio de 2018 a 31 de mayo de 2019, se encuentra en proceso sin una debida definición, situación que genera incertidumbre sobre la razonabilidad del pasivo, con efecto sobre el estado de resultados de la EPS. Inversiones de las Reservas Técnicas.

En el marco del decreto 780 de 2016, las entidades promotoras de salud deberán mantener inversiones de al menos el 100% del saldo de sus reservas técnicas del mes calendario inmediatamente anterior, o alcanzar gradualmente este valor, para que el cuarto año corresponda al 50%. Al cierre de 31 de mayo de 2019, MEDIMAS EPS S.A.S. registra inversiones por $80.433 Millones de pesos, según el siguiente detalle: […] MEDIMAS EPS S.A.S. no cumple con el fondeo de las reservas técnicas.

Al respecto, al cierre del mes de mayo presenta inversiones en CDT, cuentas corrientes y de ahorro por valor de $80.433 Millones de pesos, las cuales equivalen al 5.38% del valor de las reservas técnicas. Este monto significativamente inferior al valor de las inversiones que deben constituirse en la presente vigencia, las cuales deben ser de al menos el 30% del valor de las reservas técnicas, lo anterior en marco de su propia norma.

En el marco de lo establecido en la Resolución 2426 de 2017, MEDIMAS EPS SAS incumple con el régimen de inversiones de reservas técnicas, teniendo en cuenta que, de acuerdo con dichas directrices se debe fondear al menos el 30% de las reservas técnicas constituidas en la suma de $489.111 Millones de pesos. Como ya se indicó, la EPS presenta inversiones en CDT, cuentas corrientes y de ahorro por valor de $80.433 Millones de pesos, las cuales equivalen al 5.38% del valor de las reservas técnicas calculadas por la EPS […]” (Resaltado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, la Sala Unitaria resolverá los problemas jurídicos planteados: ¿La constitución de la Reserva Técnica por parte de MEDIMAS es necesaria para garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud a sus usuarios (lo cual comporta el objeto de la acción popular de la referencia), en los términos previstos en la normativa aplicable; y si su no constitución puede ser entendido como un daño inminente que debe ser evitado? La presente acción popular se instauró con el objeto de proteger el derecho colectivo al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna de los usuarios de CAFESALUD, la cual, en su momento, concentraba el mayor número de afiliados del País; posteriormente, dicha prestación quedó a cargo de MEDIMAS.

A juicio del actor, la conducta vulneradora obedece a que CAFESALUD carecía de una red de médicos, clínicas y hospitales suficientes para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus usuarios dentro de los estándares fijados en la Ley. De lo estudiado respecto del alcance de la reserva técnica, la Sala Unitaria advierte que si bien dicha exigencia resulta necesaria para la habilitación y permanencia de la EPS, pues es el respaldo con que cuentan los acreedores de la entidad de que sus créditos por la prestación del servicio de salud serán pagados, ello no significa que la empresa prestadora pueda hacer uso de dichos recursos en todo momento, esto es, cada vez que constituya una obligación de pago por servicios de salud.

Lo anterior, por cuanto la norma prevé expresa y reiteradamente la obligación de las EPS de constituir y mantener las reservas técnicas, las cuales deben estar representadas en un 100% en inversiones de la más alta liquidez y seguridad; podrán ser liberadas en los eventos en los que se presente cualquiera de las causales previstas en la ley para el efecto, las cuales coinciden, en cierta medida, con la extinción de la obligación de pago; y, excepcionalmente, de acuerdo con el Decreto 600 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con ocasión de la emergencia sanitaria por la COVID 19, se vino a autorizar su uso para el pago de las deudas causadas y que correspondan a servicios y tecnologías financiados con la UPC, siempre y cuando se cumplan los presupuestos exigidos en dicho Decreto.

En efecto, de la parte considerativa del Decreto en comento se advierte lo siguiente: “[…] Que en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19 las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS requieren un mayor flujo de recursos para afrontar la alta demanda de servicios de salud, por lo que es necesario disminuir las cuentas por pagar por concepto de servicios y tecnologías que se financian con la UPC, para lo cual se deben habilitar mecanismos excepcionales que les permitan a las EPS utilizar las reservas técnicas en el pago de estas deudas […]”.

Asimismo, el marco normativo en estudio estableció un término para el cumplimiento del régimen de inversión de las reservas técnicas, el cual no exime a las EPS del pago de las obligaciones por la prestación de los servicios de salud en los plazos legales y contractuales pactados, lo que pone de manifiesto que independientemente de que la EPS cumpla o no con el régimen de inversión de las reservas técnicas, está obligada a pagar las deudas adquiridas por la prestación de los servicios de salud en los plazos fijados en la ley y en los pactados contractualmente.

Adicionalmente, en caso de incumplimiento del pago de los servicios de salud, los acreedores podrán iniciar las acciones legales pertinentes para obtener el pago, sin perjuicio de las facultades que tiene la SUPERINTENDENCIA para sancionar dicha conducta. De igual forma, la normativa en estudio también previó que la entidad que resulte de un proceso de reorganización institucional, como es el caso de MEDIMAS, debe garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud independientemente de si constituye o no las reservas técnicas y las invierte en los términos exigidos.

Lo anterior, permite concluir que la omisión de MEDIMAS en la constitución e inversión de las reservas técnicas, de acuerdo con la normativa reseñada, no tenía por qué afectar la prestación del servicio de salud a sus usuarios en los términos en que fue promovida la presente acción popular, pues aquél necesariamente debe ser suministrado independientemente del cumplimiento o no de dicho requisito, cuya verificación está a cargo de la SUPERINTENDENCIA la cual podrá impartir las sanciones a que hubiere lugar, lo que, a su vez, descarta la existencia de un daño inminente que deba ser evitado y que tenga relación directa con la efectiva prestación del servicio.

En consecuencia, a juicio de la Sala Unitaria, no existe un nexo de causalidad entre “el cierre” de servicios de salud por parte de los hospitales, clínicas y profesionales de la red de atención con la omisión de constituir la reserva técnica, pues ésta, como ya se dijo, por expresa disposición legal, debe estar representada en inversiones y solamente se vino a autorizar su uso con la expedición del Decreto 600 de 2020, de tal manera que no puede atribuirse la eventual falta de prestación de los servicios de salud por la red de MEDIMAS a la omisión de constitución y disposición de la reserva técnica.

El segundo problema jurídico planteado fue el siguiente: ¿Resulta procedente que el juez popular ordene el pago de las obligaciones pendientes que tiene MEDIMAS con su red de clínicas, hospitales y profesionales con dineros provenientes de la reserva técnica de dicha EPS? Con fundamento en lo resuelto en el primer problema jurídico, la Sala Unitaria considera que no resulta procedente que en el presente caso se ordene el pago de las obligaciones pendientes que tiene MEDIMAS con su red de clínicas, hospitales y profesionales con dineros provenientes de la reserva técnica, pues, como se explicó en precedencia, la disposición de dicha cuenta escapa del objeto de la presente acción popular; y la omisión de su constitución y, por ende, de su disposición, no constituye un perjuicio irremediable que pueda ser evitado a través de una medida cautelar.

Aunado a lo anterior, debe reiterarse que la reserva técnica se constituye por cada obligación contraída por la prestación de los servicios de salud, la cual debe estar representada en una inversión de alta liquidez y seguridad; y si bien su uso fue autorizado en los términos del Decreto 600 de 2020, lo cierto es que el Despacho desconoce en qué estado se encuentra cada una de las obligaciones pendientes, los términos en que fue pactado su pago, la antigüedad de cada una de ellas y demás requisitos que exige la norma para su uso, cuya verificación le corresponde enteramente a la EPS, con la vigilancia, inspección y control de la SUPERINTENDENCIA, lo que, evidentemente, escapa del objeto de la presente acción. El tercer problema jurídico a resolver consiste en determinar si ¿se encuentra probado en el expediente que los usuarios de MEDIMAS, en la actualidad, tienen limitaciones para ejercer su derecho de trasladarse a otras EPS y, por tanto, resulta necesario ordenar la difusión de dicha facultad en los medios de comunicación? Al respecto, el Despacho no advierte en el expediente que, con posterioridad al fallo de primera instancia, MEDIMAS hubiese desplegado conductas tendientes a impedir el ejercicio del derecho que tienen sus usuarios de trasladarse a otras EPS, máxime si se tiene en cuenta que el mismo actor en su escrito de solicitud de la presente medida cautelar afirmó que se han retirado cerca de 1.2 millones de personas, lo que descarta la necesidad de esta medida.

Por lo expuesto, la Sala denegará las medidas cautelares solicitadas por el actor, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR las medidas cautelares solicitadas por el actor, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [2] En adelante el Tribunal [3] En adelante SUPERINTENDENCIA [4] En adelante CAFESALUD [5] “Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”. [6] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [8] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 114: “Causales. […] e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley; f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y […]” [9] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. [10] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. [11] El fallo de 10 de abril de 2019 fue apelado por MEDIMAS EPS, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. [12] Sobre el particular, el actor mediante escrito de oposición, manifestó que el Tribunal no le compulsó copias al Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto en la acción popular de la referencia no fungió como abogado sino como un ciudadano. [13] Sobre este aspecto, en el aludido escrito de oposición, el actor adujo que, en efecto, de la simple lectura del artículo 2.5.2.2.1.9 del decreto 780 de 2016, se advertía que las reservas técnicas eran la garantía de pago de las EPS a las IPS para que fuere posible el acceso al servicio de salud, por lo que era evidente que MEDIDMAS pretende desviar la atención del Despacho de la importancia de dicho mecanismo que constituye el elemento financiero que hace posible la garantía del derecho colectivo a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna. [14] Sobre este aspecto, el actor sostuvo que las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 exigen a las EPS que, con la presentación de la factura, paguen a las IPS un 100% del valor cobrado si los contratos son por capitación, y un 50% en los contratos por evento, pero en todo caso debe solucionar las glosas en un plazo de 60 días, de manera que no se adeuden cuentas más allá de dicho término, lo que resulta contrario a lo manifestado por MEDIMAS. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 26 de abril de 2013, Consejera ponente María Elizabeth García González.

Expediente núm. 2012-00614. [16] “Por el cual se actualizan y unifican las condiciones financieras y de solvencia de las entidades autorizadas para operar el aseguramiento en salud y se dictan otras disposiciones”. [17] “El artículo 2.5.2.2.1.4 del Decreto 780 de 2016 prevé: “[…] Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto, deberán cumplir y acreditar para efectos de la habilitación y permanencia en el SGSSS, las condiciones financieras y de solvencia establecida en el presente Capítulo, requeridas para desarrollar las actividades relativas al Plan Obligatorio de Salud y aquellas relacionadas con los planes complementarios de salud […]”. [18] “Por la cual se modifica el Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud y Entidades que Administran Planes Voluntarios de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda; y se dictan disposiciones relativas a la inspección y vigilancia de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto número 2702 de 2014”. [19] Sobre este aspecto. el artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016 prevé: “[…] Reserva para obligaciones pendientes.

Tiene como propósito mantener una provisión adecuada para garantizar el pago de la prestación de servicios de salud del Sistema de Seguridad Social en Salud que están a cargo de las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto. Esta reserva comprende tanto los servicios de salud ya conocidos por la entidad como los ocurridos pero aún no conocidos, que hagan parte del plan obligatorio de salud y de los planes complementarios, así como las incapacidades por enfermedad general […]”. [20] La norma ibidem ordena: “[…] La reserva de obligaciones pendientes y conocidas se debe constituir en el momento en que la entidad se entere por cualquier medio, del hecho generador o potencialmente generador de la obligación. La Superintendencia Nacional de Salud para efectos de la inspección, vigilancia y control, definirá la clasificación y desagregación de estas reservas.

El monto de la reserva a constituir debe corresponder al valor estimado o facturado de la obligación de acuerdo con la información con la que se cuente para el efecto. Tratándose de la autorización de servicios y sin que por ello se entienda extinguida la obligación, la reserva se podrá liberar en los plazos que defina la Superintendencia Nacional de Salud, con base en el estudio que realice sobre los servicios autorizados y no utilizados […]. [21] “Por la cual se modifica el Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud y Entidades que Administran Planes Voluntarios de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda; y se dictan disposiciones relativas a la inspección y vigilancia de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto número 2702 de 2014”. [22] Decreto 2702 de 2014, Artículo 7°. [23] “Por el cual se modifican los artículos 2.5.2.2.1.10 y 2.5.2.3.3.6, y se adiciona el artículo 2.5.2.2.1.20 al Decreto número 780 de 2016, en relación con las condiciones de habilitación de las entidades responsables de la operación del aseguramiento en salud”.