INDEXACIÓN DE PRIMERA MESADA PENSIONAL/ CRITERIO DE JUSTICIA Y EQUIDAD Si bien no existe norma expresa que consagre la indexación de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que, bajo criterios de justicia y equidad, determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.(…) el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional.

Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.(…) resulta claro para la Subsección que al demandante le asiste el derecho a la pretendida indexación de la primera mesada, toda vez que al haber sido este incluido en nómina de pensionados en el año 2012 con una suma liquidada en la vigencia 2001, es decir, sin la respectiva actualización monetaria, el monto que fue pagado a favor de aquel sufrió el fenómeno de la devaluación, como lo consideró el a quo según el respectivo cálculo aritmético efectuado en la providencia de primera instancia en la que trajo a valor presente la suma desvalorizada.Lo anterior, al ser la devaluación de la moneda un hecho notorio que disminuyó el poder adquisitivo del demandante, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y con los principios de equidad, justicia y mínimo vital.NOTA DE RELATORÍA: sobre la indemnización de la primera mesada pensional, ver: C de E, Sección Segunda, Sentencia del 7 de marzo de 2013.rad 760012331000200801205-01 (1995-11).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00264-01(5189-19) Actor: JOSÉ TOMÁS PÁJARO SOFFIA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Indexación de primera mesada pensional.

Competencia de la entidad sobre la cual recae el deber del reconocimiento y pago prestacional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-230-2021 ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación formulados por Colpensiones y el departamento del Magdalena contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Tomás Pájaro Soffia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el departamento del Magdalena: i) Acto ficto o presunto por medio del cual el mentado ente territorial, en representación de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena en liquidación, negó la solicitud del reconocimiento del retroactivo pensional indexado desde 2010 a 2012, así como el reajuste monetario de la pensión de la que es beneficiario el demandante, y; ii) Resoluciones 1182 del 1.° de agosto de 2016 y 1625 del 21 de septiembre de 2016, que dieron respuesta negativa a un derecho de petición presentado por el libelista. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar al departamento del Magdalena al reconocimiento, liquidación e indexación del retroactivo pensional causado desde el año 2010 al 2012, a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia, y el reajuste sobre la pensión que actualmente percibe este. Asimismo, conminar a Colpensiones al pago efectivo de la liquidación efectuada por el ente departamental. 3.

Ordenar que se efectúen los reajustes de ley a que haya lugar sobre la condena que resulte, en los términos del artículo 187 del CPACA y el canon 14 de la Ley 100 de 1993, y que se realice el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibidem. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor José Tomás Pájaro Soffia nació el 28 de diciembre de 1938. 2.

Mediante Resolución 004 del 20 de diciembre de 2001 proferida por la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena, se otorgó una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del aludido ciudadano, en una cuantía inicial de $1.964.106; monto el cual debía ser actualizado según lo indicó el extinto ISS a través del Oficio 209393 del 17 de noviembre de 2005 «donde advirtió que este canon debería ser actualizado con base en la fecha del retiro efectivo de la empresa donde laboraba el funcionario». 3.

Adujo que se retiró del servicio activo a partir del 25 de mayo de 2010, y que adquirió su estatus pensional el 21 de noviembre de 2005. 4. De conformidad con ello, aseguró que resultaba procedente el reconocimiento de su retroactivo pensional desde la primera de las aludidas calendas y hasta el día de su inclusión en nómina de pensionados del ISS (1.° de febrero de 2012), así como el pago del reajuste pensional e intereses respectivos.

Lo anterior, bajo el estimado que su mesada pensional obedeció a la suma de $1.964.106, valor que había sido liquidado en la vigencia del 2001. 5. Indicó que ha efectuado la correspondiente reclamación del derecho aludido, mediante el ejercicio de la acción constitucional de tutela, así: • Contra el extinto ISS, hoy Colpensiones: el 18 de julio de 2012, el 25 de agosto de 2015 y el 24 de junio de 2016. • Contra el departamento del Magdalena: el 14 de enero de 2016 y el 8 de noviembre del mismo año. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 26 de septiembre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Observa el Despacho que con las contestaciones de la demanda allegadas por las entidades no se propusieron excepciones previas, sin embargo, propusieron como excepción de fondo la prescripción, la cual a pesar de estar enlistada como una excepción previa, por sus características puede ser desatada una vez se resuelva de fondo el presente asunto.» (Folio 181 y cd visible a folio 221).

Se notificó a las partes y no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 1. Determinar si se debe declarar o no, la nulidad de las Resoluciones Nos. 1182 de Agosto 1 de 2016 y 1625 de Septiembre 21 de 2016, por medio de las cuales el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA negó, tanto la solicitud de reconocimiento del Retroactivo Pensional Indexado de 2010 a 2012, como las posteriores diferencias de la mesada pensional que el Demandante ha venido recibiendo desde el mes de febrero del año 2012 hasta la fecha.

Para lo cual habrá que determinar si: 1) Si en el presente asunto, tal como lo señaló el accionante, no le fue reconocida la indexación de la mesada pensional atendiendo que el retiro del servicio fue en mayo de 2010 y el reconocimiento de la pensión fue en el año 2012. 2) Determinar si hay lugar al reajuste de la mesada pensional al demandante teniendo en cuenta el lapso transcurrido entre el año de reconocimiento de la pensión y su efectivo retiro del servicio. 3) También, determinar en el presente caso, si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4) Debe determinarse, en el eventual caso que deba accederse a las súplicas de la demanda, si hay lugar a declarar prescripción trienal de mesadas pensionales».

(Folios 181 vuelto a 182 y cd que reposa a folio 221). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 13 de marzo de 2019, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que por mandato del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, la obligación del pago de las pensiones previamente otorgadas por parte de las Empresas de Obras Sanitarias, quedarían a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, esto es, que dicha entidad sería la llamada a asumir el abono de las pensiones dentro del esquema del Sistema General de Pensiones, con observancia de la protección constitucional de los derechos adquiridos por los trabajadores.

Bajo dicha intelección, en cuanto al conflicto suscitado en el sub-iudice respecto a la competencia administrativa de la entidad encargada del pago de la pensión de jubilación del demandante, estimó que, conforme lo ha desarrollado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, específicamente en las providencias del 8 de febrero de 2001 y del 22 de octubre de 2015, es a Colpensiones a quien le fue asignada la función para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y demás prestaciones asistenciales de los empleados de las EMPOS.

De otro lado, efectuó un análisis de las pruebas aportadas al proceso, para concluir que el monto correspondiente a la pensión de jubilación del demandante ($1.964.106) debió ser indexado al momento de incluirlo en la nómina de pensionados de Colpensiones, si se tiene en cuenta que dicho valor fue obtenido con una liquidación efectuada en el año 2001, y su retiro efectivo del servicio se presentó hasta el 25 de mayo de 2010.

Fundamentó su postura al recordar que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido enfática en precisar que las entidades de previsión cuentan con la obligación de efectuar la actualización de la primera mesada pensional en los eventos en los cuales el cotizante obtuviera los años de cotización exigidos y se retira del servicio con posterioridad a ello.

Por consiguiente, arguyó que el señor Pájaro Soffia tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional, y para tal efecto, deberá actualizarse el valor de esta desde el año 2001 hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados, en el 2012. Asimismo, consideró que se impone a su favor el abono de las diferencias que se causaron desde la fecha de reconocimiento prestacional, entre el valor recibido y el que se calcule con ocasión a la orden de la providencia, sin perjuicio de la prescripción trienal de mesadas.

En punto al retroactivo pensional, adujo que este se causó en el interregno comprendido entre del 25 de mayo de 2010 (retiro del servicio) y el mes de febrero de 2012 (inclusión en nómina). No obstante, puntualizó que las mesadas causadas con anterioridad al 14 de enero de 2013 se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que mediante Oficio 00219 del 6 de enero de 2012 fue incluido en nómina de pensionados y tan solo elevó petición de reajuste de su prestación y el reconocimiento del retroactivo, el 14 de enero de 2016.

Seguidamente, denotó que, si bien el pago de las prestaciones sociales de los pensionados de las EMPOS recaía sobre Colpensiones, lo cierto es que la primera de las precitadas entidades es la que debería asumir la expedición del correspondiente acto administrativo con el reconocimiento del reajuste de la primera mesada y los retroactivos que se causen con ocasión de ello, para que así, la administradora de fondos pensionales procediera al abono de la misma a favor de la parte activa del litigio.

Empero, como la Empresa de Obras Públicas del Departamento de Magdalena fue liquidada en su totalidad, dicha competencia recaía sobre del departamento del Magdalena. Finalmente, concluyó que debía desestimarse la pretensión tendiente al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque fue con la emisión de la providencia de primer grado que quedó zanjada la discusión de reliquidación prestacional, y no con anterioridad a fin de que dicha multa se hubiese consolidado a su favor.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1182 del 1.° de agosto de 2016 y 1625 del 21 de septiembre de 2016, por medio de las cuales el departamento del Magdalena dio respuesta a un derecho de petición presentado por el demandante, y negó el reajuste de la primera mesada pensional; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó al departamento del Magdalena reliquidar la pensión de jubilación del señor José Tomás Pájaro Soffia, con la respectiva indexación de la primera mesada pensional; iii) condenó a Colpensiones a que, una vez proferido el acto administrativo en mención, proceda a realizar la inclusión en nómina y pagar las diferencias de mesadas con su correspondiente actualización monetaria, desde el mes de febrero de 2012.

En este punto, indicó que el valor de la primera mesada será de $3.256.242; iv) declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal de mesadas respecto de las causadas con anterioridad al 14 de enero de 2013, y; v) denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales. RECURSOS DE APELACIÓN Colpensiones[6]: formuló recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente.

Al respecto, manifestó que el problema jurídico de la sentencia de primera instancia se limitó a establecer si al demandante le asiste el derecho al pago de las diferencias de la mesada pensional que ha venido percibiendo desde el mes de febrero de 2012 hasta la fecha, sin embargo, deberá determinarse si a aquél le fue reconocida la respectiva indexación de su primera mesada pensional, en atención a que su retiro se ocasionó en el mes de mayo de 2010 y el reconocimiento prestacional fue en el año 2012.

Esgrimió que, en caso de que se despacharan de manera favorable los pedimentos del libelista, la orden de restablecimiento del derecho debía imponerse en su totalidad sobre el departamento del Magdalena, pues el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fue claro en precisar que el extinto ISS (hoy Colpensiones) asumiría la responsabilidad frente al pago de los auxilios funerarios de los trabajadores de las EMPOS, más no por concepto de pensiones de jubilación. Departamento del Magdalena[7]: manifestó su inconformidad con el fallo impugnado, al considerar que los actos administrativos demandados no se enmarcan en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 137 del CPACA, de ello que deben conservar su presunción de legalidad que los ampara.

En ese sentido, señaló que mucho menos resultaba procedente que el ente territorial tuviera que emitir la resolución que ordenara el reconocimiento y pago del retroactivo y la indexación ordenada por el a quo, ya que dicha obligación le corresponde asumirla exclusivamente a Colpensiones. Para el efecto, se remitió al artículo 149 de la Ley 100 de 1993, en cuanto allí se consagró que las pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos y los de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas, serían pagadas en adelante por el ISS.

Por último, aseguró que el tribunal de primera instancia vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que en la providencia apelada se declaró probada de manera oficiosa la excepción de prescripción frente a las mesadas pensionales adeudadas, sin tenerse en cuenta que el ente departamental la había propuesto en su contestación de la demanda y en la audiencia inicial el a quo indicó que esta sería resuelta al momento de resolver de fondo el asunto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Departamento del Magdalena[8]: reiteró los argumentos del recurso de alzada tendientes a fundamentar la falta de legitimación de dicho ente territorial frente a la expedición del acto administrativo ordenado por el juez en la sentencia de primera instancia. Lo anterior, porque recordó que es Colpensiones quien ostenta la capacidad legal de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones y derechos pensionales de los empleados de las EMPOS, de conformidad con las previsiones de la Ley 100 de 1993.

La parte demandante, Colpensiones y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia visible a folio 343 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó Colpensiones y el departamento del Magdalena. Cuestión previa Antes de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que corresponde al trámite de segunda instancia, resulta imperioso resaltar que, si bien Colpensiones y el departamento del Magdalena formularon recursos de apelación contra la sentencia de primer grado, lo cierto es que ello no faculta a esta Sala para resolver el asunto de la controversia sin limitaciones, pues en el plenario se evidencia que el señor José Tomás Pájaro Soffia (extremo procesal activo de esta Litis), no presentó inconformidad alguna respecto a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Por consiguiente, es dable colegir que no se controvirtió la totalidad de la sentencia. En estos términos, esta Subsección se centrará en resolver de fondo únicamente los argumentos esbozados en los recursos de apelación presentados por las mentadas partes según lo prevén los artículos 320 y 328 del CGP sobre la competencia limitada del ad quem.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor José Tomás Pájaro Soffia tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional? En caso de respuesta afirmativa al anterior cuestionamiento, 2. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena? Primer problema jurídico ¿El señor José Tomás Pájaro Soffia tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: es procedente efectuar la indexación del ingreso base de liquidación o de la primera mesada de jubilación que actualmente devenga el demandante, conforme pasa a explicarse: ➢ Reajuste de la base salarial o indexación de la primera mesada pensional En primer lugar, debe tenerse en cuenta que en esta oportunidad el conflicto se suscita en torno a determinar exclusivamente si al demandante le asiste el derecho o no al reconocimiento y pago de la indexación de su primera mesada pensional, pues Colpensiones en su recurso de alzada indicó que debía verificarse dicha condena impuesta por el a quo, a fin de determinar con posterioridad cuál era la entidad llamada a responder frente a ello; estimación última esgrimida a su vez por parte del departamento del Magdalena en su impugnación vertical.

De ello que, en sede de apelación el estudio se limitará a los argumentos de inconformidad expuestos por las autoridades demandadas de cara a los aludidos puntos, sin adentrarse a examinar otros aspectos que hubieren sido desarrollados en la providencia de primer grado. De forma preliminar es preciso remitirse al concepto de la indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales-.

Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas. Ahora en materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por el Consejo de Estado como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia, para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo.

Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, al respecto: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» (Subraya la Sala).

Igualmente, el artículo 53 superior incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente:

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. […]» Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.[9] En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la indexación de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que, bajo criterios de justicia y equidad, determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. Respecto al supuesto en el cual opera la aludida actualización, la Subsección también ha sido clara en el sentido de que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»[10].

Lo anterior significa que el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento.

Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. Al respecto, la Corte Constitucional[11] ha sostenido: «[…] …5.

El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Tal como lo señala el precedente en cita, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia[12]: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.

Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.

En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]» (Negrita de la Sala). En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional[13], es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la actualización salarial de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional.

Posteriormente, en la Sentencia SU-168 de 2017[14], la Corte Constitucional reiteró el carácter universal de la indexación, dado que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente de su origen o de la fecha de su causación, ello porque «el ejercicio del derecho fundamental en comento no puede restringirse solo para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio, en tanto el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados.» Tal criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por el Consejo de Estado[15], así: «[…] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. […]».

Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital[16].

Por tanto, si bien se ha demostrado que el ajuste de la primera mesada pensional procede cuando, por efecto del paso del tiempo se ha perdido el poder adquisitivo de la prestación, y así, se permite compensar la suma devaluada que recibirá el trabajador al momento de otorgársele la pensión –comoquiera que esta no guarda equivalencia con el valor real del salario que devengaba durante su servicio activo-; también es cierto que se configura su improcedencia cuando la mesada no se ha visto afectada por el transcurso del tiempo y del fenómeno inflacionario, pues, en todo caso, se estaría frente al reconocimiento de un beneficio a quien no le corresponde.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden en torno a la procedencia de la indexación de la primera mesada, la Sala encuentra probado lo siguiente en el sub lite: 1. Copia de cédula de ciudadanía del señor José Tomás Pájaro Soffia, la cual da cuenta que nació el 18 de septiembre de 1938 (folio 16). 2. Resolución 1417 del 10 de febrero de 1987 emitida por el Ministerio de Salud, por medio de la cual se nombró al demandante en el cargo de gerente de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena, EMPOMAG Ltda. (folio 17).

De dicho empleo, el libelista tomó posesión en la precitada calenda, conforme a la respectiva acta (folio 18). 3. Resolución 004 del 20 de diciembre de 2001 expedida por la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena en liquidación, en la que se efectuó el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Pájaro Soffia (folios 29 a 31), en los siguientes términos: «[…] Que el Dr. JOSÉ TOMÁS PÁJARO SOFFIA, identificado con CC No. 17.049.576 expedida en Bogotá, cumple con los requisitos legales para retirarse del cargo que desempeña y obtener así la pensión vitalicia de jubilación […] Que el expediente respectivo demuestra que prestó sus servicios al Estado por más de treinta años, de los cuales más de veinte años antes del 10 de abril de 1994, adquiriendo el derecho a la pensión antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 […] Que el registro civil da fe del nacimiento del funcionario solicitante el 18 de septiembre de 1938 lo que demuestra que al entrar en vigencia la Ley 100/93, era mayor de 55 años por lo cual tiene derecho a los beneficios del Régimen de Transición creado por la precitada ley […] INCREMENTOS: Bonificación semestral 2001 $2.479.576 Prima anual 2.069.541 Bonificación de navidad 2000 1.034.771 Vacaciones 2000-2001 1.244.985 Bonificación de vacaciones 1.659.980 Viáticos 910.972 Prima de antigüedad 96.699 Suma de incrementos $9.496.524 Total mensual de incrementos 791.377 Sueldo mensual 1.827.431 Sueldo base de liquidación $2.618.808 Valor de la pensión 75% sueldo base $1.964.106 Que el monto de la pensión calculada, solo será pagadera o se hará efectiva a partir del retiro del funcionario del cargo que está desempeñando aún. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y otorgar a favor de JOSE TOMAS PAJARO SOFFIA, identificado con CC No. 17.049.576 de Bogotá, Pensión vitalicia de jubilación, con un monto mensual de $1.964.106 m.l. (Un millón novecientos sesenta y cuatro mil ciento seis pesos).

ARTÍCULO SEGUNDO: El pago de la presente pensión estará a cargo de EMPOMAG, como última entidad empleadora, a través del convenio interinstitucional INP-CORPES-ISS, por intermedio de este último se hará efectiva a partir de la fecha de retiro definitivo del cargo que desempeñaba, comprobado esto con la Resolución de desvinculación respectiva. […]» (Subrayas por fuera del texto). 4.

Resolución 000219 del 12 de enero de 2012 (folios 33 a 35), a través de la cual el gerente nacional de historia laboral y nómina de pensionados del extinto ISS, informó lo siguiente: «[…] De conformidad con el asunto citado, a través de cual el Tribunal Administrativo de Magdalena profiere fallo de segunda instancia, en el cual en su numeral dos (2) ordena a esta entidad efectuar el trámite de inclusión del señor José Tomás Pájaro Soffia en la nómina de pensionados, siempre que cumpla con los requisitos consagrados en la resolución N° 004 del 20 de diciembre de 2001, nos permitimos informar lo siguiente: El Instituto de Seguros Sociales paga las mesadas pensionales de los ex trabajadores de las Empresas de Obras Sanitarias EMPOS en liquidación, por disposición del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 […] Conforme a lo anterior se requería que la Gerencia Liquidadora de EMPOMAG efectuara el estudio de la pensión previa aclaración de la vinculación del señor José Tomás Pájaro Soffia como gerente liquidador de EMPOMAG, toda vez que antes de ordenar la inclusión en nómina de la pensión se deben disipar las dudas que existen en relación a la vinculación, toda vez que la partida presupuestal apropiada en el Tesoro Nacional, es para el pago de las mesadas de quienes eran jubilados de EMPOMAG y de quienes habían consolidado su derecho al momento de liquidación de la empresa.

(El resaltado es nuestro). No obstante lo anterior, y con el fin de dar cabal cumplimiento al fallo de segunda instancia, esta entidad procedió a ingresar en la nómina de febrero de 2012 pagadera en marzo de la misma anualidad, la suma de $1.964.106 como mesada pensional a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia. […]». 5. Fallo de tutela del 18 de septiembre de 2012 emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena (folios 44 a 49), en la que se revocó la sentencia del 6 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que negó la protección constitucional solicitada por el aquí demandante, y en su lugar, se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y acceso a la pronta y cumplida justicia del señor Pájaro Soffia, en los siguientes términos: «[…] El interesado interpuso la presente acción de tutela contra la GERENCIA NACIONAL DE HISTORIA LABORAL Y NÓMINA DE PENSIONADOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por estimar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, al mínimo vital y al acceso a la pronta y cumplida justicia. Dicha acción fue conocida por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, Despacho que mediante providencia del 6 de agosto de 2012 denegó el amparo solicitado, ante el hecho de encontrarse aún en trámite, la petición instaurada por el actor acerca de la reliquidación de la pensión de jubilación de la que viene disfrutando desde comienzos del presente año. De acuerdo con lo anterior, es claro que al momento de la interposición de la presente acción de tutela, es decir el 18 de julio de 2012 si bien no habían (sic) transcurrido el plazo máximo estimado por la jurisprudencia constitucional para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales en razón a que la petición elevada por el tutelante es del 25 de abril de 2012, lo cierto es que la Sala observa que en este caso la accionada ha vulnerado el derecho de petición del accionante toda vez que la accionada tenía cuatro meses a partir de la fecha de su radicación para su respuesta y de las pruebas que reposan en el plenario en el proceso de tutela no obra alguna que en efecto la entidad demandada haya dado respuesta al peticionario. […]

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo proferido por el Juez Tercero Administrativo de Santa Marta de fecha 6 de agosto de 2012, el cual denegó el amparo solicitado por el señor JOSÉ TOMÁS PAJARO SOFFIA. En su lugar la orden a impartir queda de la siguiente manera: “Amparar los derechos fundamentales invocados por el señor JOSÉ TORO PAJARO SOFFIA las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

En consecuencia, se ordena al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES – GERENCIA NACIONAL DE HISTORIA LABORAL Y NÓMINA DE PENSIONADOS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, se sirva notificar al actor la respuesta a la petición elevada por éste el día 25 de abril de 2012, por medio de la cual solicita la reliquidación y/o reajuste de su pensión de jubilación reconocida.

Así mismo, se ordena que en el evento de tener derecho el señor JOSÉ TORO PAJARO SOFFIA a la reliquidación de la pensión de jubilación, la accionada deberá cancelar la misma, a más dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se resuelva de fondo la solicitud.” […]». 6. Sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa de Marta el 10 de diciembre de 2015 (folios 56 a 64), a través de la cual se concedió el amparo a los derechos fundamentales de petición, debido proceso y vida digna del libelista, bajo las siguientes consideraciones: «[…] En atención a lo anterior, se tiene que el señor JOSÉ TORO PAJARO SOFFIA, elevó una solicitud el día 25 de agosto de 2015, radicada bajo el No. 2015-7795794 en la entidad accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, con el fin de que dicha entidad procediera a darle respuesta a un cuestionario consistente en cinco preguntas sobre la entidad, el funcionado a cargo o responsable de dicha entidad, la ciudad y dirección donde se encuentra establecida físicamente la Empresa Productora de Metales “EMPOMAG”, la fecha de la remisión de solicitud de reliquidación de pensión del actor y el contenido de dicha remisión. Lo anterior, de acuerdo a lo resuelto en la Resolución No. VPB 55490 de fecha 04/08/2015, y en la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por el actor a la Resolución GNR-153846 de fecha 26/06/2013.

Respecto a la solicitud elevada, la entidad tutelada COLPENSIONES sólo le manifiesta al actor que recibió satisfactoriamente su petición, pero a la fecha no le dio respuesta a lo solicitado. Por ello, el actor procede a elevar una nueva petición el día 26 de octubre de 2015, la cual fue radicada bajo el No. 2015-10311983, reiterando lo solicitado por él en el derecho de petición de fecha 25 de agosto de 2015, asumiendo la entidad la misma conducta mostrada en la primera petición, esto es expresando que recibió satisfactoriamente su petición y que en su momento le será dada una respuesta, pero el actor expresa que dicha respuesta nunca llegó. […]

RESUELVE

PRIMERO: Conceder el amparo a los derechos fundamentales de petición, debido proceso y vida digna solicitados por el señor JOSÉ TOMÁS PÁJARO SOFFIA, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, ordénese a la entidad accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, en cabeza de su presidente MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, o quien haga sus veces al momento de la notificación de esta sentencia, que en un término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de este proveído, que proceda a dar respuesta de fondo sobre el derecho de petición de fecha 25 de agosto de 2015 y reiterado mediante otro derecho de petición de fecha 26 de octubre de la misma anualidad. […]». 7.

Resolución VPB55490 del 4 de agosto de 2015 (folios 65 a 67), mediante la cual Colpensiones resolvió un recurso de apelación presentado contra la Resolución GNR153846 del 26 de junio de 2013 que, según se evidencia de la parte motiva del primero de los precitados actos, negó una indemnización sustitutiva de pensión de vejez a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia, al considerar: «[…] Se evidencia en el aplicativo de nómina de pensionados que al peticionario se le reconoció una Indemnización Sustitutiva de Vejez en la nómina de septiembre de 2002; por los tiempos al ISS (hoy Colpensiones) mediante Resolución 2142 del 27 de Agosto de 2002 en una cuantía de $7.164.539.oo dicho valor no se encuentra reintegrado dando entender que los dineros reconocidos por concepto de indemnización fueron cobrados por el asegurado.

Que por otra parte revisado el aplicativo de nómina de pensionados de la entidad, se observa que esta entidad se encuentra cancelando Pensión de Jubilación reconocida por EMPOMAG, de acuerdo con lo señalado en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993, en cuantía para el año 2015 $2.126.132.oo. […] Que de acuerdo a lo anterior, la reliquidación que solicita el asegurado junto al pago de retroactivo, deberán tramitarse ante la EMPOS que realizó el reconocimiento pensional por cuanto a que Colpensiones actúa únicamente como pagadora de estas prestaciones reconocidas por las EMPOS, de conformidad a lo señalado en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se modificará lo resuelto en las Resoluciones No. GNR 153846 del 26 de junio de 2013 y No GNR 141651 del 16 de mayo de 2015, en el sentido de indicar que la competente para resolver la solicitud de reliquidación es el Fondo de Prestaciones de las Empresas Productoras de Metales (EMPOMAG). […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución No. 153846 del 26 de junio de 2013, en el sentido de indicar que la competente para resolver la solicitud de reliquidación es el Fondo de Prestaciones de las Empresas Productoras de Metales (EMPOMAG), conforme el recurso presentado por el (la) señor (a) PAJARO SOFFIA JOSE TOMAS, ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Remitir a las Empresas Productoras de Metales (EMPOMAG) la solicitud de Reliquidación de pensión de vejez y pago de retroactivo elevada por el señor PAJARO SOFFIA JOSE TOMAS […]». 8. Derecho de petición del 19 de enero de 2016 presentado por el libelista ante la Gobernación del departamento del Magdalena (folios 68 a 69), en el que solicitó lo siguiente: «[…] para solicitar se me informe si COLPENSIONES remitió al Departamento, por razones de competencia, mi solicitud presentada a ella, de Reajuste o Indexación y de pago del Retroactivo correspondiente a la pensión que devengo por 40 años de servicio al Estado siendo mi último empleador la Empresa de Obras Sanitarias Magdalena EMPOMAG y en caso afirmativo indicarme en qué fecha fue recibida y la razón por la cual no se le ha dado el trámite o curso correspondiente. […]». 9.

Oficio 420.146-16 del 29 de enero de 2016 emitido por la oficina de pensiones del departamento del Magdalena (folios 70 a 71) en respuesta a la petición incoada por el demandante, así: «[…] Las averiguaciones hasta ahora adelantadas, no dan cuenta de la antes mencionada solicitud, pero, conocemos y aplicamos concepto jurídico emitido por la doctora NATALIA ANGELICA GUEVARA RIVERA, en su condición de Subdirector Técnico de Pensiones de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] en la que señala que trámites como el solicitado por usted, deben ser realizadas por la entidad en liquidación mientras existan y luego por quien haya asumido los derechos y obligaciones de la entidad liquidada que para este caso es el Departamento del Magdalena al cual pertenecía la empresa de obras sanitarias, dada su naturaleza departamental y que es la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales – hoy COLPENSIONES- cancelar el valor de la mesada pensional y del Gobierno Nacional apropiar anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993. […]». 10.

Oficio 420.297-16 del 25 de febrero de 2016 expedido por la oficina de pensiones del departamento del Magdalena (folio 72), en el cual se informó al libelista acerca del trámite de su derecho de petición, conforme se cita: «[…] Del estudio de la documentación aportada con la solicitud, se puede colegir que usted fue incluido en nómina por parte del entonces Seguro Social, a partir del mes de febrero de 2.012, para dar cabal cumplimiento a un fallo judicial, pero es claro que esa Entidad, porque lo manifiesta, no realizará ningún otro ingreso adicional toda vez que no existe Acto Administrativo que lo reconozca; precisa la Entidad que si reclama alguna clase de retroactivo, este no podrá ejecutarse puesto que debe haber una resolución que determine el monto reconocido a favor del accionante.

Para un nuevo reconocimiento se precisa la expedición de un Acto Administrativo por parte de la Gobernación del Magdalena, según corresponde, pero se citan por parte de la Entidad pagadora una serie de inconsistencias que deberán ser desvirtuadas o confirmadas, dependiendo de la documentación que se pueda aportar para estudio. […]». 11.

Resolución 1182 del 1.° de agosto de 2016 dictada por la Gobernación del departamento del Magdalena (folios 82 a 84), por medio de la cual se resolvió el derecho de petición presentado por el señor Pájaro Soffia el 19 de enero de 2016, en los siguientes términos: «[…] Que en virtud de lo anterior, la competencia de COLPENSIONES se remite única y exclusivamente a la administración del pago de las prestaciones reconocidas por las Gerencias Liquidadoras de las diferentes EMPOS, quienes son los encargados y competentes de sustanciar y proferir el acto administrativo que decide la petición del solicitante, los cuales a su vez remiten, si es del caso, la Resolución de reconocimiento junto con todos los soportes fácticos que acrediten el derecho a la prestación aludida en el acto administrativo. […] Que así las cosas, hacíamos de su conocimiento la recepción de su solicitud, y asumimos el trámite de la misma, advirtiéndole que se requieren consultas a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, por lo que se presenta una ampliación en el término de la solución al trámite a iniciar. […] Que el 25 de febrero de 2.016, por medio de oficio No. 420.297-16, recibido en la dirección suministrada por el peticionario, se le manifestó que muy a pesar de ser la Gobernación del Magdalena la entidad encargada de hacer el reconocimiento del REAJUSTE Y PAGO DEL RETROACTIVO, la expedición del nuevo Acto Administrativo, queda condicionado a que las inconsistencias citadas por la entidad pagadora, sean desvirtuadas o confirmadas, dependiente que se aporte, entre otros documentos, tiempos de servicio, que en la historia pensional no se encontraban, para el caso de la reliquidación de la pensión, a cargo de EMPOMAG – COLPENSIONES. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Niéguese al señor JOSÉ TOMÁS PÁJARO SOFIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 17.049.576, expedida en Bogotá, el reconocimiento del reajuste y/o indexación y pago del retroactivo correspondiente a su pensión, siendo su último empleador la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena –EMPOMAG-, por las razones sustanciales expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. […]». 12.

Resolución 1625 del 21 de septiembre de 2016 (folios 85 a 88), mediante la cual la Gobernación del departamento del Magdalena desató desfavorablemente un recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el precitado acto administrativo, de la siguiente manera: «[…] Que ya se había informado al peticionario, que muy a pesar de ser la Gobernación del Magdalena la entidad encargada de hacer el reconocimiento del REAJUSTE Y PAGO DEL RETROACTIVO, la expedición del nuevo Acto Administrativo, “queda condicionado a que las inconsistencias citadas por la entidad pagadora, sean desvirtuadas o confirmadas, dependiendo que se aporte, entre otros documentos, tiempos de servicio, que en la historia pensional no se encontraban”, agregando que sin los mismos era imposible el trámite de la solicitud.

(Subrayas fue de texto). Pero se traduce en la realidad a la imposibilidad de hacer el reconocimiento del reajuste, porque no se han salvado las inconsistencias ya citadas. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - CONFÍRMESE en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 1182 del 1 de agosto de 2.016, “Por medio de la cual se procede a resolver la petición presentada por el señor JOSE TOMAS PAJARO SOFFIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.049.576, en calidad de pensionado de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena, en Liquidación, con cargo a COLPENSIONES”. […]». 13.

Resolución 104 del 19 de julio de 2011 proferida por la Coordinación de Liquidaciones del Magdalena (folios 204 a 205), por la cual se declara extinguida la existencia de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena, EMPOMAG, en los siguientes términos: «[…] Que mediante Escritura Pública N° 260 del 8 de marzo de 1979, la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta, e inscrita el 9 de marzo de 1979 en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de la misma ciudad bajo el n° 00790434 del libro IX, se constituyó persona jurídica: Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena Ltda. Que mediante acta 002 del 4 de abril de 1989, se ordenó por parte de la Junta de Socios la disolución y liquidación de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena EMPOMAG, designándose como liquidador a su último gerente señor JOSE TOMAS PAJARO SOFFIA. […] Que mediante Acta N° 002 CLM de 7 de julio de 2011 de Junta de Socios de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena Empomag en liquidación, se aprobó el informe de la rendición final de cuentas, para el cierre de la liquidación y la terminación de la existencia legal de EMPOMAG en liquidación, aprobándose actividades de post-cierre que serán desarrolladas por el doctor JORGE LUIS AGUDELO APREZA en su calidad de liquidador, con facultades para las actividades de post-cierre y post liquidatorio para terminar la existencia jurídica de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena Empomag hoy liquidada. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar terminada la existencia legal de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL MAGDALENA – EMPOMAG EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT: 0089170144-7, domiciliada en la ciudad de Santa Marta, e inscrita en la cámara de comercio de la misma ciudad. […]». En virtud de la anterior relación probatoria, es dable concluir que, en el evento de que la liquidación de la prestación pensional se produzca antes de que el empleado cumpla con alguno de los requisitos exigidos para acceder completamente al goce de la misma, verbi gracia el retiro definitivo del servicio, es indudable que por el efecto del paso del tiempo, los salarios que han de integrar el ingreso base de liquidación han perdido su poder adquisitivo, circunstancia que permite la indexación de la primera mesada, incluso de manera oficiosa por parte de la administración. Bajo esta intelección, y de cara a la situación específica del libelista, se observa que mediante Resolución 004 del 20 de diciembre de 2001 expedida por la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena en liquidación, le fue otorgada una pensión mensual vitalicia de vejez al señor José Tomás Pájaro Soffia, en una cuantía de $1.964.106, cuyo pago quedó supeditado a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Luego, en cumplimiento de un fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena cuya calenda no se especifica, fue expedida la Resolución 000219 del 12 de enero de 2012, a través de la cual el extinto ISS (hoy Colpensiones) ordenó incluir en nómina de pensionados al demandante, por la suma de $1.964.106, esto es, en observancia del valor inicial liquidado en el año 2001, el cual para el efecto tuvo en cuenta los conceptos salariales devengados por el señor Pájaro Soffia para dicha época.

En consecuencia, la Sala estima que es un hecho notorio que el ingreso base de liquidación que se reconoció a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia sufrió una devaluación tras haberse reconocido el derecho prestacional, pues en dicha ocasión no se ordenó la actualización de la suma resultante de la liquidación realizada con los factores salariales que devengó el empleado durante el último año de servicios, no obstante habían transcurrido 10 años y 22 días de diferencia entre la data en que al trabajador le fue calculado inicialmente el monto de su pensión y la efectiva inclusión en nómina de pensionados cuando se hizo meritorio del pago de la prestación por haberse retirado definitivamente de la labor.

Al respecto, la Resolución 000219 del 12 de enero de 2012, en lo pertinente, indicó: «[…] No obstante lo anterior, y con el fin de dar cabal cumplimiento al fallo de segunda instancia, esta entidad procedió a ingresar en la nómina de febrero de 2012 pagadera en marzo de la misma anualidad, la suma de $1.964.106 como mesada pensional a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia. […]» (Resaltado intencional.

Folio 35). Aunado a ello, el departamento del Magdalena en los actos administrativos demandados, esto es, las Resoluciones 1182 del 1.° de agosto de 2016 y 1625 del 21 de septiembre de 2016, insistió en la improcedencia de la indexación de la primera mesada, dado que, en su criterio, primero debían solucionarse las inconsistencias citadas por Colpensiones en cuanto al tiempo de servicios del libelista, las cuales no permitían efectuar el reajuste de la base liquidatoria de su pensión de jubilación; circunstancia que avizora aún más que no se efectuó la actualización deprecada en el sub lite.

En línea con lo expuesto, resulta claro para la Subsección que al demandante le asiste el derecho a la pretendida indexación de la primera mesada, toda vez que al haber sido este incluido en nómina de pensionados en el año 2012 con una suma liquidada en la vigencia 2001, es decir, sin la respectiva actualización monetaria, el monto que fue pagado a favor de aquel sufrió el fenómeno de la devaluación, como lo consideró el a quo según el respectivo cálculo aritmético efectuado en la providencia de primera instancia en la que trajo a valor presente la suma desvalorizada.

Lo anterior, al ser la devaluación de la moneda un hecho notorio que disminuyó el poder adquisitivo del demandante, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y con los principios de equidad, justicia y mínimo vital. Por último, la Sala advierte que no efectuará pronunciamiento alguno respecto de la prescripción de mesadas y el pago del retroactivo ordenado por el tribunal de primer grado, en la medida que no fueron objeto de apelación de las autoridades demandadas, ello acorde con el artículo 328 del CGP que fija como límite para el ad quem aquellos argumentos expuestos en el recurso.

En conclusión: es procedente la indexación de la primera mesada a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia, toda vez que se demostró que Colpensiones no realizó el ajuste correspondiente al momento de ordenar el ingreso a nómina de pensionados del referido ciudadano (mes de febrero de 2012), pues la liquidación que sirvió como base para el efecto obedeció a una efectuada en el año 2001, esto es, con base en un salario y emolumentos que se habían depreciado por el paso del tiempo.

Segundo problema jurídico ¿Cuál es la entidad que debe responder por el reconocimiento y pago de la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena? En lo que respecta a este cuestionamiento, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el artículo 149 de la Ley 100 de 1993 y los conceptos emitidos por la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado, es Colpensiones la entidad encargada de asumir el pago de las pensiones de los trabajadores de las empresas productoras de metales preciosos y de las empresas de obras sanitarias liquidadas, conforme se expone a continuación: ➢ La liquidación del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la entrada en funcionamiento de Colpensiones El Instituto de Seguros Sociales fue creado mediante el artículo 8 de la Ley 90 de 1946 como un establecimiento público con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, encargado de la dirección y vigilancia de los seguros sociales, dicha entidad fue reestructurada mediante el Decreto 2148 de 1992, cambiando su naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa industrial y Comercial del Estado.

Luego, a través del Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012[17], el Gobierno Nacional ordenó la supresión y declaratoria del estado de liquidación del ISS, en consideración a que los objetivos y funciones a cargo de la entidad serían transferidos a organismos nacionales. En el artículo 155[18] del Plan de Desarrollo 2006 – 2010, el Gobierno Nacional ordenó la creación de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y con la expedición de los Decretos 2011, 2012 y 2013 del 28 de septiembre de 2012, se reglamentó la entrada en vigencia y funcionamiento de dicha entidad; suprimió el objeto social del Instituto de Seguros Sociales, y en relación con su estructura nacional, suprimió los cargos de vicepresidencia de pensiones y gerencia nacional de atención al pensionado y los equivalentes a estos cargos en cada una de sus seccionales.

De este modo, en las citadas disposiciones se fijó el trámite a seguir, tratándose de solicitudes de pensión y el cumplimiento de los fallos de tutela proferidos en contra del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, presentados con anterioridad a su vigencia. En el artículo 3 del Decreto 2011 de 2012, se indicaron las funciones y operaciones de Colpensiones, de la siguiente manera: «Artículo 3°.

Operaciones de la administradora colombiana de pensiones - Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá:   1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS), o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo. 2.

Pagar la nómina de pensionados que tenía a cargo el Instituto de Seguros Sociales (ISS), como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.   3. Ser titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales (ISS), y de los afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom. 4.

Administrar los Fondos de Reservas de Prestaciones de Vejez, Invalidez y Muerte que administraba el Instituto de Seguros Sociales (ISS), de que trata la Ley 100 de 1993. 5. Efectuar el recaudo de los aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en las cuentas y con los mecanismos que la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones establezca para tal efecto.

Parágrafo primero transitorio. El pago de la nómina de pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administraba el Instituto de Seguros Sociales – ISS, correspondiente al mes de octubre de 2012 se realizará de conformidad con el registro y trámite de novedades que haya efectuado el Instituto de Seguros Sociales (ISS).

Parágrafo segundo transitorio. Los actos administrativos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que no hubieren sido notificados a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, serán notificados por el Instituto de Seguros Sociales. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se surta la notificación, el Instituto de Seguros Sociales remitirá los expedientes respectivos a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.» En este orden de ideas, todas aquellas solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales presentadas ante el ISS después del 28 de septiembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2011 de 2012), deben ser resueltas por Colpensiones. ➢ Las empresas de obras sanitarias El Decreto 225 de 1951 revisó la organización del Instituto Nacional de Fomento Municipal, INSFOPAL, al cual se le asignó la función de administrar y ejecutar las obras sanitarias.

Para ello, se crearon las ACUAS las cuales fueron unas entidades departamentales conformadas con participaciones de los departamentos, los municipios y el INSFOPAL, que asumieron el encargo de administrar y conservar los acueductos y alcantarillados de las poblaciones afiliadas a estos. Con la expedición del Decreto 2804 del 19 de diciembre de 1975 se realizó un cambio en la política sectorial del gobierno; se reorganizó el INSFOPAL y se determinó que tendría a su cargo la ejecución de las políticas del Gobierno Nacional referentes a los servicios de acueducto, alcantarillado, mataderos, aseo público y plazas de mercado; se modificaron las ACUAS, y; se crearon las EMPOS las cuales fueron concebidas como organismos ejecutores de carácter regional o municipal, denominadas Empresas de Obras Sanitarias.

El artículo 4 del decreto en mención determinó que el INSFOPAL y los Organismos Ejecutores tendrían un ámbito de acción en las poblaciones que tuvieran más de 2500 habitantes y en aquellas otras que formaren parte de proyectos regionales con los cuales se beneficiaran varias localidades. Por su parte, el literal c) del artículo 5 del mismo cuerpo normativo le otorgó al INSFOPAL, entre otras, la facultad de «promover la constitución de organismos ejecutores de carácter regional o municipal encargados de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, mataderos, aseo público y plazas de mercado».

Con respecto a los Organismos Ejecutores, se dispuso que estos serían de carácter regional o municipal, y estarían encargados de la construcción de los sistemas de acueducto, alcantarillado, mataderos, aseo público y plazas de mercado, así como de la administración, operación y mantenimiento de dichos servicios. Igualmente, se previó que dichos organismos regionales prestarían sus servicios principalmente en las localidades pertenecientes a la entidad territorial que hubiera participado en su creación; de la misma manera, se determinó que estarían dotados de personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente y organizados como una empresa industrial y comercial del Estado.

De otro lado, se previó que las sociedades municipales de acueducto y alcantarillado, en las cuales el INSFOPAL tuviera calidad de accionista, podrían hacer las reformas estatutarias que fueran necesarias para convertirlas en organismos de carácter municipal. La creación de dichos organismos ejecutores se realizó con capital aportado por el INSFOPAL, los departamentos, las intendencias, las comisarias, los municipios, las asociaciones de estos últimos y en general cualquier entidad de derecho público.

Posteriormente, con el Decreto 1157 del 7 de julio de 1976 se reglamentó la normatividad anterior, se estableció que los Organismos Ejecutores serían entidades descentralizadas de segundo grado, las cuales tendrían un carácter regional o municipal, y que su constitución, disolución y liquidación se regularía por lo dispuesto en el Código del Comercio.

Se trazó que a los Organismos Ejecutores de carácter regional o municipal se les denominaría con la expresión «Empresa de Obras Sanitarias de», seguida del nombre de la división territorial correspondiente. También se dijo que los trabajadores de dichos organismos ejecutores tendrían el estatus de empleados oficiales con excepción del gerente del mismo.

Con el artículo 2 del Decreto 77 de 1989 se ordenó la supresión del INSFOPAL y se retrotrajo a los municipios, salvo algunas excepciones, la responsabilidad de brindar los servicios de acueducto y alcantarillado. Posteriormente, el artículo 6 del Decreto 1723 de 1987 dispuso que el INSFOPAL debía enajenar antes del 15 de enero de 1988 en favor de las entidades territoriales de las cuales era socio, los derechos sociales de los cuales fuera titular en las empresas de obras sanitarias; aunque se hizo la salvedad de que, cuando fuera indispensable para que exista pluralidad de socios o cuando se debiera ampliar la composición de la sociedad, se podría transferir a otras entidades territoriales que no sean socias. ➢ Pensiones a cargo de las empresas de obras sanitarias liquidadas Conforme se expuso en precedencia, el sistema general de pensiones resulta aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y garantiza a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en la Ley 100 de 1993.

El parágrafo único del artículo 151 de la Ley 100 ejusdem dispuso que dicho sistema, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o antes si así lo determinaba la respectiva autoridad gubernamental. En desarrollo de las facultades conferidas por el numeral 3 del artículo 139 de la mentada disposición, se dictó el Decreto 1296 de 1994, con el objeto de fijar el régimen de los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas, que sustituyan el pago de las pensiones de las entidades territoriales, cajas, o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes en los respectivos niveles territoriales, denominados «fondos de pensiones territoriales» con el carácter de cuentas especiales, sin personería jurídica y cuyos recursos se administran mediante encargo fiduciario.

Dichos fondos cumplen las siguientes funciones en la respectiva entidad territorial, señaladas en el artículo 4 ejusdem: «Artículo 4. Funciones. Los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas tendrán las siguientes funciones en la respectiva entidad territorial: 1. Sustituir el pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, a cargo de las cajas o fondos pensionales públicos, y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales. 2.

Sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes pertenecientes a la entidad territorial, en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, una vez se reconozcan, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden. 3.

Sustituir a las entidades territoriales, establecimientos públicos, y empresas industriales y comerciales pertenecientes a la entidad territorial, que tengan a su cargo el pago directo de pensiones, cuando ello se decida. […]». (Negrita de la Subsección). Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, dispuso: «Artículo 11.

Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.» De la normativa en cita se desprende que el sistema general de pensiones garantiza a los afiliados las pensiones y las prestaciones económicas adicionales. De igual forma, los pensionados a cargo de estos fondos territoriales de pensiones públicas -los cuales sustituyeron el pago de las pensiones de las empresas productoras de metales preciosos insolventes, entre otras-, conservan todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones legales anteriores, entre esas la pensión de jubilación. Así lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 8 de febrero del 2001[19], respecto al pago de las pensiones de los empleados que obtuvieron el reconocimiento de dicha prestación con ocasión al tiempo de servicios prestado en las empresas productoras de metales preciosos, en los siguientes términos: «[…] Por lo tanto, corresponde a los fondos de pensiones territoriales no sólo reconocer y pagar las pensiones, sino también sufragar el auxilio funerario a los pensionados de las cajas territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes.

En relación con el pago de las pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, ésta será reconocida y pagada por el fondo sustituto, siempre y cuando no se encuentren afiliadas a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden (núm. 2°, art. 4°, decreto ley 1296/94) […]».

De otra parte, por mandato del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, la obligación del pago de las pensiones de las EMPOS quedó a cargo del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones). En efecto, el precepto en mención dispuso: «Artículo 149. Beneficiarios del fondo de pensiones de las empresas productoras de metales preciosos y EMPOS.

Las pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos creado mediante la Ley 50 de 1990, y las de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales, el cual también asumirá la prestación del servicio médico asistencial siempre y cuando el pensionado cotice para salud.

El Gobierno Nacional apropiará anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, y hará las correspondientes transferencias al Instituto de Seguros Sociales». En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto anteriormente citado determinó que: «[…] En estas condiciones el ISS, hoy Colpensiones como entidad pagadora de las pensiones, dentro del esquema del sistema general de esta prestación consagrado en la ley 100, tiene a su cargo el reconocimiento y pago del auxilio funerario, dada la protección constitucional de los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la vigencia de la ley 100 - arts. 53 y 58 de la C.P. - para lo cual se habrá de dar cumplimiento al inciso segundo del artículo en cita que estatuye: “El Gobierno Nacional apropiará anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, y hará las correspondientes transferencias al Instituto de Seguros Sociales”. […]».

Asimismo, en el mencionado concepto se determinó con respecto a qué entidad y con qué recursos se paga el auxilio funerario de los pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos y de las Empresas de Obras Sanitarias, que tenían a cargo el pago directo de pensiones. Lo anterior, así: «[…] El pago del auxilio funerario de los pensionados de las empresas productoras de metales preciosos, de las cajas, fondos o entidades de previsión del nivel territorial declaradas insolventes, corresponde a los respectivos Fondos de Pensiones Territoriales que los sustituyeron en el pago de las pensiones consolidadas con anterioridad a la ley 100 de 1993, con cargo a los recursos de que trata el artículo 5° del decreto 1296 de 1994.

A los pensionados del Fondo de pensiones de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, así como de las empresas de obras sanitarias liquidadas, el pago está a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Para el efecto, el Gobierno Nacional debe apropiar anualmente las partidas necesarias y hacer las correspondientes transferencias. El de los pensionados de las entidades territoriales, de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de tales entidades que tenían a cargo el pago directo de pensiones, corresponde a los Fondos de Pensiones Territoriales si así lo decidieron las autoridades gubernamentales correspondientes (art. 4.3 del decreto extraordinario 1296/94), con cargo a los recursos previstos en el artículo 5° ibídem. […]» (Negritas de la Sala).

Bajo esta intelección, es dable colegir que el extinto ISS, hoy Colpensiones, es la administradora de fondos que debe asumir el pago de las pensiones de los empleados que adquirieron su derecho económico en virtud de los tiempos laborados al servicio de las empresas productoras de metales preciosos y empresas de obras sanitarias, dada la protección constitucional de los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en consonancia con los artículos 53 y 58 superiores.

La situación jurídica del libelista respecto a la entidad competente que asumirá la condena impuesta en primera instancia Con base en este contexto normativo y jurisprudencial, el marco conceptual descrito, y las pruebas y hechos demostrados enlistados anteriormente en el desarrollo del primer problema jurídico, la Sala colige lo siguiente para esta otra arista de estudio: i) Que a través de la Resolución 004 del 20 de diciembre de 2001 (folios 29 a 31), expedida por la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena en liquidación, se efectuó el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Pájaro Soffia. ii) Posteriormente, con ocasión al proceso de liquidación de la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena, EMPOMAG, fue emitida la Resolución 104 del 19 de julio de 2011 por parte de la Coordinación de Liquidaciones del Magdalena (folios 204 a 205), mediante la cual se declaró extinguida la existencia de la referida entidad. iii) De otro lado, se observa la Resolución 000219 del 12 de enero de 2012 (folios 33 a 35), a través de la cual el extinto ISS ordenó la inclusión en nómina de pensionados al demandante, ello desde el mes de febrero de 2012 y cuyo pago se haría efectivo a partir de marzo de dicha anualidad. iv) Asimismo, en el plenario se verifica el Oficio 420.297-16 del 25 de febrero de 2016 expedido por la oficina de pensiones del departamento del Magdalena (folio 72), del cual en su parte motiva se indicó respecto al derecho reclamado por el libelista que sí resulta posible «[…] la expedición de un Acto Administrativo por parte de la Gobernación del Magdalena, según corresponde, pero se citan por parte de la Entidad pagadora una serie de inconsistencias que deberán ser desvirtuadas o confirmadas […]».

La anterior competencia reconocida por el mismo ente territorial respecto a la emisión de un acto administrativo que ordene el pago del retroactivo e indexación de primera mesada instada por el señor José Tomás Pájaro Soffia, a su vez se constata con las Resoluciones 1182 del 1.° de agosto de 2016 (folios 82 a 84) y 1625 del 21 de septiembre de 2016 (folios 85 a 88) proferidas por la Gobernación del departamento del Magdalena.

Bajo las anteriores precisiones, en primera medida debe tenerse en cuenta que la empresa que reconoció la pensión de jubilación del señor Pájaro Soffia, esto es, la Empresa de Obras Sanitarias del Magdalena, EMPOMAG, la cual se constituyó como un organismo descentralizado del orden departamental, fue declarada extinta por parte de la Coordinación de Liquidaciones del Magdalena en el año 2011, razón por la cual no puede cumplir con el estudio de la solicitud del aquí demandante.

Adicionalmente, como en efecto lo ha sostenido el departamento del Magdalena en las referidas decisiones y conceptos administrativos emitidos por aquel con ocasión de las solicitudes presentadas por el libelista tendientes al reconocimiento y pago del retroactivo pensional y la indexación de su primera mesada pensional, es dicho ente territorial el encargado de asumir el estudio del derecho reclamado por el pensionado de la EMPOS liquidada, así como la correspondiente elaboración del acto que resuelva de fondo su solicitud.

Lo anterior, toda vez que al encontrarse extinguida la empresa que en su momento otorgó el derecho prestacional a favor del señor Pájaro Soffia, la Gobernación del Magdalena fue la que asumió los pasivos de la misma, pues era en este departamento en el cual se encontraba circunscrito su domicilio, como lo consideró el a quo. Aunado el hecho que tal aserción se corrobora con el oficio y resoluciones relacionadas en el punto cuarto de las pruebas puestas en estudio líneas atrás, en cuanto indicaron que este departamento era el facultado para emitir tal decisión administrativa.

De otro lado, en lo que respecta a la materialización de la condena impuesta, esto es, el desembolso de las sumas que se causaron a favor de la parte activa, es justamente Colpensiones la entidad que la Ley 100 de 1993 dispuso como administradora del pago de las pensiones de los trabajadores de las empresas productoras de metales preciosos y de las empresas de obras sanitarias, como se puede deducir del artículo 149 de la mencionada ley.

La posición en cita se acompasa con la asumida por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en asuntos de conflictos de competencias entre los fondos territoriales de las EMPOS y Colpensiones, en los que se ha precisado que es sobre la administradora del régimen de prima media que recae la obligación puntual frente al pago de las pensiones, o en todo caso sustituciones pensionales o pensiones de sobrevivientes, causadas a favor de los empleados de las empresas de obras sanitarias liquidadas, de la siguiente forma: «[…] El artículo 149 de la Ley 100 de 1993 ordenó que “en adelante”, es decir, a partir de la vigencia de la mencionada ley, las pensiones de los beneficiarios de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas, fueran pagadas por el ISS.

En esa medida, los fondos de pensiones territoriales no podían hacerse cargo de las pensiones de las EMPOS, no solo porque dichos fondos fueron creados con posterioridad, con base en las normas que el Gobierno expidió con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 3º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, y lo dispuesto en el artículo 146 ibídem, sino además (y sobretodo), porque de haber asumido el pago de dichas pensiones estarían en contraposición con lo dispuesto en el artículo 149 de la mencionada ley, que asignó dicha función al ISS. […] En este caso el artículo 149 determinó que el ISS se haría cargo de dichas pensiones, con todo lo que eso implica, como la administración y el reconocimiento de situaciones posteriores que surgen, entre ellas la muerte del pensionado.

Debe observarse que dicho reconocimiento si llegare a darse no afectará el presupuesto de la entidad ya que la Nación en virtud del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, es quien debe apropiar las partidas para realizar dichos pagos. Adicionalmente el ISS es la entidad que la Ley 100 de 1993 pretendió que fuera la administradora única del régimen de pensiones de prima media con prestaciones definidas, como se puede deducir del artículo 52 de la mencionada ley, regulada por el Decreto 692 de 2004.

En virtud de lo anterior, es Colpensiones quien debe decidir sobre el reconocimiento de la sustitución de la pensión del señor Alirio Pinilla Navas, reclamado por su viuda, la señora Elsa Hernández de Pinilla, en el porcentaje que corresponda a EMPOSAN. […]»[20]. En razón de ello, tal como fue precisado en líneas atrás, en el sub iudice se configura: i) en primera medida, la obligación en cabeza del departamento del Magdalena de expedir un acto administrativo a través del cual se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo pensional e indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada del señor José Tomás Pájaro Soffia y, ii) en segundo lugar, que Colpensiones, una vez emitida la aludida decisión administrativa, ordene a la dependencia que corresponda el desembolso de las sumas que resultaron a favor del libelista, de conformidad con el cálculo efectuado en primera instancia. Lo anterior, se reitera, porque fue justamente el departamento del Magdalena quien asumió las responsabilidades derivadas del proceso de liquidación o insolvencia de la Empresa de Obras Sanitarias de dicho ente territorial, por lo que será la encargada de asumir la elaboración del acto que dé cumplimiento a lo ordenado por esta jurisdicción; y porque Colpensiones, como administradora del régimen de prima media con prestación definida, y en observancia del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, es la comisionada en el pago de las pensiones de los beneficiarios de las EMPOS, las cuales son financiadas con recursos del Gobierno Nacional que son transferidos periódicamente a dicho ente de previsión a fin de sufragar los abonos por concepto de dicha prestación y sus derivados.

En conclusión: en el presente caso, la competencia sobre la expedición del acto administrativo que ordene el pago del retroactivo e indexación de la primera mesada pensional a favor del señor José Tomás Pájaro Soffia recae sobre la Gobernación departamental del Magdalena, mientras que será Colpensiones la entidad encargada de efectuar el abono de las sumas que por dicho concepto se generaron.

Por lo que las resoluciones enjuiciadas adolecen de ilegalidad por cuanto negaron el reconocimiento del derecho instado por el libelista, como en efecto fue estimado por el juez de primer grado. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no prosperaron los argumentos de los recursos de alzada presentados por las autoridades demandadas.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[21], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[22], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[23]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada, a pesar de resultar vencida en esta instancia, en la medida que conforme al numeral 8.° del artículo 365 del CGP, no se comprobó su causación en esta instancia que implique la imposición de dicha condena, por cuanto la parte activa no presentó alegatos de conclusión ante esta corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor José Tomás Pájaro Soffia contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y el departamento del Magdalena.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 2. [3] Folios 2 a 4. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 263 a 276. [6] Folios 286 a 290. [7] Folios 291 a 295. [8] Índice 17 historial de actuaciones SAMAI. [9] «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11).

Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). [11] Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6247. [12] Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002, Actor: Fundación Abood Shaio y otros. [13]

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [14] Sentencia del 16 de marzo de 2017. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expediente T-5.736.901. [15] Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014.

Radicado interno: 2054-2010 y sentencia del 16 de agosto de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00051-01(4694-13). [16] Lo anterior también encuentra asidero en los planteamientos trazados también por esta Corporación en sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Radicación 08001-23-33-2014-01528-01 (1730-2016). [17] “Articulo 1°.

Supresión y liquidación. Suprímese el Instituto de Seguros Sociales ISS, creado por la Ley 90 de 1946 y transformado en Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante el Decreto 2148 de 1992, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, según el Decreto Ley 4107 de 2011. En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, esta entidad entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación "Instituto de Seguros Sociales en Liquidación".

El régimen de liquidación será el determinado por el presente decreto, el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y las demás normas que los modifiquen, sustituyan o reglamenten". (…) En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, dicha entidad entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años, que podrá ser prorrogado por el Gobierno Nacional, mediante acto administrativo debidamente motivado.” [18] Artículo  155.

De la Institucionalidad de la Seguridad Social y la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Con el fin de garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones, salud y riesgos profesionales en condiciones de sostenibilidad, eficiencia y economía, se mantendrá una participación pública en su prestación. Para el efecto, se autoriza a las entidades públicas para que se asocien entre sí o con particulares para la constitución de sociedades que administran estos riesgos o participen en el capital de las existentes o para que las entidades públicas enajenen alguno o algunos de los negocios a otras entidades públicas o que los particulares inviertan o participen en el capital de las entidades públicas.

Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle.

Colpensiones será una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de carácter público del orden nacional, para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deberá realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.

En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones. Esta Empresa tendrá domicilio en Bogotá, D. C., su patrimonio estará conformado por los ingresos que genere en desarrollo de su objeto social y por los aportes del Presupuesto General de la Nación, los activos que le transfieran la Nación y otras entidades públicas del orden nacional y los demás ingresos que a cualquier título perciba.

Tendrá una Junta Directiva que ejercerá las funciones que le señalen los estatutos. La Administración de la empresa estará a cargo de un Presidente, nombrado por la Junta Directiva. La Junta estará conformada por tres miembros, el Ministro de la Protección Social o el Viceministro como su delegado, quien lo presidirá; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado y un Representante del Presidente de la República.  [19] Radicado 11001-03-06-000-2000-01329-01. [20] Concepto del 22 de octubre de 2015.

Radicación 11001-03-06-000-2015- 00124-00(C). [21] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [22] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [23] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»