41001-23-33-000-2019-00104-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO INCOMPLETO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / PRIMA DE SERVICIOS – No inclusión en la liquidación de la cesantía definitiva Es preciso indicar que el objeto del recurso de apelación, de igual manera, se concretó en la inconformidad que expone la parte demandante frente a la decisión de no acceder a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, por lo que el análisis se circunscribirá a ese aspecto.

Lo expuesto permite concluir a la Sala que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas como tal, sino de la diferencia de valor de cesantías que se habría generado como consecuencia de la reliquidación ordenada por la propia entidad demandada, por no haber incluido, en la liquidación inicial, el factor de prima de servicios.

En torno a lo anterior, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación de la prestación.(…) la Sala no acoge ese argumento, pues, en primer lugar, la norma que consagra la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— consagra que la aludida sanción procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por existir diferencia en el valor de la liquidación de la cesantía, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, rad: 2839-14, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Sentencia de 9 de abril de 2014. rad. 13001-23-31-000-2007- 00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00104-01(1529-20) Actor: MYRIAM REYES ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago incompleto de las cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual declaró configurado el silencio administrativo, producto de la omisión de respuesta frente a la petición radicada el 9 de noviembre de 2017 que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por inclusión de nuevos factores salariales y negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Myriam Reyes Ortiz, por conducto de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la omisión en que incurrió la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) al no dar respuesta a la petición formulada el 9 de noviembre de 2017 en la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria generada por el «ajuste a la cesantía definitiva» con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de las cesantías definitivas, en los términos previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; (ii) incorporar los ajustes de valor sobre las sumas debidas por el anterior concepto, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011;

(iii) reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se cumpla la totalidad de la condena; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) A través del Decreto nacional 1545 de 2013 se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media y se determinó que constituiría factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

(ii) La señora Myriam Reyes Ortiz prestó sus servicios al departamento del Huila hasta el 11 de noviembre de 2016 y, a través de la Resolución 2445 del 10 de mayo de 2016 se reconocieron las cesantías definitivas a su favor. (iii) Cuando se produjo la desvinculación del servicio, la demandante percibía la prima de servicios, de conformidad con lo previsto en el Decreto Nacional 1545 de 2013; sin embargo, al momento en que se efectuó la liquidación de sus cesantías definitivas no se incluyó ese factor, pese a que tenía derecho a ello.

(iv) A través del comunicado 014 del 4 de octubre de 2017, dirigido a todas las Secretarías de Educación de las entidades certificadas, la Fiduciaria La Previsora S.A. acogió el concepto del Ministerio de Educación Nacional, a través del cual determinó la viabilidad de la inclusión de la prima de servicios para el reconocimiento de las cesantías definitivas.

(v) El 9 de noviembre de 2017, la demandante elevó reclamación administrativa con el objeto de que se realizara el reajuste de sus cesantías definitivas, atendiendo lo anterior, y, en consecuencia, se incluyera la prima de servicios como factor salarial para liquidar esa prestación, de igual manera, solicitó la sanción moratoria producto del pago incompleto de su prestación. (vi) A través de la Resolución 0238 del 10 de enero de 2019 se reconoció el ajuste sobre sus cesantías definitivas, pero se omitió reconocer la sanción moratoria, razón por la cual se configuró el acto administrativo ficto, que negó el reconocimiento de la aludida sanción. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron las Leyes 6 de 1945 y 1071 de 2006 y los Decretos nacionales 1160 de 1947, 1045 de 978, 2712 de 1999 y 1545 de 2013. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Al momento de reconocer las cesantías definitivas de la demandante no se tuvo en cuenta la prima de servicios, en consecuencia y en virtud del derecho a la igualdad «se hace necesario que sea re – liquidada su cesantía definitiva con la inclusión del factor salarial prima de servicios de conformidad con lo estipulado en el decreto 1545 de 2013 y así mismo sea reconocida la sanción moratoria, que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa» lo anterior, atendiendo las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

(ii) El Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, estableció, en su artículo 45, que la prima de servicios constituía factor salarial para la liquidación de las cesantías; de igual manera, fue enlistado en el Decreto 2712 de 1999 entre de los factores para liquidar tal prestación, e idéntico efecto se le concedió en el Decreto 1545 de 2013, que estableció esa prima a favor del personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.

Adicional a lo expuesto, en la Sentencia T-1066 de 2012 la Corte Constitucional se pronunció acerca del derecho a la inclusión de la prima de servicios para la liquidación de las cesantías definitivas de los docentes. Bajo las anteriores circunstancias, la Fiduciaria La Previsora, mediante comunicado núm. 14 del 4 de octubre de 2017 se pronunció sobre el derecho a la liquidación de las cesantías de los docentes con inclusión de la prima tantas veces citada.

(iii) Lo anterior quiere decir que no existe controversia en lo que respecta «al derecho que se reclama en el presente asunto de una correcta liquidación de las cesantías definitivas» por lo que se debe realizar un ajuste y tener en cuenta la prima de servicios para la liquidación de su prestación. (iv) Como la demandante formuló reclamación orientada al reconocimiento de sus cesantías, pero para tal efecto no se tuvo en cuenta el factor salarial de la prima de servicios, se debe concluir que su pago fue irregular, pues la prestación se reconoció en un monto inferior al establecido por la ley y ello genera la sanción moratoria prevista en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

Lo anterior porque es claro que la intención del legislador fue permitir que el empleador reciba oportunamente sus cesantías, debido a que el retiro del servicio genera una rebaja ostensible en sus ingresos, por ello, la demora en su pago debe ser resarcida. (v) Corolario de lo anterior, y como las cesantías definitivas no fueron pagadas oportuna ni completamente, procede la sanción moratoria y el pago de la diferencia generada a causa de la no inclusión del aludido factor. 1.2.

Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda, tal como consta en el acta de la audiencia inicial.[1] 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 30 de octubre de 2019[2] declaró configurado el silencio administrativo derivado de la omisión de respuesta frente a la petición radicada el 9 de noviembre de 2017, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la reliquidación de las cesantías de la demandante, con nuevos factores salariales, y negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) En primer lugar, la controversia no atañe a la manera en que fueron liquidadas las cesantías, sino en la omisión de reconocimiento de la sanción moratoria producto de la reliquidación de las cesantías definitivas, con la inclusión de la prima de servicios, lo que, en sentir de la parte demandante, conllevó un pago tardío de las cesantías completas.

Ahora, el acto que se cuestiona, en torno a lo anterior, fue un acto ficto, que surgió ante la omisión de respuesta a la petición presentada el 9 de noviembre de 2017. (ii) En el anterior escenario, al verificar las normas que consagran la sanción moratoria reclamada, esto es, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se advierte que prevén que la mora surge ante la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas; sin embargo, ello no ocurre por la reliquidación de cesantías debido a la omisión de incluir un factor salarial y así lo ha entendido el Consejo de Estado, para lo cual se citan sentencias de las subsecciones A y B de la Sección Segunda, en torno a ese particular.

(iii) Al revisar el caso de la demandante, se advierte que sus cesantías definitivas fueron reconocidas mediante la Resolución 2445 del 10 de mayo de 2016, modificada por la Resolución 0610 del 2 de febrero de 2017, en las cuales se reconoció la prestación con base en los siguientes factores: asignación básica, doceava de la prima de navidad y doceava de la prima de vacaciones.

Sin embargo, la señora Reyes Ortiz radicó petición el 9 de noviembre de 2017, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, como factor salarial que debió tomarse para la liquidación de las cesantías; además, reclamó la sanción moratoria producto del pago inoportuno de ese factor, como respuesta a lo anterior, la entidad expidió la Resolución 0238 del 10 de enero de 2019 mediante la cual incluyó la prima de servicios en la liquidación de sus cesantías, pero no se pronunció en torno a la sanción moratoria, lo que configuró el acto ficto negativo.

(iv) Sin embargo, la pretensión de la demandante en torno a la sanción moratoria no tiene vocación de prosperidad toda vez que esta no procede por la reliquidación de las cesantías, a causa de la inclusión de un nuevo factor. 1.4. El recurso de apelación La demandante, actuando por intermedio de apoderada, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.[3] Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: (i) Es evidente que dentro de la prestación definitiva se omitió incluir un factor dentro de la liquidación, al cual se accedió con posterioridad, debido a la petición de reliquidación de cesantías; en tales condiciones, no se está analizando de fondo la controversia, toda vez que pagar las cesantías sin inclusión de un factor que las integra es irregular, pues lo que se pidió fue pagar la prestación en forma completa.

(ii) En efecto, las prestaciones sociales se deben pagar en forma oportuna y completa, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos de los trabajadores, por ello, se debe acceder a la sanción moratoria comoquiera que, en su momento, no se incluyó la prima de servicios que constituía un factor que debía integrar la prestación y que, incluso, la Fiduciaria La Previsora se pronunció sobre la viabilidad de su inclusión para liquidar la prestación definitiva.

(iii) Lo anterior quiere decir que la sanción que se reclama se origina en un incumplimiento a la administración de no liquidar, en debida forma las cesantías y, por tanto, no pagarlas en forma completa y dentro de la oportunidad dispuesta en la ley, de donde se genera igual sanción que si no se hubiera hecho el pago de la totalidad de la prestación en forma oportuna. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.[4] 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[5] 1.8. Intervención de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado Aunque la agencia presentó escrito de intervención, este no tiene relación con la controversia de la referencia, pues se contrae a referir argumentos relativos a la «inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquier sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez […] en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes», es decir, trata sobre una temática distinta a esta litis.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías ordenada a favor de la demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio; en caso afirmativo, determinar la reclamación de esa sanción fue oportuna o está afectada por el fenómeno de la prescripción y fijar los lineamientos para su pago. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[6], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;[7] con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[8], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[9].

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador[10].

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales[11] de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[12] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Finalmente, la Ley 1328 de 2009 «[p]or la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones» en su artículo 88 señala: Artículo 88. Intereses con cargo a obligaciones de la Nación. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 29 de febrero de 2016,[13] la señora Myriam Reyes Ortiz solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

(ii) El 20 de octubre de 2016,[14] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Huila) expidió la Resolución 2445, mediante la cual reconoció las cesantías definitivas a la demandante; para tal efecto, tuvo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, 1/12 de prima de navidad y 1/12 de prima de vacaciones.

(iii) El 2 de febrero de 2017,[15] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Huila) expidió la Resolución 0610, por la cual aclaró y corrió la resolución anterior, en cuanto se había relacionado un valor diferente al que constaba en la liquidación de la prestación. (iv) El 9 de noviembre de 2017,[16] la demandante, por intermedio de apoderado, formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la cual reclamó: a. el reconocimiento de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de sus cesantías definitivas, conforme al Decreto 1545 de 2013 y al comunicado 014 del 4 de octubre de 2017 de ese fondo; b. la indexación de los valores que surjan por concepto de las diferencias de las cesantías por el pago indebido; y c. la sanción moratoria por el no pago oportuno del aludido factor, como integrante de sus cesantías definitivas.

(v) El 10 de enero de 2019,[17] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Huila) expidió la Resolución 0238, por la cual reconoció y ordenó el pago de un ajuste a la cesantía definitiva y dentro de los factores integrantes de la liquidación de la prestación ordenó incluir la prima de servicios, lo que arrojó una diferencia por la suma de $3.746.579, respecto del valor reconocido en las resoluciones anteriores.

Sin embargo, en tal decisión no hubo pronunciamiento en torno a la sanción moratoria que es el asunto que se discute en esta litis. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario precisar que aunque el concepto de violación de la demanda tuvo fundamento, en gran medida, en que se debe acceder a la reliquidación de las cesantías con inclusión de la prima de servicios, este asunto no fue objeto de reclamación en las pretensiones de la demanda; lo anterior, en sentir de la Sala, obedece a que en virtud de la Resolución 0238 del 10 de enero de 2019 se dispuso tal reconocimiento.

En efecto, al plantear el problema jurídico durante la audiencia inicial, se circunscribió a lo siguiente: Corresponde determinar si [la demandante] tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria ocasionada con el no pago oportuno de la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

Conforme lo anterior, si debe declararse la nulidad el (sic) acto administrativo ficto o presunto que negó la petición elevada por cada uno de los demandantes, por violación de las normas superiores. Además, es preciso indicar que el objeto del recurso de apelación, de igual manera, se concretó en la inconformidad que expone la parte demandante frente a la decisión de no acceder a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, por lo que el análisis se circunscribirá a ese aspecto.

En similares términos se señaló en sentencia[19] cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley[20].

(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, se debe concluir que pese a que, en el caso de la señora Myriam Reyes Ortiz, se dispuso la reliquidación de sus cesantías definitivas para que, dentro de ellas, se incluyera como factor salarial computable para la liquidación, la prima de servicios, la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.

La apoderada de la demandante considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, pues el pago incompleto debe generar igual sanción que el pago tardío de la totalidad de su monto.

Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, pues, en primer lugar, la norma que consagra la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— consagra que la aludida sanción procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación. Las razones anteriores dan lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías por reliquidación de la prestación. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[22] la Sala no condenará en costas de segunda instancia, a la parte demandante, pues aunque se confirmará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda, la entidad accionada no actuó durante esta instancia.[23] 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de sanción moratoria producto de la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas de la señora Myriam Reyes Ortiz.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Myriam Reyes Ortiz contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) se conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. No condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG ----------------------- [1] Folio 73 vuelto. [2] Folios 99 a 102. [3] Folios 109 a 117. [4] Folio 149. [5] Folio 149. [6] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [7] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [8] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [9] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [10] Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. [11] Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». [12] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [13] Según se desprende la resolución que obra en folio 26. [14] Folios 26 a 29. [15] Folios 30 a 33. [16] Folios 18 a 20. [17] Folios 34 a 37. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [22] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [23] No presentó alegatos de conclusión, según informe secretarial visible en folio 149.