68001-23-33-000-2017-01434-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES INCORPORADO A LA PLANTA GLOBAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - Reglas/ REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA Y PRESTACIONES SOCIALES – No aplicación al régimen salarial de los empleados de la Rama ejecutiva del orden nacional El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde 2009 de acuerdo con el el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, habida cuenta de que según la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la normativa referida solo aplicaba hasta el 26 de octubre de 2009 y el señor Fabián Cubides Ramos fue vinculado al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar, el 8 de enero de 2015.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas a aplicar en relación al régimen salarial y prestacional del personal civil del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incorporado a la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa - Dirección General de Sanidad Militar Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, rad 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2-19, C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO LEY 1301 DE 1994 / LEY 352 DE 1997 / LEY 1033 DE 2006 / LEY 352 DE 1997 / Decreto 1792 de 2000 / DECRETO 2701 DE 1988/ DECRETO 3062 DE 1997- ARTÍCULO 3 NUMERAL 6/ DECRETO LEY 92 DE 2007 / DECRETO 4783 DE 2008 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01434-01(0228-20) Actor: FABIÁN CUBIDES RAMOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reajuste de asignación básica de personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa. Aplicación de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Empleo de servidor misional del Ministerio de Defensa no asimilable a nivel asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-233-2021 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Fabián Cubides Ramos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar que el régimen salarial previsto para el demandante, como integrante de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, es el contenido en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, el contemplado para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 2.

Declarar la nulidad del Oficio 422693 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.10 del 4 de noviembre de 2016 proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual se denegó la petición del demandante tendiente a obtener el reconocimiento y pago de su asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 3.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada, reliquidar y pagar la asignación básica del señor Fabián Cubides Ramos de conformidad con los preceptos del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, esto es, con el reconocimiento de las diferencias resultantes entre lo devengado por aquel y las remuneraciones fijadas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional desde su ingreso a la entidad como personal civil no uniformado, según los decretos expedidos para tal efecto anualmente, desde la vigencia correspondiente al 2015 en adelante, bajo el entendido de que aquel se encuentra en el nivel asesor. 4.

Conminar a la autoridad demandada a indexar y ajustar las prestaciones sociales percibidas por el demandante con base en los nuevos valores que se determinen para su asignación básica, así como cualquier otro emolumento que dependa de dicho ingreso mensual reliquidado. 5. Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, así como al pago de gastos y costas procesales a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El señor Fabián Cubides Ramos fue incorporado en el cargo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2-, grado 7, de la planta global de la Dirección General de Sanidad Militar, ello a través de acta de posesión 0082 del 8 de enero de 2015. 2. El libelista percibe a la fecha de presentación de la demanda (27 de abril de 2017), una asignación básica determinada por los parámetros fijados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa, en los cuales se precisan ciertos valores que distan frente a los previstos para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 3.

El demandante presentó petición el 16 de septiembre de 2016 ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, ello con el fin de que se reliquidara su asignación básica en atención al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, con base en la remuneración mensual prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 4.

La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio 422693 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.10 del 4 de noviembre de 2016. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 28 de noviembre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) La entidad demandada no propuso excepciones previas en el escrito de contestación de la demanda y el a quo no encontró algunas que deban ser declaradas de oficio. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del oficio No 422693 / MDN-CGFM-DGSM-GAL 1.10 del 4 de noviembre de 2016 mediante el cual se niega al demandante el reconocimiento, pago y liquidación de asignación básica conforme al numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.

Para ello se debe determinar: i) si al señor FABIAN CUBIDES RAMOS le asiste derecho a reclamar el régimen salarial aplicable para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional; ii) si es procedente ordenar a la entidad demandada reliquidar, reajustar y pagar la asignación básica de la parte actora conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando la asignación dispuesta para la Rama Ejecutiva del orden nacional, particularmente el establecido para el cargo de nivel asesor de conformidad con lo previsto en el manual general de funciones de los empleados públicos de 2010 contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010; iii) si es procedente ordenar el reajuste de las prestaciones sociales y derechos laborales del demandante tomando como base el nuevo valor de asignación básica; iv) si hay lugar a declarar la prescripción.» (Folio 299).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 28 de agosto de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento normativo acerca del régimen salarial de los empleados públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, para precisar que de conformidad con lo previsto por el Decreto 3062 de 1997, son los servidores que estaban vinculados al Instituto de Salud y que posteriormente fueron reincorporados a las plantas de personal de salud de la Dirección General de Sanidad Militar, a quienes les serán aplicables las disposiciones previstas en la normativa en cita.

Posición acogida por el tribunal de primera instancia a través de sentencia del 26 de febrero de 2019. Advirtió conforme a lo esbozado, que el demandante no tiene derecho a la diferencia de la asignación básica prevista para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, teniendo en cuenta que su vinculación a la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar se presentó el 8 de enero de 2015, esto es, con posterioridad a la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones.

Al respecto, manifestó inicialmente que el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año continúan vigentes para ser aplicados al caso del señor Fabián Cubides Ramos, toda vez que el a quo pasó por alto que la Ley 1033 de 2006 nunca concibió facultades para reformar la legislación sobre la remuneración del personal sometido a condiciones especiales, sino que únicamente otorgó la competencia para regular aspectos relacionados con la nomenclatura y clasificación de los empleos que integran el sector defensa.

Planteó que lo anterior se evidencia en la medida en que el mismo artículo 72 del Decreto 091 de 2007 mantiene vigentes los regímenes salariales como el de los servidores que laboran en la Dirección General de Sanidad Militar, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en sentencias C- 211 de 2007 y C-753 de 2008. Seguidamente recalcó que el cargo que actualmente ocupa el libelista tiene su fundamento en una incorporación en el sistema de la planta global del Ministerio de Defensa de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y la Ley 1033 de 2006, por ende, su situación jurídica como integrante del personal de salud de la mentada entidad no podría haber sufrido modificación alguna y mucho menos en su régimen salarial aplicable, esto es, el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional de conformidad con el Decreto 3062 de 1997.

Adujo además que, la interpretación asumida por el tribunal de primera instancia respecto de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 092 de 2007, desbordó los criterios racional y sistemático, en la medida en que no fue tenido en cuenta el objeto con el que se concibieron dichas normas, puesto que a pesar de que el legislador y el Ejecutivo fijaron su contenido y alcance, el a quo le atribuyó lo propio bajo aspectos no contemplados, habida cuenta de que ajustó el contenido literal de dicha regulación desde un contexto no previsto, al punto de concluir erradamente que el aludido decreto consagra una unificación de escalas salariales, lo cual termina por desaparecer el régimen remunerativo del que gozaba el demandante y que había mantenido su vigencia según el artículo 72 de la norma ejusdem.

Por último, sostuvo que la inconformidad puntual con el fallo de primera instancia, radica en que se desconoció el precedente que sobre el particular ha desarrollado el Consejo de Estado sobre la materia en casos como el presente, donde por ejemplo, en los procesos con número interno 0845-2017 y 2866-2016 se precisó que el régimen salarial aplicable a funcionarios del área de salud del Ministerio de Defensa es especial y se encuentra contenido en la Ley 352 de 1997.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada[7]: manifestó que debe confirmarse la decisión de primera instancia, por cuanto quedó demostrado que el libelista ingresó el 8 de enero de 2015 al servicio de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que contrario a lo que sostiene en su recurso de alzada, no le es aplicable el régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 379 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó, la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Fabián Cubides Ramos tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica de acuerdo con el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, desde el año 2015 y con base en que el cargo que ocupa en la entidad demandada como servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado7, es del nivel jerárquico asesor para efectos de determinar el monto de la remuneración a ajustar? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al ajuste de su asignación salarial con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para casos como el particular, el pago de su remuneración por parte de la entidad demandada, se ajusta a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia, esto es, teniendo en cuenta el régimen salarial fijado para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Sobre este planteamiento se expone lo siguiente. Acerca de la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019 y su aplicabilidad al presente caso La Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019[8], por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva[9], ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial, que los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en comento frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, núm.. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva del texto original). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: |SUPUESTO |REGLAS DE UNIFICACIÓN | |NORMATIVO | | | | | |1.

Efectuada la incorporación al cargo | | |equivalente en la planta global del Ministerio de| | |Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la| | |escala de asignación básica fijada por el | | |Gobierno Nacional para los empleados civiles no | | |uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. | | | | | |(iii). En materia prestacional la Ley 1033 de | | |2006 no introdujo ninguna modificación, por lo | | |tanto se mantiene el régimen prestacional fijado | | |en la Ley 352 de 1997. | Determinación del régimen salarial aplicable al demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular: De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: • El señor Fabián Cubides Ramos fue nombrado en la Dirección General de Sanidad Militar para ocupar el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 4, de la planta del personal de dicha dependencia. Para el efecto, tomó posesión del empleo el 8 de enero de 2015, tal como se advierte de la respectiva acta (folio 2). • Mediante petición del 16 de septiembre de 2016 (folios 3 a 5), el demandante solicitó ante el Comando General, Dirección de Sanidad Militar, lo siguiente: «[…] TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación de mi cliente, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.

CUARTA: Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde 2007 y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones […]».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). • La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición, mediante Oficio 422693 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.10 del 4 de noviembre de 2016 (folios 6 a 7), expedido por el director general de Sanidad Militar, ello conforme a los siguientes argumentos: «[…] Ahora, en el caso de el (sic) señor FABIÁN CUBIDES RAMOS fue vinculada (sic) a la planta de esta Dirección General de Sanidad Militar el día 8 de enero de 2015 en el empleo SERVIDOR MISIONAL DE SANIDAD MILITAR código 2-2 grado 7, donde la normatividad salarial aplicable es la prevista por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no el correspondiente a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional la cual fue aplicable para los funcionarios de esta Dirección General de Sanidad Militar hasta octubre 26 del años (sic) 2009.

Ahora bien, del contexto normativo y jurisprudencial precisado anteriormente, también se desprende que a partir del 27 de octubre de 2009, la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar fue redefinida según la Resolución 1379 del 14 de octubre de 2009, ello con ocasión de la expedición del Decreto 4738 de 2008 que aprobó el ajuste y la modificación de la aludida estructura de servidores del Ministerio de Defensa, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial de dicho sector, contemplado en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008.

Por consiguiente, según la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 prevista para el tercer supuesto normativo[10] y anunciada en la tabla referida, la cual se cumple en el presente caso con base en lo relatado anteriormente, es dable asegurar que, a partir del 27 de octubre de 2009, la asignación básica del demandante, en efecto es la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[11].

Lo expuesto, dado que desde esa fecha el libelista fue incorporado en el empleo de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial de la Dirección General de Sanidad Militar, específicamente en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 4. Plaza con base en la cual, según se aprecia del cuadro comparativo desarrollado anteriormente, percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional conforme al precitado nivel y grado correspondientes, sin que se reporte ningún tipo de diferencia entre el monto de la asignación fijada y la pagada efectivamente, lo cual se ajusta a la señalada regla de unificación interpretativa, y por lo tanto convalida la legalidad del acto administrativo cuestionado al negar la reliquidación reclamada.

Empero, al margen de lo esbozado hasta este punto, lo cierto es que la parte apelante en su recurso sostuvo que la situación particular que debe tenerse en cuenta desde el año 2015 para efectos salariales conforme a sus pretensiones, es que el cargo desempeñado por el demandante corresponde al servidor misional en sanidad militar, cuyo nivel es de asesor según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010, contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010, por lo que aseguró que es aplicable el valor de la asignación de aquel orden jerárquico y grado prevista por el Gobierno Nacional en los decretos que fijan la remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y no el señalado para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Al respecto, en primer lugar se destaca que el hecho de asumir tal planteamiento sería tanto como predicar una nivelación salarial, que al mismo tiempo implica la acreditación por parte de quien la alega de una vulneración al principio de igualdad en materia laboral, basada en un tratamiento discriminatorio ante una situación concreta equiparable en materia de funciones, condiciones, requisitos y características concretada en la existencia de dos empleos similares en tales aspectos pero con remuneración diferente.

Si bien desde el 8 de enero de 2015 en adelante, efectivamente el señor Cubides Ramos ha ejercido el empleo de servidor misional, que se encuentra ubicado en un nivel jerárquico asesor según el artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007, tal circunstancia no conlleva la prosperidad del argumento impugnativo de la recurrente al sostener que bajo aquel entendido el salario que le corresponde es el previsto para dicho orden funcional en la normativa que regula los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Sobre el punto, basta con reiterar que, en razón del nombramiento del libelista en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquel se generó una situación laboral que enervó la posibilidad de predicar o solicitar el sometimiento al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración se rige conforme a la normativa que se expide específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. Lo propio aconteció y se demostró en el cuadro comparativo elaborado previamente, en el que se vislumbra sin hesitación que el salario que el demandante percibió era exactamente igual al que se fijó en los decretos realmente aplicables para el nivel asesor del sector defensa y para el grado del empleo en el cual este fue nombrado.

De otro lado, si bien de acuerdo con el ejercicio de comparación aludido, efectivamente se advierte una diferencia entre los valores de la asignación básica de un empleo del nivel asesor en grado 4 de la Rama Ejecutiva del orden nacional, contrastados con los montos pagados por ese mismo concepto al señor Fabián Cubides Ramos, ello se justifica en la razón previamente esgrimida.

No obstante, si el fundamento de la parte activa para solicitar el reajuste de su remuneración es el hecho de que ejerció un cargo con funciones de asesor y que por lo tanto deben ser equiparadas sus condiciones económicas a las de su par en la aludida planta de personal, se arribaría a la misma conclusión de improcedencia que se expuso con antelación, esto es, que en esencia, lo que se busca es una nivelación salarial y no una reliquidación por mandato expreso legal o reglamentario.

Este preciso postulado fue advertido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019[12], puesto que en el análisis concreto del caso analizado en dicha oportunidad (el cual comparte supuestos fácticos y jurídicos similares a los del asunto de marras), se aseguró lo siguiente: «[ ] Contrario a lo afirmado en la demanda, no es viable el pago de la asignación básica de la actora con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional para el empleo de asesor grado 14, porque tal como se indicó en el acto acusado, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del cargo de la accionante, lo cierto es que mantuvo su sueldo, “por lo tanto, no se puede aplicar el código y el grado del sector defensa para equipararlo con el código y el grado del Decreto de la Rama Ejecutiva del orden nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente” [ ]».

(Cursiva del texto original). Según la referida intelección, la Sala reitera que en el sub examine no es posible verificar una eventual equiparación salarial como la reclamada, habida cuenta de que en la demanda no se formularon postulados de hecho o de derecho frente a este punto, ni se aportaron medios de prueba en clave de parangón para evidenciar una alegada desigualdad remunerativa en detrimento de los intereses de la libelista bajo el presupuesto esgrimido por esta, atinente a que desempeñó el cargo del nivel asistencial en iguales condiciones a las de su equivalente nominal en la Rama Ejecutiva según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010.

De hecho, contrario a lo anterior, al analizar las actividades y cargas consagradas en el referido manual desarrollado en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010 traída a colación por el libelista en el hecho noveno de la demanda (folio 167 vuelto), y al mismo tiempo, al cotejar tales elementos con la esencia del nivel funcional de asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional de acuerdo con el artículo 4.° del Decreto 770 de 20059, no se presenta una teleología común entre ambos extremos, habida cuenta de que el cargo ocupado por el demandante en la Dirección General de Sanidad Militar, implica la ejecución de acciones asistenciales y de atención en salud, pero no contempla obligaciones relacionadas con asesoría o consejería a funcionarios directivos de la entidad.

Por esta razón y sin perjuicio de lo planteado con anterioridad, sería inviable sostener que se configura en el presente asunto una discriminación salarial injustificada en razón del nivel jerárquico ocupado por el demandante que eventualmente permitiera acceder a sus pretensiones. Ello ha sido analizado por esta Subsección en sentencia del 25 de febrero de 2021[13] en la cual se precisó la improcedencia de aquel argumento de la parte activa al resolver un proceso similar al sub iudice, en el cual se indicó lo siguiente: «[…] Por último, la parte apelante manifiesta que los cargos del nivel asesor del Ministerio de Defensa y del nivel asesor de la rama ejecutiva del orden nacional son equivalentes, toda vez que cumplen similares funciones de aconsejar y asesorar a la entidad.

Adujo que ello es evidente al comparar el contenido de los Decretos 770 de 2005 y 092 de 2007 y la Resolución 0598 de 2010 que fijan sus funciones. Con este argumento solicita aplicación del régimen salarial de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Al respecto, la Sala debe precisar que el análisis que solicita la demandante en nada varía su situación laboral, dado que su vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar como «servidor misional» se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91 y 92 de 2007 y 4783 de 2008, y, en tal medida, su situación salarial se reguló desde un principio por la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

De igual manera, comparadas las funciones de los cargos se puede concluir que son distintas. Así, el artículo 4.° del Decreto 770 de 2005 indica que el nivel asesor de la rama ejecutiva nacional «agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional».

Entretanto, la Resolución 0598 de 14 de mayo de 2010,[14] respecto del empleo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 14, señaló que las funciones específicas relacionadas con el cargo están encaminadas a la prestación del servicio de salud. […]». Con base en lo desarrollado hasta este punto, se hace palmaria la sujeción de legalidad del acto administrativo demandado que negó la reliquidación de la asignación básica devengada por el señor Cubides Ramos, quien solicitaba la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por ello, es necesario confirmar el fallo apelado en punto a la denegación de las pretensiones de la parte activa. En conclusión: el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde 2009 de acuerdo con el el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, habida cuenta de que según la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la normativa referida solo aplicaba hasta el 26 de octubre de 2009 y el señor Fabián Cubides Ramos fue vinculado al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar, el 8 de enero de 2015.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[15], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[17]. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 28 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Fabián Cubides Ramos contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folio 168. [3] Folios 165 a 168. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 341 a 344. [6] Folios 348 a 362. [7] Índice 13 de historial de actuaciones SAMAI. [8] Ídem. [9] El cual reza lo siguiente: «[…] Segundo: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). [10] (ii). En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. [11] Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019, actor: Gladys Yadira Páez Peña. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de febrero de 2021.

Radicado: 25000- 23-42-000-2016-05941-01(5623-18). [14] Citada y transcrita por la demandante en su escrito de apelación. [15] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [17] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»