MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RECURSO DE REPOSICIÓN / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE En relación con el cargo de indebida notificación, considera la Sala que el hecho de que el demandante interpusiera recurso de reposición contra la resolución de liquidación unilateral desvirtúa la existencia de cualquier irregularidad en el proceso de notificación. Lo anterior de conformidad con el artículo 72 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 72 IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Respecto del cargo de falta de competencia, contrario a lo afirmado por el recurrente no era obligatorio para la entidad agotar los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en la cláusula decimoséptima antes de proferir la resolución de liquidación unilateral.

CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / COBRO COACTIVO Sobre la supuesta desviación de poder, basta mencionar que la entidad liquidó el contrato en estricto cumplimiento de un deber, sin que pueda considerarse que las eventuales consecuencias que se derivan de la ejecución de dicho acto, como el cobro coactivo del saldo, implique que la entidad se alejó de su finalidad.

AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DEL CONTRATO Finalmente, respecto del cargo de falsa motivación, tal y como lo indicó el tribunal en la decisión de primera instancia, la mención que hace la entidad a la Ley 1150 de 2007 en la motivación de su acto, no afecta su legalidad.

Lo anterior, en la medida en que el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable para el momento de la celebración del contrato, disponía la posibilidad de las entidades de liquidar unilateralmente el contrato. Esta facultad además se pactó expresamente en la cláusula decimoctava del Contrato. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 61 CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GESTIÓN DEL ABOGADO Dado que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y se confirmará la decisión de primera instancia, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. Teniendo en cuenta que la parte demandada intervino en el trámite de segunda instancia, la Sala condenará a la recurrente por concepto de agencias en derecho a la suma de diecinueve millones ochocientos cincuenta y ocho mil ciento noventa pesos correspondiente al 1% del valor de las pretensiones, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003 y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 3.1.3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02541-01(60100) Actor: FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA Demandado: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda pues no se demostró la ilegalidad de la Resolución No. 1394 del 9 de julio de 2014 proferida por la entidad demandada, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 29 de enero de 2016 la Fundación Hospital de La Misericordia (en adelante, el <<Hospital>> o el <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría de Salud (en adelante, la <<Secretaría>> o la <<entidad demandada>>) para que se hicieran las siguientes declaraciones: <<1.- Se declare la nulidad de la Resolución número 1394 calendada el 9 de julio de 2014 ‘por la cual se liquida unilateralmente el contrato 832-2006 suscrito por el Fondo Financiero Distrital de Salud’ proferida por el secretario de despacho de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y director ejecutivo (E) del Fondo Financiero Distrital. 2.- Se declare la nulidad de la Resolución número 1564 calendada el 26 de septiembre de 2014 ´Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 1394 del 9 de julio de 2014 por la cual se liquida unilateralmente el contrato 832- 2006 suscrito por el Fondo Financiero Distrital de Salud’ proferida por el secretario de despacho de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y director ejecutivo (E) del Fondo Financiero Distrital. 3.- Se condene al demandado Fondo Financiero Distrital de Salud y/o Secretaría de Salud de Bogotá D.C., al pago de las costas y agencias que en derecho ocasione la presente acción contractual.>>[1] 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 28 de septiembre de 2006 el Hospital y la entidad demandada celebraron el contrato de compraventa de servicios de salud No. 0832-2006 cuyo objeto era <<La compraventa de servicios de actividades, intervenciones y procedimientos para la atención integral de los pacientes menores de 18 años que requieren de servicio de pediatría sub-especializada (…) residentes en el Distrito Capital, sin capacidad de pago>> (en adelante, el <<Contrato>>)[2].

El valor inicial del Contrato se pactó en la suma de tres mil treinta y seis millones veinte mil novecientos cincuenta y siete pesos ($3.036.020.957) y su plazo inicial era de 4 meses. El Contrato se adicionó en varias oportunidades en precio y plazo y su ejecución finalizó el 31 de octubre de 2011. 2.2.- De conformidad con lo pactado en la cláusula decimoctava del Contrato, las partes contaban con un plazo de 10 meses a partir de la fecha de terminación de ejecución del Contrato para lograr su liquidación de común acuerdo.

En caso de no lograrlo,la entidad demandada la realizaría de forma unilateral mediante acto administrativo. Dentro de este plazo las partes no lograron la liquidación bilateral. 2.3.- El 9 de julio de 2014 la Secretaría profirió la Resolución No. 1394 de 2014 mediante la cual liquidó unilateralmente el Contrato y declaró la existencia de un saldo a favor de la entidad por la suma de mil trescientos treinta y tres millones treinta y tres mil ochocientos cincuenta y cinco pesos ($1.333.033.855).

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 1564 del 26 de septiembre de 2014, que lo confirmó en su integridad. 2.4.- Adujo que las resoluciones No. 1394 de 2014 y No. 1564 de 2014 eran nulas por: 2.4.1.- Indebida notificación, en la medida en que la entidad no siguió el procedimiento establecido en los artículos 67 y siguientes del CPACA para la notificación personal del acto demandado.

La entidad no citó al representante legal del Hospital para la notificación personal, ni este autorizó a persona alguna para recibir notificaciones en su nombre. Indicó, además, que no se hizo entrega de los otros documentos que, según la parte considerativa del acto demandado, hacían parte de la resolución. 2.4.2.- Falta de competencia. Señaló que en la cláusula decimoséptima del Contrato se estableció que en el evento en el que se presentaran diferencias relacionadas con la ejecución, terminación o liquidación del contrato, las partes acudirían a mecanismos alternativos de solución de controversias como la conciliación, la transacción y la amigable composición. No obstante, la entidad desconoció lo pactado en el Contrato y realizó la liquidación unilateral del contrato, sin agotar antes alguno de estos mecanismos alternativos de solución de conflictos. 2.4.3.- Desviación de poder, en la medida en que la entidad no realizó la liquidación con el objetivo de hacer un balance definitivo de las cuentas de la relación contractual.

Su intención real fue evitar la caducidad de la oportunidad para realizar la liquidación unilateral y crear un título ejecutivo a su favor para poder cobrar el saldo declarado en la liquidación mediante un proceso de cobro coactivo. 2.4.4.- Falsa motivación, porque en los fundamentos del acto demandado se citó la Ley 1150 de 2007 cuando la normatividad aplicable era la contenida en la Ley 80 de 1993, al ser esta la ley vigente al momento en que se celebró el Contrato.

B.- Posición de la parte demandada 3.- La Secretaría contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones. En su escrito presentó los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- El demandante pretende que se declare la simple nulidad de un acto administrativo sin el restablecimiento del derecho o la condena en perjuicios, por lo cual la acción de controversias contractuales no resulta procedente. 3.2.- El demandante está cuestionando la declaratoria de un saldo a favor de la entidad en la liquidación unilateral, el cual corresponde a una glosa en la facturación no aceptada por el Hospital.

Por lo tanto, debió acudir al procedimiento establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011 que dispone que la Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para resolver las controversias surgidas entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios con ocasión de la facturación. 3.3.- La facultad de liquidación unilateral estaba prevista en la cláusula decimoctava del Contrato y era una obligación de la entidad realizarla dentro del término previsto en las normas, por lo cual no puede entenderse que el ejercicio oportuno de dicha facultas implique una desviación de poder.

Además, la Secretaría adelantó el trámite de liquidación en estricto cumplimiento del Contrato, la ley y la Constitución. C.- Sentencia recurrida 4.- El 23 de agosto de 2017 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. En síntesis, consideró que: 4.1.- No existió una indebida notificación de la Resolución No. 1394 de 2014, pues en el expediente está acreditado que la entidad demandada comunicó al Hospital la existencia del acto y le indicó que tenía un término de 5 días para presentarse personalmente para notificarse.

Además, el representante legal del Hospital autorizó a una persona para que retirara copia de la resolución. Igualmente, constituye prueba de la debida notificación del acto el hecho de que el demandante hubiera interpuesto, en término, recurso de reposición contra la resolución. 4.2.- La entidad demandada no actuó con falta de competencia porque la cláusula decimoctava del Contrato previó la posibilidad de que la entidad liquidara unilateralmente el contrato en caso de no lograrse la liquidación bilateral dentro del término de 10 meses, lo cual hizo dentro del plazo previsto. 4.3.- No se evidenció una desviación de poder en la medida en que la entidad no actuó con una finalidad distinta a propender por la liquidación del contrato, lo que, además, era un deber de la entidad.

También era su deber que esta se realizara dentro de término de caducidad previsto en la ley. 4.4.- Finalmente, estableció que tampoco existió una falsa motivación del acto demandado, pues si bien se citó como fundamento el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual no estaba vigente para la fecha de celebración del Contrato, la misma regulación existía en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, la aplicación de una u otra norma no alteraba las consecuencias jurídicas para el demandante respecto de la liquidación del Contrato. D.- Recurso de apelación 5.- Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

Presentó los siguientes reparos: 5.1.- La Secretaría no dio aplicación a los artículos 67 y 69 del CPACA respecto de la notificación personal del acto administrativo, pues en la medida en que no se logró la notificación personal en debida forma, la entidad debió haber procedido a realizar la notificación por aviso. Sostuvo que este asunto fue puesto de presente desde el recurso de reposición al acto demandado e incluso en la demanda, pero que el tribunal afirmó que la sola comunicación de la existencia del acto bastaba para tener por cumplido el requisito de notificación personal. 5.2.- La cláusula decimoséptima del Contrato relativa a la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos era de obligatorio cumplimiento, por lo cual no podía obviarse su aplicación y darle prioridad a la cláusula decimoctava que consagró la liquidación unilateral. 5.3.- Contrario a lo afirmado por el tribunal, está probado que la finalidad última de la liquidación no fue realizar un balance de la ejecución contractual sino hacer deudor al Hospital para poder cobrar el saldo de la liquidación, por lo que se configuró una desviación de poder.

Finalmente agregó que el hecho de que la resolución demandada se fundamentara en una norma que no era aplicable, a saber el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, viciaba el acto por falsa motivación. II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la nulidad de las Resoluciones 1394 del 9 de julio de 2014, que liquidó unilateralmente el Contrato y 1564 del 26 de septiembre de 2014, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Esta decisión se adoptará porque, tal y como afirmó el tribunal, el demandante no desvirtuó la legalidad de los actos demandados. F.- El demandante no desvirtuó la legalidad de la Resolución No. 1394 de 2014 7.- En relación con el cargo de indebida notificación, considera la Sala que el hecho de que el demandante interpusiera recurso de reposición contra la resolución de liquidación unilateral desvirtúa la existencia de cualquier irregularidad en el proceso de notificación. Lo anterior de conformidad con el artículo 72 del CPACA que dispone: <<Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.>> 8.- Respecto del cargo de falta de competencia, contrario a lo afirmado por el recurrente no era obligatorio para la entidad agotar los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en la cláusula decimoséptima antes de proferir la resolución de liquidación unilateral. 9.- Sobre la supuesta desviación de poder, basta mencionar que la entidad liquidó el contrato en estricto cumplimiento de un deber, sin que pueda considerarse que las eventuales consecuencias que se derivan de la ejecución de dicho acto, como el cobro coactivo del saldo, implique que la entidad se alejó de su finalidad. 10.- Finalmente, respecto del cargo de falsa motivación, tal y como lo indicó el tribunal en la decisión de primera instancia, la mención que hace la entidad a la Ley 1150 de 2007 en la motivación de su acto, no afecta su legalidad.

Lo anterior, en la medida en que el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable para el momento de la celebración del contrato, disponía la posibilidad de las entidades de liquidar unilateralmente el contrato.[3] Esta facultad además se pactó expresamente en la cláusula decimoctava del Contrato. G.- Costas 11.- Dado que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y se confirmará la decisión de primera instancia, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. 12.- Teniendo en cuenta que la parte demandada intervino en el trámite de segunda instancia[4], la Sala condenará a la recurrente por concepto de agencias en derecho a la suma de diecinueve millones ochocientos cincuenta y ocho mil ciento noventa pesos ($19.858.190) correspondiente al 1% del valor de las pretensiones[5], de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003[6] y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 23 de agosto de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase por concepto de agencias en derecho la suma de diecinueve millones ochocientos cincuenta y ocho mil ciento noventa pesos ($19.858.190).

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Cuaderno principal, folio 5. [2] Las normas que regulan los contratos de compraventa de servicios de salud que pueden celebrar los Fondos de Salud (Decreto 1893 de 1994 y normas complementarias) no disponen que estos contratos se deben regir por el derecho privado, por lo cual el régimen del Contrato es la Ley 80 de 1993.

Sobre la aplicación de la Ley 80 de 1993 a los contratos celebrados por el Fondo Financiero Distrital de Salud ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2016. No. de expediente: 32141. CP: Stella Conto Díaz del Castillo. [3] Se resalta que si bien la Ley 80 de 1993 no previó inicialmente el plazo para que se realizara la liquidación unilateral, fue con la entrada en vigencia del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del CCA que se estableció que vencidos los 4 meses para la liquidación bilateral, la entidad contaba con 2 meses para liquidar unilateralmente el contrato. [4] Mediante memorial radicado el 30 de agosto de 2017, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión de segunda instancia. Cuaderno principal, folios 191 a 192. [5] En la demanda, la cuantía de las pretensiones fue estimada en la suma de mil novecientos ochenta y cinco millones ochocientos diecinueve mil veintiséis ($1.985.819.026). [6] <<3.1.3.

Segunda instancia (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.>>