20001-2333-000-2013-00091-01 — Consejo de Estado

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL PENSIONAL A LOS DIPUTADOS / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS CONGRESISTAS A LOS DIPUTADOS- Vigencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL A DIPUTADOS Advierte por la Sala que el señor Darío Quintero Patiño no es beneficiario del régimen especial de congresistas, pues si bien es cierto que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen aplicable a los diputados y a los miembros del Congreso era el mismo, esta situación fue modificada a partir de la entrada en vigencia del nuevo orden constitucional.

En tal sentido, el Acto Legislativo 1 de 1996 que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, previó que los diputados tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y que estarían amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley, disposición que los vinculó al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, por ser considerados miembros remunerados de corporaciones públicas.

Por lo anterior puede afirmarse que, los diputados no han ostentado un régimen especial de pensiones, sino que se han regido por la normativa prevista para la generalidad de los servidores públicos.(ii) Según se desprende del acto de reconocimiento pensional, el señor Darío Quintero Patiño se desempeñó como diputado hasta el 30 de diciembre de 1998fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 4 de 1992 que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de este personal.Además, aunque el departamento del Cesar le reconoció al accionado la pensión de jubilación al amparo del régimen especial previsto por el Decreto 1293 de 1994 para los congresistas, el pensionado nunca ostentó tal investidura y adquirió el estatus pensional en condición de diputado.(…) teniendo en cuenta que el señor Darío Quintero Patiño fungió como diputado del departamento del Cesar hasta el 30 de diciembre de 1998 y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es de concluir que su situación pensional se encuentra regida por el régimen pensional anterior, esto es, el consagrado en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no aplicación del régimen pensional delos congresistas a los diputados,ver: C de E, sentencia del 19 de marzo de 2020, Sección Segunda,rad 2013-00093 FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 6 DE 1945 / LEY 48 DE 1962 / DECRETO 1723 DE 1964 / DECRETO 1222 DE 1986 / DECRETO 1919 DE 2002 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1996 TOPE PENSIONAL A DIPUTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Desde la Ley 4 de 1976, todas las pensiones de los funcionarios públicos han estado sujetas a límites en su cuantía, toda vez que dicha medida garantiza la distribución equitativa de los recursos limitados en seguridad social y materializa los principios de solidaridad, eficiencia, equidad, universalidad y sostenibilidad fiscal.

(…) Ahora bien, en cuanto al tope pensional en el sub lite, la Sala observa que, en principio, al señor Darío Quintero Patiño le sería aplicable el límite pensional previsto en la Ley 71 de 1988 para las pensiones reconocidas en virtud de las Ley 33 de 1985, toda vez que: (i)esta última normativa no se refirió al tope máximo del monto de la pensión y;

(ii) la misma solo definió los requisitos para acceder a la prestación social y su porcentaje. En efecto, ante la falta de regulación sobre dicho tema, es imperioso remitirse a las normas de carácter general que lo fijan, esto es, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988. No obstante, en virtud del principio de favorabilidad se debe dar aplicación al límite máximo de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes de que trata el Decreto 314 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 por ser más beneficioso que el monto señalado en la Ley 71 de 1988, además porque su prestación se reconoció a partir de 1999, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 que fijó el límite en 20 smlmv.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1976 / DECRETO 314 DE 1994 / LEY 71 DE 1988 IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS EN ACCIÓN DE LESIVIDAD – Asunto de interés público En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el artículo 188 del CPACA se ventiló un asunto de interés público, como lo es el patrimonio estatal; en tal virtud, no es posible afirmar que la entidad demandada sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-2333-000-2013-00091-01(1245-15) Actor: DEPARTAMENTO DEL CESAR Demandado: DARÍO QUINTERO PATIÑO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de Jubilación Diputado – límite legal SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado Darío Quintero Patiño, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El DEPARTAMENTO DEL CESAR, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad de lesividad) previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al señor DARÍO QUINTERO PATIÑO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i) La nulidad de la Resolución No. 000247 del 16 de febrero de 1999, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Darío Quintero Patiño, con fundamento en el régimen especial de congresistas, por lo que el monto de la pensión se ciñó a los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993, inaplicable para los diputados.

(ii). Como consecuencia de lo anterior y título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al ente territorial a reajustar y adecuar la mesada pensional del señor Darío Quintero Patiño teniendo en cuenta los límites legales existentes al momento que adquirió el estatus pensional y dar aplicación al régimen general de seguridad social en pensiones. 1.2.

Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El Departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Darío Quintero Patiño, a través de la Resolución 000247 del 16 de febrero de 1999, en cuantía equivalente a $9.610.480, a partir del 1.º de enero de 1998[2]. 2. El reconocimiento pensional se sustentó en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de factores salariales tales como la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones; concordantes con el artículo 56 del Decreto 1222 de 1986, el Decreto 1359 de 1993 y el Decreto 1293 de 1994. 3.

La pensión reconocida a través de la resolución demandada equivale a 47 veces el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1999, a partir del cual se pagó la prestación. 4. El ente territorial solicitó al señor Darío Quintero Patiño la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento pensional, sin obtener el consentimiento por parte del interesado. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes disposiciones normativas: De orden legal: artículo 18 de la Ley 6 de 1945, artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Al exponer el concepto de violación, la entidad demandante sostuvo que el régimen especial para Congresistas establece que la mesada pensional no estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, así lo prevé el artículo 6 del Decreto 1359 de 1993.

Siendo este un régimen especial ajeno al señor Darío Quintero Patiño. Sostuvo que el acto administrativo demandado reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación, por un valor de $9.610.480, y el régimen general de pensiones establecía un límite de 20 salarios mínimos legales mensuales, según los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993.

El salario mínimo legal para el año 1999 ascendía a $236.460, por lo que se evidencia que desde el momento del reconocimiento de la mesada sobrepasó el tope legal, ascendiendo a un valor muy superior a 40.6. SMLMV. El régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de los diputados, no es el mismo régimen especial previsto para congresistas, en tal sentido, no podía el Departamento reconocer dicha pensión de la forma en que lo hizo.

Así mismo, al demandado se le aplicó un régimen especial para el cual no existía límite de cuantía para la mesada pensional, teniendo en cuenta, que el régimen general sí establece un límite máximo legal para el reconocimiento de las mesadas pensionales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] El señor Darío Quintero Patiño, por conducto de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la entidad demandante, por considerar que cuando se expidió la Resolución 000247 de 1999, el régimen de seguridad social de los Diputados no se regía por la Ley 100 de 1993, ya que dicha disposición solo tuvo aplicación para ese tipo de funcionarios con la promulgación de la Ley 617 de 2000.

Precisó que el régimen aplicable a Darío Quintero Patiño no es el previsto en la Ley 100 de 1993, sino el contemplado en disposiciones anteriores, que se encontraban vigentes para el momento en que la pensión fue otorgada, en esa medida el límite de los 20 SMLMV fijado en el Decreto 314 de 1994 no le era aplicable. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] En audiencia inicial celebrada el 11 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Cesar, fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si es nula o no la Resolución No 000247 del 16 de febrero de 1999, que reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al doctor Darío Quintero Patiño que considera la parte actora no tiene derecho el accionado, por considerar que fue expedida con violación de las normas en que se debió fundar” (texto de su original) Se tuvieron en cuenta las pruebas documentales allegadas con la demanda y la contestación y se prescindió del periodo probatorio[5].

4. LA SENTENCIA APELADA[6] El Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia el 11 de diciembre de 2014, en la cual accedió a las pretensiones de nulidad con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) Realizó un análisis normativo y probatorio sobre el régimen pensional aplicable a los diputados, precisó que aún no se ha expedido la normativa que regule el régimen de prestaciones sociales de los Diputados, en ese orden por mandato de los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993, son afiliados forzosos a los sistemas de pensiones y de salud que esta prevé. (ii) El señor Darío Quintero Patiño es beneficiario del régimen de transición porque al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad, al haber nacido el 15 de julio de 1934.

(iii) Sostuvo que el debate judicial se centra en el monto pensional del demandado, que supera los 42.8 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para lo cual precisó que: i) si bien es cierto que, el régimen aplicable al momento de reconocer la pensión del señor Darío Quintero Patiño, era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo hacía beneficiario del régimen de transición allí consagrado, no es menos cierto que, al momento de proceder a la subsunción normativa para tal reconocimiento, se fundamentaron en leyes que no eran aplicables al demandado, como quiera que estas hacen alusión a las prestaciones e indemnizaciones sociales de los congresistas, más no se refieren a que este sea el régimen adecuado para el sistema de seguridad social en pensiones de los Diputados, ii) tampoco se debió aplicar la Ley 4ª de 1992 en virtud del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985; iii) que la Ley 71 de 1988 prevé en su artículo 2 que ninguna pensión podía exceder de 15 smmlv y; iv) que según el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, las pensiones reconocidas con posterioridad a la Ley 4ª de 1992 no estarían sujetas al límite regulado en la Ley 71 ejusdem.

(iv) De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la pensión del señor Darío Quintero Patiño, al consolidarse con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 no estaba sujeta al límite previsto en la Ley 71 de 1988, esto es a 15 smmlv, pero sí debía reajustarse a un máximo de 20 smmlv, acorde con el Decreto 314 de 1994[7], en atención al principio de favorabilidad, ello, de conformidad con la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No 2005-00770-03[8].

(v) Igualmente señaló que el concepto emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil en el que se fundó la tesis del beneficiario de la pensión no es obligatorio y que no podía erigirse como precedente jurisprudencial. Finalmente concluyó que debía declarase la nulidad de la Resolución 247 de 1999 por haberse expedido en aplicación de una norma diferente a la indicada por la Ley y, en consecuencia, el departamento del Cesar habría de proferir un nuevo acto administrativo de reconocimiento pensional sin que supere los 20 smmlv.

(vi) Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia resolvió: i) declarar la nulidad del acto administrativo demandado por ser contrario al ordenamiento jurídico superior; ii) ordenar al departamento del Cesar la expedición de una nueva resolución que reconozca y ordene el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Darío Quintero Patiño, la cual no podrá ser superior a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes; iii) se abstuvo de condenar en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[9] El señor Darío Quintero Patiño solicitó revocar la sentencia apelada con fundamento en las siguientes razones: (i). Insistió en que como beneficiario del régimen de transición le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, como quiera que acreditó los requisitos previstos en el artículo 36 ibidem, por lo que no está sujeto a tope legal alguno. (ii).

Adujo que el acto de reconocimiento pensional fue expedido en 1999, y la Ley 100 de 1993 en materia pensional para los Diputados solo vino a ser aplicable a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2010, esto es, tiempo después del reconocimiento pensional. (iii) Para la fecha en que se reconoció la pensión del demandado, los diputados de las asambleas departamentales del Cesar devengaban, por concepto de gastos de representación, una suma similar a la que en ese mismo momento percibían los congresistas, y por ende, al liquidarse la mesada pensional se hizo con fundamento en dicho ingreso.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio. 7. Concepto del Ministerio público. Se abstuvo de rendir concepto según informe secretarial obrante a folio 182 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron el recurso, esto es, el régimen legal pensional y tope máximo aplicable a los diputados, por lo que la competencia de esta Corporación para conocer de la apelación se contraerá a los reparos planteados. 2.

Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación formulado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si ¿el señor Darío Quintero Patiño es beneficiario del régimen especial de congresistas? En caso negativo, ¿cuál es el régimen pensional aplicable al demandado en calidad de diputado beneficiario del régimen de transición? Definido lo anterior, la sala deberá analizar si ¿la pensión de jubilación reconocida al demandado está sujeta al límite legal de 20 salarios mínimos legales mensuales previsto en el Decreto 314 de 1994 como lo reconoció el a quo? Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial del régimen prestacional de los diputados; y ii) el análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial Esta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse en asuntos similares al aquí discutido en los siguientes términos: 3.1. Régimen prestacional de los diputados Sea lo primero señalar que los diputados no son empleados, sino que tienen una categoría diferente como es la de miembros de Corporación Públicas, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-315 de 1995.

El Acto Legislativo 1 de 1996[10], que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, previó que los diputados tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y que estarían amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley, disposición que los vinculó al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, por ser considerados miembros remunerados de corporaciones públicas.

Por su parte, el artículo 29[11] de la Ley 617 de 2000 dispuso que «Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». En ese sentido, el parágrafo 2[12] del artículo en mención señaló que los diputados se encuentran sujetos al régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual fueron derogados los regímenes generales y especiales anteriores (con excepción de los sectores excluidos por el artículo 279).

Ahora bien, los diputados sujetos a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservaron el régimen pensional anterior consagrado en las Leyes 6 de 1945 y 48 de 1962, y los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986, tal y como lo conceptuó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[13] en el siguiente sentido: «[…] En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6 sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley […]».

(Subrayas de la Sala). La Sala de Consulta y Servicio Civil, en vigencia de la modificación del artículo 299 conceptuó en un primer momento que los diputados tenían los mismos derechos que los miembros del congreso de la República15. No obstante, en un pronunciamiento posterior rectificó dicho concepto y consideró que se perdieron las equivalencias establecidas entre diputados y congresistas, pues en el artículo 150 de la Constitución Política se señaló que le corresponde al legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del congreso, mientras que en el artículo 299 se dispuso que las asambleas departamentales tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones y estarían amparados por un régimen de prestaciones y de seguridad social, así lo indico la Corporación en esta nueva oportunidad: «Es de anotar que la Carta de 1991 facultó al Congreso para que, mediante ley marco, dictara las normas y señalara los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la fuerza pública (art. 150, núm. 19, letra e).

En tal virtud el legislador expidió la ley 4a. de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros del Congreso Nacional, de conformidad con los criterios y objetivos en ella contenidos. Esta norma tuvo desarrollo mediante el decreto 801 de 1992, por el que se establecen para los Congresistas las primas de localización y vivienda, transporte y salud.

Este decreto fue modificado, en lo que hace a la prima de transporte, por el decreto 1921 de 1998. En consecuencia, la legislación proferida con fundamento en el artículo 150 –núm. 19 letra e)- superior, modificó el régimen prestacional de los miembros del Congreso y por tanto se perdió la equivalencia que existía al respecto con el régimen de los diputados.

Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo: “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” (Inciso cuarto).

El Acto Legislativo 1 de 1996 defirió en el legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por la ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos (art. 29); no obstante para nada se refirió al régimen prestacional de aquellos.

La ley 617 del 2000 previó, igualmente: “Parágrafo 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992” (art. 29). Si bien puede pensarse que esta norma tiende a limitar la asignación de prestaciones sociales a los diputados, ello pierde razón por el hecho de que dichas prestaciones tienen fundamento constitucional (art. 229), que no puede ser modificado por ley.

Por tanto, este postulado ha de entenderse en el sentido de que lo que busca es impedir que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada por el legislador en el artículo 28 de la ley 617. Respecto del régimen de seguridad social, la ley analizada dispuso que los diputados estarán amparados por el régimen previsto para tal fin en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias (art. 29 parágrafo 2o.)»16.

Como bien se señaló en el mencionado concepto, pese a que se estableció una suma global fija para efectos salariales, en lo prestacional exclusivamente se señaló que estarían amparados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley  6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la Ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

En este orden de ideas, se ha entendido, que si bien, a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 199717.

Así las cosas, está claro que también perciben prestaciones sociales en los términos de la Ley 6 de 1945 y Ley 100 de 1993, pues expresamente así se dispuso en el parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, respecto a la posibilidad de extender todas las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978 a los diputados porque el Decreto 1919 de 2002 consagró que a los empleados de las asambleas departamentales se les aplicaría el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, debe tenerse en cuenta que estos no son ni funcionarios, ni empleados públicos, sino miembros de las Corporaciones Públicas.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C -315 de 1995 sostuvo lo siguiente: «11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término “servidores públicos“ y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3).    12.

Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios” por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150- 19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos“ y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales“.

No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional.

Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco.    13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional»18.

Se desprende de lo anterior que no es posible extender a los diputados el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pues tienen una característica diferente, respecto de la cual, en la Constitución Política, se estableció que tendrían un régimen salarial y prestacional concreto diferente de los demás servidores públicos.

Es preciso poner de presente que los diputados cumplen funciones eminentemente políticas y excepcionalmente ejercen función administrativa, motivo por el cual se justifica que tengan un tratamiento diferente, tanto en lo relacionado con su régimen salarial y prestacional, y que se puede extender a otros ámbitos como el régimen disciplinario y fiscal.

Es decir, el constituyente tuvo en cuenta las funciones a ejercer y por esa razón determinó que deberían tener un régimen salarial y prestacional diferente de los demás servidores públicos. Ahora bien, tal como se señaló previamente, en la Ley 617 de 2000 se hizo referencia expresa a las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, los diputados tienen derecho a: • Pensión de vejez (artículos 33 y ss. o 64 y ss. de la Ley 100 de 1993). • Pensión de invalidez (artículos 38 y ss. y 69 y ss. de la Ley 100 de 1993). • Auxilio funerario (artículos 51 y 86 Ley 100 de 1993). • Incapacidades por enfermedad general, profesional y accidentes de trabajo (artículo 206 de la Ley 100 de 1993). • Atención de los accidentes de trabajo (artículo 208 de la Ley 100 de 1993). • Licencia por maternidad (artículo 207 de la Ley 100 de 1993). • Plan obligatorio de salud (artículos 162 y ss. de la Ley 100 de 1993) Además de las prestaciones sociales enunciadas, los diputados tienen derecho a percibir sus cesantías pues en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 expresamente se señaló lo siguiente: «Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».

Por último, a través de la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, se expidió el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, en el que se estableció que el régimen de seguridad social será el previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias, así mismo, tendrían derecho a un seguro de vida y a percibir las siguientes prestaciones: auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5a de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen y la prima de navidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.

Fijándose el imperativo de que a partir de dicha ley, cada Departamento debía homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en dicho régimen. A su vez, se otorgaron los derechos a vacaciones y prima de vacaciones, capacitación y gastos de viajes. 3.1.1. Panorama normativo anterior a la Ley 100 de 1993 La Ley 48 de 1962[14] previó que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.

Posteriormente, el Decreto 1723 de 1964 expedido por el Gobierno nacional, reglamentó la Ley 48 de 1962 y en su artículo 6 dispuso: «[…] Los Diputados a las Asambleas Departamentales, tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6a. de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen, en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente decreto.

El seguro por muerte de los Diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales. […]» A su vez, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986[15] previó que «Los miembros del Congreso y[16] de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o la reformen.» El respecto, el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, contempló las siguientes prestaciones: «[…] Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […]» (Subrayado fuero del texto original) En orden a lo anterior, esta Sección ha sostenido que, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el régimen aplicable tanto para los diputados como para los congresistas cambió. Frente al particular esta Corporación al definir casos de similares condiciones fácticas y jurídicas al aquí expuesto[17], sostuvo que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen aplicable a los Diputados y a los miembros del Congreso de la República no es el mismo: «[…] Ahora, de conformidad con el material probatorio, se observa que el señor Adolfo Jalal Agamez no tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional especial consagrado para los Congresistas pues si bien antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen aplicable a los Diputados y a los Miembros del Congreso era el mismo, éste cambió a partir de la Reforma Constitucional, siendo aplicable entonces al demandado, las disposiciones generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y normas anteriores que no fueron derogadas, en los casos en que se aplique el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem. […]» (Subrayas fuera de texto).

De lo anterior de colige, que actualmente los diputados no gozan del régimen especial previsto para los congresistas, sino que se sujetan a lo regulado en la Ley 100 de 1993, salvo quienes se encuentren en el régimen de transición, a quienes se les aplicarán las normas anteriores siempre y cuando no hubieran sido derogadas. En este sentido, la subsección ha concluido que, si bien los diputados sujetos a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservaron el régimen pensional anterior consagrado en las Leyes 6ª de 1945 y 48 de 1962, y los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986, después de la expedición de la Constitución de 1991 su régimen prestacional cambió y es totalmente disímil al de los congresistas[18] 3.2.

Régimen pensional de los congresistas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Ahora bien, la Ley 6ª de 1945 que regulaba la pensión de jubilación de los empleados públicos, le era aplicable a los miembros del Congreso de la República por disposición del artículo 7 de la Ley 48 de 1962[19]. Disposición que fue reglamentada por el Decreto 1723 de 1964 que determinó la pensión vitalicia de jubilación para los miembros del «Congreso Nacional» y su forma de liquidación. (artículo 2).

Luego, Ley 4ª de 1966 previó un porcentaje para la referida pensión de jubilación del 75% del salario promedio sobre el cual se realizaron los aportes durante el último año de servicio (artículo 4). Subsiguientemente, se expidió la Ley 33 de 1985 que modificó la Ley 6ª de 1945 y aumentó el requisito de la edad para que los empleados oficiales accedieran a la pensión de jubilación, de 50 a 55 años.

La norma previó un régimen de transición para los que hubieran cumplido 15 años de servicio continuos o discontinuos a la vigencia de dicha ley[20], la cual creó el Fondo de Previsión Social del Congreso (FONPRECON)[21], como un establecimiento público nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

La aludida disposición en su artículo 15 designó como función de dicho Fondo la de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los congresistas, de los empleados del Congreso y de sus propios trabajadores. Ahora bien, una vez entró en vigor la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 con fundamento en las facultades otorgadas por los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150[22], y en su artículo 17, ordenó al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones para los miembros del Congreso de la República, así como el reajuste y sustitución de las mismas, las cuales no podían ser inferiores a un 75% de lo que perciba el congresista.

En efecto el Decreto 1359 de 1993 reglamentario de la Ley 4ª de 1992 en su artículo 1.º dispuso: «[…] Artículo 1º. Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4.ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara [ ]» «[…] Artículo 4°.

Requisitos para acceder a este Régimen Pensional. Para que un Congresista pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en debida forma con los siguientes requisitos: a) Encontrarse afiliado a la Entidad Pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma.

Haber tomado posesión de su cargo. Parágrafo. De igual manera accederán a este régimen pensional los Congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial y que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 1°, inciso 2° de la Ley 19 de 1987 […]» (Subraya de la subsección).

Artículo 7 preceptuó: «[…] ARTÍCULO 7º. DEFINICIÓN. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente Decreto […]» (Resaltado de fuera del texto original).

Este artículo determinó los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para obtener el reconocimiento pensional. En cuanto a la edad referida en la citada norma, la Sección Segunda, en sentencia de unificación, concluyó que el Decreto 1359 de 1993 remite sobre este tópico a las disposiciones señaladas en favor de los servidores públicos antes de la Ley 33 de 1985, y específicamente al Decreto 1723 de 1964 que en su artículo 2 previó la edad de 50 años para hombres y mujeres[23].

En orden a lo expuesto, esta Sección[24] al estudiar asuntos similares al presente concluyó: “El Decreto 1359 de 1993 se aplica antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, a quienes por disposición de los artículos 1.º y 4 del citado decreto cumplieran los siguientes requisitos: a) Que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) ocuparan el cargo de senador o representante a la Cámara (artículo 1.°), y que se encontraran afiliados al Fondo Pensional del Congreso (FONPRECON) y realizaran el respectivo pago de las cotizaciones (artículo 4) y; b) Rige también la situación de los congresistas que al momento de su elección gozaran de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial y que cumplieran las condiciones y requisitos señalados en el artículo 1.°, inciso 2 de la Ley 19 de 1987 (parágrafo artículo 4).

Así mismo, los requisitos que debían acreditarse para acceder al reconocimiento pensional de conformidad con lo señalado en el artículo 7 del decreto mencionado son: (i) Tener la edad que prevé el artículo 1.° parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, esto es, la señalada en el artículo 2 del Decreto 1723 de 1964 (50 años para hombres y mujeres).

(ii) Tener veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, acumulados entre el tiempo laborado al Congreso de la República[25] y otros periodos prestados al servicio público o privado, cotizado en este último caso al ISS. Cumplidos estos presupuestos debe reconocerse la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de lo que resulte de la aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con lo expuesto en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta para el efecto, lo indicado en los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993[26]. 3.2.1.

Entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El propósito al expedirse la Ley 100 de 1993 fue unificar los requisitos para reconocer prestación social a todos los habitantes del territorio nacional[27]. Sin embargo, el mismo sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial[28]. Al respecto el artículo 273 dispuso:

ARTÍCULO 273. Régimen Aplicable a los Servidores Públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente Ley, y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La seguridad social procurará ser universal para toda la población colombiana. A su vez, se expidió el el Decreto 691 de 1994. El artículo 1.° literal b) de esta normativa, incluyó a estos servidores públicos en el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. No obstante, en el parágrafo del mentado artículo se especificó que ello se efectuaba sin perjuicio de lo indicado en el Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen o adicionen[29].

Ahora, tal situación solo operaba a partir del 1.º de abril de 1994 por disposición del artículo 2 del Decreto 691 de 1994[30]. Finalmente, se expidió el Decreto 1293 de 1994 que exceptuó en el artículo 1.º de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a quienes cumplieran los requisitos del régimen de transición que se fijó en el artículo 2 de dicha disposición así: «[…] ARTICULO 2o.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LOS SENADORES, REPRESENTANTES, EMPLEADOS DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Y DEL FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b).

Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más […]» (Subrayas fuera de texto). Cumplidos los requisitos los congresistas adquieren, en virtud del artículo 3 del mentado Decreto 1293 de 1994[31], el derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida y liquidada conforme a las normas del Decreto 1359 de 1993, esto es, se les aplican los requisitos de edad (50 años), tiempo de servicios (20 años) o número de semanas cotizadas y la base de liquidación señalados en dicha norma.

En conclusión, esta Corporación ha expuesto lo siguiente: El Decreto 691 de 1994 incorporó al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, a los servidores públicos del Congreso de la República. No obstante, y en virtud del régimen de transición señalado en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, la Ley 100 de 1993 no es aplicable a quienes al 1.º de abril de 1994: (i) tengan 40 o más años de edad si es hombre o treinta y cinco (35) o más años de edad si es mujer y/o (ii) hubieran cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. En este caso la norma que rige es el Decreto 1359 de 1993.

Se aclara que no se aplica el régimen de transición a quienes no hubieran ostentado la calidad de congresistas entre el 18 de mayo de 1992 y el 1.º de abril de 1994, o no fueran reincorporados en ese cargo en períodos posteriores a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y mínimo por un año, como antes se anotó. También será aplicable el régimen de transición de congresistas a quienes tuvieran 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.

De esta forma, la Sala observa que con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 ya no existe la equivalencia entre el régimen pensional de los diputados y el de los parlamentarios, y que, para ser beneficiario de este último régimen deben cumplir con los requisitos previstos en el Decreto 1359 de 1993 o en su defecto, en el Decreto 1293 de 1994.

En este orden de ideas y analizadas las pruebas aportadas, se advierte que el señor José Joaquín Ovalle Barbosa no era beneficiario del régimen especial de parlamentario dado que: i) nunca fungió como congresista y, ii) tampoco se pensionó como diputado antes de la entrada en vigencia de la Norma Superior, pues solo logró desempeñar tal calidad durante 8 meses aproximadamente en el año 1998, iii) por tanto, para efectos de reconocer y reliquidar su pensión, no era constitucional ni legalmente viable dar aplicación a los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993, como se efectuó en el acto administrativo demandado[32]”. 3.3.

En cuanto al tope pensional Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el monto máximo de las pensiones estaba regulado por el artículo 2 de la Ley 4ª de 1976[33], la cual dispuso lo siguiente: «[…] Las pensiones a que se refiere el artículo anterior no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual legal más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario.» A su turno, la Ley 33 de 1985, solo reguló el límite máximo de la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL del promedio de los salarios del último año de servicios prestado por los afiliados.

Por su parte, la Ley 6ª de 1945 no fijó un monto máximo o mínimo de cotización, en su artículo 20 determinó la regla sobre el capital de la Caja de Previsión de los empleados y obreros, y se indicaron los respectivos porcentajes de contribución a cargo de dichos servidores. Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988[34], previó el tope de dichas prestaciones en los siguientes términos: «[…] Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.

Parágrafo: El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley […]» (Subrayas fuera de texto). De otra parte, el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1.992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2o. de la Ley 71 de 1.988, que por esta Ley se modifica salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta Ley.» Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-089-97 del 26 de febrero de 1997[35].

En efecto, dicha providencia señaló: «[…] Si el parágrafo se interpreta en relación con el máximo, tenemos que en las pensiones reconocidas con posterioridad a la ley 4ª de 1992, y antes de la vigencia de la Ley 100, no están sujetas al límite de los quince (15) salarios mínimos, y, en principio, no lo estarían a ninguno pues el parágrafo no es claro al respecto.

Sin embargo, como se explicará más adelante debe aplicarse el límite que establece el límite que establece la Ley 100 de 1993, es decir, veinte (20) salarios mínimos. Por tanto, el parágrafo parcialmente acusado creó un beneficio en favor de los pensionados cuyas pensiones fueron ajustadas al máximo establecido por la ley. Esto es, a quienes se les reconoció la pensión después del 18 de mayo de 1992 (fecha en que fue promulgada la ley 4a. de 1992), y que, a pesar de tener un salario base superior, solamente tendrían derecho a una pensión equivalente al monto de los quince (15) salarios mínimos vigentes, por la aplicación del artículo 2o. de la ley 71 de 1988. […]».

(Subrayado de la Sala). A su vez, en sentencia C-155 de 1997 la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 4ª de 1976 y artículo 2 de la Ley 71 de 1988, precisó lo siguiente: «[…] En relación con el cargo referente a los topes pensionales previstos en los artículos 2 de la Ley 71 de 1988 y 2 de la ley 4 de 1976 demandados, encuentra la Corte que el señalamiento del valor mensual de la pensión mínima de vejez-jubilación establecida en el inciso primero del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, modifica, pero no desconoció retroactivamente los límites máximos y mínimos establecidos en los artículos mencionados […] […] en consecuencia de lo anterior, estima la Corte conveniente, precisar que la cuestión debatida no involucra un desconocimiento de los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no tienen por qué ser alteradas en el futuro por el parágrafo del artículo 35 de la ley 100; es claro entonces que la ley 71 de 1988 y la ley 4 de 1976, no introducen discriminación alguna ya que una es la posición de quienes han adquiridos el derecho en vigencia de cada una de estas leyes y otra distinta la de quienes bajo los efectos de la Ley 100 de 1993 en el futuro puedan consolidarla.

Ahora bien, advierte la Corte que los topes máximos establecidos en virtud de las normas cuestionadas en este proceso, eran exequibles desde la fecha de su expedición, esto es, en vigencia de la Carta de 1886 y como tal produjeron sus efectos jurídicos en casos concretos; empero hacia el futuro, estima la Corporación, hay que examinar, por parte de los operadores jurídicos, las situaciones de hecho y de derecho de cada caso concreto, puesto que en virtud del fenómeno económico de los reajustes periódicos del valor de las pensiones legales, previsto en el artículo 53 de la Carta, así como la existencia del principio de favorabilidad laboral, ante la modificación que produjo la puesta en vigencia de los artículos 18 y 35 parágrafo único de la ley 100 de 1993; el tope máximo pensional de 15 salarios mínimos fijado por el legislador, puede sufrir aumento hasta el tope máximo de 20 salarios mínimos, desde la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social, cuando el reajuste automático de las mesadas pensionales excedan o sobrepasen el tope máximo fijado por el artículo 2 de la ley 71 de 1988 cuestionado […]».

(Resaltado de la Sala). De conformidad con la interpretación que realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-115 de 1997 y la posición de esta Sección[36], se debe dar aplicación al artículo 35 de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad: «[…] De conformidad con lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación determinó que del contenido del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 no puede deducirse que la norma excluyó del tope de las mesadas a las pensiones que se otorgaron después de entrada en vigencia la Ley 4ª de 1992.

Por el contrario, es posible aplicar, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Constitucional, el límite máximo de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes de que trata el Decreto 314 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 por ser más beneficioso que el monto señalado en la Ley 71 de 1988. […]» Actualmente, por disposición de la Ley 797 de 2003[37], el monto máximo de la pensión es de 25 salarios mínimos legales. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de apelación el señor Darío Quintero Patiño sostiene que tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación similar a la devengada por un Congresista, por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y sin tope mínimo legal.

Por su parte, el a quo en la sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado por haberse expedido en aplicación de una norma diferente a la indicada por el ordenamiento jurídico superior, y en tal medida, la pensión del demandado está sujeta al tope máximo legal de 20 salarios mínimos legales mensuales previsto en el decreto 314 de 1994.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos demostrados a) Fecha de nacimiento: De acuerdo con la información que se extrae del acto administrativo demandado obrante a folio 9, el señor Darío Quintero Patiño nació el 15 de julio de 1934, hecho que no fue controvertido dentro del proceso. b) Acto administrativo demandado: Mediante la Resolución No 000247 del 16 de febrero de 1999, el departamento del Cesar reconoció la pensión mensual de jubilación a favor del señor Darío Quintero Patiño, en cuantía de $9.610.480, efectiva a partir del 1 de enero de 1998 (fs. 9 a 11).

Sin embargo, a través de la Resolución No 000564 del 6 de abril de 1999, el departamento del Cesar modificó el artículo 1 de la Resolución 000247 del 16 de febrero de 1999, en la que se precisó que la pensión reconocida al señor Darío Quintero Patiño, es efectiva a partir del 1 de enero de 1999, y no a partir del 1 de enero de 1998. (fl 12).

El régimen aplicado al señor Darío Quintero Patiño, según el acto de reconocimiento pensional, fue el contenido en el artículo 56 del Decreto 1222 de 1986, Decreto 1293 de 1994 y el Decreto 1359 de 1993. En efecto, en su parte motiva, el acto expresó: «[…] Que según certificaciones de diciembre de 1998, expedidas por la Asamblea Departamental del Cesar, el doctor Darío Quintero Patiño, en el periodo que se desempeñó como diputado fue sin interrupción. […]Monto de la pensión, artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de julio 12 de 1993. $153.767.675.00/12 x 75% $9.610.480]». c) Auto de Apertura de Actuación Administrativa: El 25 de mayo de 2012, el departamento del Cesar inició actuación administrativa con la finalidad de obtener el consentimiento libre, expreso y escrito del señor Darío Quintero Patiño para revocar directamente la Resolución 000247 del 16 de febrero de 1999.

(fls 31 a 36) d) A través de memorial del 8 de junio de 2012, el señor Quintero Patiño manifestó que no otorgaba su consentimiento (folios 37 a 39), razón por la cual por medio de la Resolución 0001917 del 24 de julio de 2012 se cerró la actuación administrativa (folios 40 a 43). 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto, la Sala de Subsección resolverá el problema jurídico planteado.

(i). Conforme al marco normativo y jurisprudencial desarrollado y a la luz del acervo probatorio obrante en el proceso, se advierte por la Sala que el señor Darío Quintero Patiño no es beneficiario del régimen especial de congresistas, pues si bien es cierto que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen aplicable a los diputados y a los miembros del Congreso era el mismo, esta situación fue modificada a partir de la entrada en vigencia del nuevo orden constitucional.

En tal sentido, el Acto Legislativo 1 de 1996[38], que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, previó que los diputados tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y que estarían amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley, disposición que los vinculó al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, por ser considerados miembros remunerados de corporaciones públicas.

Además, aunque el departamento del Cesar le reconoció al accionado la pensión de jubilación al amparo del régimen especial previsto por el Decreto 1293 de 1994 para los congresistas, el pensionado nunca ostentó tal investidura y adquirió el estatus pensional en condición de diputado. (iii) Igualmente, se observa que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, el señor Darío Quintero Patiño contaba con más de 52 años, pues nació el 15 de julio de 1934, y superaba los 15 años al servicio del Estado, frente a este último aspecto, si bien no fue allegado dentro del acervo probatorio las certificaciones laborales que acrediten las entidades en donde el demandado prestó sus servicios, lo cierto es que dichas vinculaciones y el tiempo de servicio no fueron discutidas por las partes.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que el señor Darío Quintero Patiño fungió como diputado del departamento del Cesar hasta el 30 de diciembre de 1998 y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es de concluir que su situación pensional se encuentra regida por el régimen pensional anterior, esto es, el consagrado en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto.

(iv) Ahora bien, aunque la norma aplicable al señor Darío Quintero Patiño respecto de la edad para el reconocimiento pensional era la Ley 33 de 1985, esto es, la disposición anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal situación no significa que sea beneficiario del régimen especial de congresistas, ni que este le sea homologable, pues para la fecha en que se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental[41] ya se encontraba vigente el Acto Legislativo 1 de 1996[42], que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, en virtud del cual, los diputados tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y que estarían amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley, disposición que los vinculó al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, por ser considerados miembros remunerados de corporaciones públicas.

Es decir, acorde con lo probado en el proceso, su desempeño como diputado de la Asamblea Departamental del Cesar lo fue después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991[43] cuando ya se había modificado el régimen prestacional entre dichos cargos. 4.3. Tope pensional Desde la Ley 4 de 1976, todas las pensiones de los funcionarios públicos han estado sujetas a límites en su cuantía, toda vez que dicha medida garantiza la distribución equitativa de los recursos limitados en seguridad social y materializa los principios de solidaridad, eficiencia, equidad, universalidad y sostenibilidad fiscal.

Ahora bien, en cuanto al tope pensional en el sub lite, la Sala observa que, en principio, al señor Darío Quintero Patiño le sería aplicable el límite pensional previsto en la Ley 71 de 1988 para las pensiones reconocidas en virtud de las Ley 33 de 1985, toda vez que: (i)esta última normativa no se refirió al tope máximo del monto de la pensión y;

En efecto, el 4 de febrero de 1994 se expidió el Decreto 314 reglamentario de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 2 determinó como monto máximo de las pensiones para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales. En tal sentido, al señor Darío Quintero Patiño sí le era aplicable el tope de los 20 salarios mínimos legales vigentes, toda vez que, aunque la Ley 33 de 1985 reguladora de su situación -en virtud del régimen de transición- no preveía dicho límite, también lo es que resultaba procedente remitirse a las normas de carácter general que sí lo establecían, esto es, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, empero como se señaló, prevalece la aplicación del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, pues, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 imperaba un nuevo tope pensional para las pensiones reconocidas a partir del 18 de mayo de 1992.

Sobre la existencia de topes pensionales, la Corte Constitucional en la sentencia C-155 de 1997 sostuvo que «al establecer unos topes máximos a la mesada pensional, el legislador protege los recursos existentes para el pago de las pensiones, a fin de asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala económica inferior», por lo que el legislador se encuentra facultado para establecer la figura de los topes pensionales como una medida idónea, proporcional y razonable en aras de garantizar la cobertura universal del sistema de seguridad social en pensiones.

Estos topes también son aplicables a los regímenes especiales como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-089 de 1997, siempre y cuando establezcan un límite superior al previsto por la normativa especial. Bajo tal entendimiento, la aplicación de topes pensionales a todas la pensiones, ordinarias o especiales, protege el financiamiento del sistema pensional.

Así las cosas, en sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018 y T-073 de 2019, la Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del límite al monto pensional resulta imperativo para las entidades encargadas del pago de estas prestaciones, pues los topes han sido consagrados por el legislador y el constituyente para todas las pensiones que se paguen con recursos públicos.

En la misma línea argumentativa, la sección segunda del Consejo de Estado ha expresado que dichos topes proceden «sin distinguir que su reconocimiento hubiere sido por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993».[44] Conclusión. En tales circunstancias, es dable concluir que la pensión de jubilación del señor Darío Quintero Patiño para la fecha del reconocimiento pensional, debió sujetarse al tope máximo pensional de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes vigente para la fecha del reconocimiento pensional.

En este orden de ideas, el límite que previó la Ley 100 de 1993 respecto del monto máximo de la prestación y al que pueden aspirar los pensionados que se beneficien con las prerrogativas que señala el artículo 35, es de veinte (20) salarios mínimos, por lo que se debe reliquidar la pensión del demandado en consideración a dicho tope, conforme lo consideró el a quo.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. 5. De la condena en costas en segunda instancia[45] En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el artículo 188 del CPACA se ventiló un asunto de interés público, como lo es el patrimonio estatal; en tal virtud, no es posible afirmar que la entidad demandada sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el DEPARTAMENTO DEL CESAR contra el señor DARÍO QUINTERO PATIÑO por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia con fundamento en las consideraciones anotadas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CON IMPEDIMENTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 46 a 63 [2] A través de la Resolución No 000564 del 6 de abril de 1999, el departamento del Cesar modificó el artículo 1 de la Resolución 000247 del 16 de febrero de 1999, en la que se preció que la pensión reconocida al señor Darío Quintero Patiño, es efectiva a partir del 1 de enero de 1999, y no a partir del 1 de enero de 1998 (fl 12). [3] Folios 89 a 93 [4] Folio 348 a 351 [5] Folio 130. [6] Folio 319 a 330 [7] “ARTICULO 2o.

MONTO DE LAS PENSIONES EN EL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA. En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales”. [8] Sentencia de 27 de julio de 2011. [9] Folios 142 a 146 [10] «Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política.» [11] «ARTICULO

29. SESIONES DE LAS ASAMBLEAS. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la Ley 56 de 1993> El artículo 1o. de la Ley 56 de 1993, quedará así[…]. [12]

PARAGRAFO 2 o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.» [13] Concepto número 1.700 del 14 de diciembre de 2005 [14] Concepto número 1.700 del 14 de diciembre de 2005. [15] «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones.» Dicha disposición fue reiterada en el artículo 6 del Decreto 1723 de 1964 a través del cual [16] «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental.» [17] Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 127 del 7 de diciembre de 1988. [18] Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, así: del 27 de junio de 2011, radicación número: 23001-23-31-000-2005-00770-03(0211-11) y del 9 de mayo de 2013, radicación número: 23001-23-31-000-2005-00767-02(1221-11). [19] Sentencia del 19 de marzo de 2020, proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado 2013-00093 [20] La norma preceptuaba: « […] Artículo 7.º.

Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen […]» [21] Régimen de transición artículo 1: «[…] Parágrafo 2.°. Para los empleados oficiales que a la presente ley hayan cumplido quince años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre la edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Parágrafo 3.º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley […]». [22] Artículo 14 Ley 33 de 1985. [23] Con ellas se otorgó competencia al legislador para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre los que incluyó a los miembros del Congreso de la República. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 14 de octubre de 2010. Número interno 2036-2008. [25] Sentencia del 19 de marzo de 2020, proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado 2013-00093. [26] Como representante a la cámara o senador, pues el régimen señalado en el Decreto 1359 de 1993 cobija inicialmente a los congresistas. [27] Para mayor claridad se recuerda que la Corte Constitucional en la sentencia mencionada declaró la inexequibilidad de las expresiones «durante el último año», «y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 por considerar que establecían un privilegio con respecto a los demás regímenes lo que vulneraba el principio de igualdad y no contribuía al financiamiento del sistema pensional.

Ahora, en consideración que los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993 también contienen la expresión «por todo concepto», por comunicabilidad normativa debe aplicarse el criterio de la Corte sobre este punto. En esa medida, para efectos de liquidar la pensión la norma que rige es el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. [28] Artículo 3.° Ley 100 de 1993. [29] Artículo 279 Ley 100 de 1993. [30]Decreto 691 de 1994 «[…] Artículo 1º. […]

PARÁGRAFO. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente Decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen […]». [31] «[…] ARTICULO. 2º—Vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos.

El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este decreto, el 1º de abril de 1994 […]» (Subrayas de la Sala). [32] *+;<=>?]`abcfuvƒŽ?‘— ¡¢«µÀËÌÍÎçïô0 < > p öíööööäööÛööööööööööíöíöíííÍÂÍ¶íœ‘?nnnnnnn%hœ[ÉhO0B*[pic]OJ[33]QJ[34]mH$phs H$h{dWB*[pic]OJ[35]QJ[36]mH$phsH$hrh™5?OJ[37]PJQJ[38] hœ[Éhrh™5?B*[pic]OJ[39]QJ[40]phhO05?OJ[41]QJ[42]hœ[É «[…] ARTICULO 3o.

BENEFICIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto. […]». [43] Sentencia del 19 de marzo de 2020, proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado 2013-00093. [44] «Por la cual se expiden normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.» [45] La mencionada ley modificó el artículo 2 de la Ley 4ª de 1976 que preveía un tope pensional en 22 salarios mínimos legales mensuales vigentes. [46] Esta sentencia tendrá efectos hacia el futuro.

Es decir, aquellos pensionados que resulten beneficiados, en abstracto, con la declaración de inexequibilidad, podrán solicitar que se les aplique el beneficio que establece el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, a partir de la notificación de esta sentencia, y el derecho al reajuste sólo se causará desde el día en que se presente la solicitud correspondiente. [47] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de agosto de 2016.

Radicado: 250002325000200507847 03 (1315-2012). [48] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales» [49] «Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política.» [50] En el acto administrativo no se indicó la fecha de inicio de su desempeño como diputado y tampoco obra dentro del acervo probatorio certificación en tal sentido. [51] La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 señala que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial 40451. [52] Folios 9 a 12. [53] «Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política.» [54] Folio 9. [55] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2016-01911-01 (5824-2018) y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2021, radicado: 20001-23-33-000-2013-00092-01 (0512-2017). [56] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.