RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ A SOLDADO BACHILLER - Requiere determinar una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% / REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA La norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada.

(…) En tal sentido, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados bachilleres y regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante que determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en el 9,50%, es similar al asignado por la junta médico-laboral militar (10,5%) y el tribunal médico laboral de revisión militar y de Policía (13,00%), sin mayores disquisiciones, resulta evidente que no reúne los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca(…).

En lo atañedero al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, se precisa que a pesar de que en el expediente no obran pruebas en cuanto a que, con ocasión de la incapacidad laboral dictaminada por la junta y el Tribunal médico-laborales de las fuerzas militares el 16 de agosto de 2012 y el 2 de junio de 2013, el Ejército Nacional le haya reconocido al actor dicha prestación, las partes no controvirtieron ni desconocieron esa circunstancia; sin embargo, comoquiera que el demandante no acreditó que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral se incrementó, no existe ningún fundamento que imponga tal reliquidación. FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01994-01(0382-20) Actor: LUIS FERNANDO CERPA VANEGAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de invalidez y reajuste de indemnización Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 43 a 55). El señor Luis Fernando Cerpa Vanegas, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del acto ficto suscitado por la falta de respuesta a la petición de 25 de octubre de 2012, a través del cual se le negó al accionante el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada (i) conceder y pagar la pensión de invalidez al demandante, «[…] en cuantía superior al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que devengaba […] al momento de su retiro […], sin solución de continuidad, desde [cuando] resultó discapacitado en forma absoluta y permanente […]», de conformidad con el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 o, en su defecto, el 40 de la Ley 100 de 1993, «[…] como principio de favorabilidad […]», en caso de que su incapacidad sea establecida entre el 50% y el 75%;

(ii) reajustar la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, de acuerdo con «[…] los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico […]»; (iii) indexar las sumas adeudadas, (iv) retribuir el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; y (v) cumplir el fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del «Código Contencioso Administrativo» (CCA). 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que prestó sus servicios para el Ejército Nacional, en condición de soldado bachiller, y fue retirado por «[…] discapacidad médico laboral, según evaluación que le fuera practicada por la Dirección de Sanidad […]», situación que no ha mejorado, «[…] al punto que […] lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral […], lo cual […] permite inferir que, en realidad de verdad, el dictamen emitido por Medicina Laboral […], es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad […]».

Que desde la época de su desvinculación le ha sido imposible recuperarse y ha dependido siempre de sus familiares para la formulación farmacológica y tratamiento. Dice que el 25 de octubre de 2012 solicitó de la demandada la práctica de nuevos exámenes médicos, atención hospitalaria, entrega de medicamentos, el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, reclamación que no fue atendida. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), 40 de la Ley 100 de 1993; y 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000. Aduce que sufrió un «[…] notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución», al paso que la decisión de la junta médico-laboral militar (Ejército Nacional) no consignó «[…] plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró “NO APTO” para el servicio […]», lo que, igualmente, ocurrió al liquidar la indemnización, pues no es proporcional a la mengua de su condición psicofísica.

Que el régimen especial del personal de la fuerza pública exige «[ ] como presupuesto sustancial para optar a la pensión de invalidez o sanidad, una discapacidad mínima del 75%, paradójicamente con marcada desfavorabilidad frente a los presupuestos requeridos para ello en la norma general y ordinaria de la Ley 100 de 1993 […] que solo requiere un 50% hacia arriba de tal discapacidad». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 64 a 87).

La accionada, a través de apoderado, contestó el libelo introductorio; frente a los hechos afirmó que no son ciertos, con excepción del retiro del servicio por discapacidad médico- laboral, y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones que denominó inepta demanda por el no agotamiento del requisito de procedibilidad, inexistencia del derecho a pensión de invalidez por parte del accionante e ineptitud sustantiva de la demanda. 1.3 La providencia apelada (ff. 292 a 302).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 30 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[ ] teniendo como prueba idónea el dictamen pericial rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, se concluye entonces que el índice de disminución de la capacidad laboral que actualmente presenta el señor [ ] asciende al nueve punto cincuenta por ciento (9.50%).

Es decir, que a partir de la pérdida de capacidad sufrida por el demandante, resulta claro para la Sala que [ ] no cumple con los presupuestos fácticos señalados por la norma para el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que el grado de pérdida de capacidad laboral dictaminado es inferior del 50% [ ] (sic)». Asimismo, negó el reajuste de la indemnización por cuanto «[ ] es claro que no hubo un incremento en la pérdida de capacidad laboral del demandante [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 308 a 315 vuelto).

Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, el estimar que «[ ] obtuvo como resultado de su evaluación médico laboral, una discapacidad del 75,00% realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, que supera ampliamente el 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5 de la ley 923 de 2004, que le daría el derecho a la PENSIÓN DE SANIDAD, por cuanto dicha discapacidad médico laboral guarda relación directa con las lesiones y patologías padecidas en servicio activo en el EJÉRCITO NACIONAL [ ]» (sic).

Agrega que la indemnización que le fue reconocida debe ser reliquidada según el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue calculado por la citada Junta Regional, prestación que resulta compatible con la pensión de invalidez. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 1º. de octubre de 2019 (f. 317) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de marzo de 2020 (f. 322), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de febrero de 2021 (f. 327), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara; oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], se contrae a determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral; o si, por el contrario, no se colmaron los requisitos para ello, tales como el incremento del porcentaje de invalidez y que este sea imputable al servicio militar, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979[2] dispone esa prestación para su personal de oficiales, suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

Por su parte, el Decreto 94 de 1989[3], en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:     a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.     b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989, en tanto que los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000[4], en sus artículos 37 y 38, previó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.

Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización continuarían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989.

Luego, la Ley 923 de 2004[5], en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico- laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].

Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 estableció los efectos temporales de esa norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no quebrantaba el derecho a la igualdad en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004[6], en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:   30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).   30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).   30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].

Mediante sentencia de 28 de febrero de 2013[7], esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º. de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, se colige que la norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada.

En tal sentido, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados bachilleres y regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación laboral expedida por la jefatura de desarrollo humano del Ejército Nacional el 8 de junio de 2011, en la que consta que el soldado bachiller (r) Luis Fernando Cerpa Vanegas estuvo vinculado a la institución del 10 de diciembre de 2009 al 3 de diciembre de 2010, esto es, por 11 meses y 23 días y fue retirado por tiempo de servicio militar cumplido (f. 12). b) Acta de junta médico-laboral militar 54080 de 16 de agosto de 2012, según la cual el demandante padece una «[…] INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR» del 10.5%, por «[…] 1).

VARICOLE DERECHA VALORADO Y TRATADO POR UROLOGIA CON VARICOCELECTOMIA QUE DEJA COMO SECUELA a) ORQUIALGIA CRÓNICA. FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN- […]» (sic); la cual se consideró «[…] ENFERMEDAD COMÚN […]» (ff. 6 a 7 vuelto). c) Escrito de 25 de octubre de 2012, mediante el cual el actor, a través de abogado, solicitó del Ministerio de Defensa Nacional (i) «[…] la práctica de nuevos exámenes médicos de los especialistas […] y se expidan conceptos sobre su verdadera incapacidad», y (ii) «[…] que se ordene la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica [ ] tendiente a su recuperación [ ]» y que «[ ] en el evento de que no se obtenga mejoría de las afecciones que presenta, se le otorgue la PENSI[Ó]N DE INVALIDEZ, de acuerdo al porcentaje que realmente le corresponde y EL REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN a que haya lugar» (ff. 2 a 4). d) Acta del tribunal médico-laboral de revisión militar y de Policía de 2 de junio de 2013, por medio de la que se confirmó el tipo de incapacidad y se calificó la disminución de la capacidad laboral en el 13%, ocurrida en «servicio pero no por causa y razón del mismo» (ff. 178 a 183). e) Historia clínica del actor (ff. 184 a 257). f) A petición del apoderado del accionante, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta emitió el 3 de septiembre de 2013 «Formulario de dictamen para calificación de la perdida [sic] de la capacidad laboral y determinación de la invalidez» 194, por cuyo conducto tomó como diagnóstico «HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL – BILATERAL [y] TRASTORNO DE ANSIEDAD – NO ESPECIFICADO», con fundamento en el cual concluyó que padecía una disminución del 75%, estructurada el 13 de febrero de 2012 (ff. 99 a 102). g) Dictamen de 27 de abril de 2018, de «[…] DETERMINACIÓN DE ORIGEN Y/O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL» (ff. 273 a 282), por el que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, por requerimiento del a quo[8], conceptuó que el actor padece una incapacidad permanente parcial por pérdida de capacidad laboral del 9,50% con fundamento en lo siguiente: [ ] Se realiza calificación pérdida capacidad laboral de acuerdo a historia clínica, paraclínicos, hallazgos del examen registrado, por los diagnósticos de: 1.

Secuelas varicoselectomía izquierda, dolor crónico secundario; no se asigna índice de lesión por los diagnósticos de hipoacusia izquierda, acúfenos, por no estar documentado; en cuanto al diagnóstico por alteración mental, no se le asigna índice de lesión por solo haberse aportado una valoración por psiquiatría del 2 de julio de 2013, quien hace diagnóstico de trastorno de ansiedad severo, y recomienda continuar tratamiento por esa especialidad, seguimiento por consulta externa; sin haberse aportado, notas de controles, y desconocerse en el momento evolución de la enfermedad, estado actual. [ ] De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, como soldado bachiller, del 10 de diciembre de 2009 al 3 de diciembre de 2010, esto es, por 11 meses y 23 días;

(ii) el 16 de agosto de 2012 la junta médico-laboral militar determinó que él sufría una disminución de la capacidad laboral del 10.5%, con incapacidad permanente y parcial, por varicocele de origen común; (iii) el 25 de octubre de 2012 pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez, ante lo cual la accionada guardó silencio; (iv) el 2 de junio de 2013 el tribunal médico-laboral de revisión militar y de Policía mantuvo ese concepto y aumentó su graduación al 13%;

(v) el 3 de septiembre de 2013, a petición de la parte demandante, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta dictaminó que al padecer hipoacusia neurosensorial bilateral y trastorno de ansiedad, su pérdida aumentaba al 75%; y finalmente, (vi) en el curso del proceso, el 27 de abril de 2018, por requerimiento del a quo, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, conceptuó que dicha merma es del 9.50%.

Al respecto, se destaca que esta última junta, en el curso del proceso y sin objeción de las partes[9], estableció que para la calificación de la pérdida de capacidad laboral del demandante únicamente se podían tener en cuenta las «secuelas varicoselectomía izquierda», y que no era viable asignar índice de lesión por los diagnósticos de «hipoacusia izquierda, acúfenos» y «alteración mental» por no estar documentados, carecer de valoraciones previas y de pruebas de la evolución de la enfermedad.

Aunado a ello, la Sala desconoce el fundamento diagnóstico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, toda vez que al revisar la historia clínica del actor, no se encuentran exámenes o evoluciones clínicas de estas dos últimas patologías que determinaron el marcado aumento en la ponderación de su pérdida de capacidad laboral, por tanto, en el caso sub examine no es dable considerar este concepto, al ser inexistentes los soportes para corroborar la veracidad de las circunstancias clínicas allí mencionadas.

Lo anterior, cuanto más si en virtud de lo preceptuado en el artículo 79[10] del Decreto 94 de 11 de enero de 1989, (i) «La evaluación definitiva de las lesiones comprendidas en este artículo [mentales], tan sólo deberá hacerse después de un largo período de observación», (ii) «Deberá tenerse en cuenta su imputabilidad o no al servicio» y (iii) «Las clasificaciones están sujetas a revisión periódica, previos exámenes de control», condiciones que evidentemente no colmó el interesado, pues el «trastorno de ansiedad – no especificado» que sumó un 52% adicional a su pérdida de capacidad laboral en la evaluación adelantada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, no tiene ningún asidero y únicamente se funda en una «valoración de psiquiatría de fecha 16-08-2013» (que no reposa en su historia clínica) y tampoco se acreditó que haya asistido a algún tratamiento, ni mucho menos que la aludida patología pudiera ser imputable al servicio que prestó en el Ejército Nacional.

En consecuencia, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante que determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en el 9,50%, es similar al asignado por la junta médico-laboral militar (10,5%) y el tribunal médico laboral de revisión militar y de Policía (13,00%), sin mayores disquisiciones, resulta evidente que no reúne los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca, como lo concluyó el a quo.

En lo atañedero al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, se precisa que a pesar de que en el expediente no obran pruebas en cuanto a que, con ocasión de la incapacidad laboral dictaminada por la junta y el Tribunal médico-laborales de las fuerzas militares el 16 de agosto de 2012 y el 2 de junio de 2013, el Ejército Nacional le haya reconocido al actor dicha prestación, las partes no controvirtieron ni desconocieron esa circunstancia; sin embargo, comoquiera que el demandante no acreditó que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral se incrementó, no existe ningún fundamento que imponga tal reliquidación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por el señor Luis Fernando Cerpa Vanegas contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [3] «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [4] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». [5] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [6] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [7] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07). [8] Ordenado como prueba de oficio por el Tribunal de primera instancia, mediante auto de 22 de febrero de 2017 (ff. 151 a 152), para «esclarecer de mejor forma la calificación». [9] En auto de 5 de septiembre de 2018, se incorporó el dictamen como prueba documental al proceso y se puso a disposición de las partes por el término de 10 días (f. 290) [10] «ENFERMEDADES MENTALES».