ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DEPARTAMENTO / ENTIDAD TERRITORIAL / NATURALEZA DE LA ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas vigentes para la época de presentación de la demanda, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato de obra (…), celebrado entre el departamento (…) y el consorcio (…). Así las cosas, se precisa que la entidad contratante, departamento de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto en la letra a) del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, al ser un ente territorial ostenta el carácter de entidad estatal.

Hechas las anteriores precisiones, se concluye que es esta jurisdicción la competente para conocer de la presente controversia. También le asiste competencia a la Sala para conocer de esta controversia en segunda instancia, pues la mayor de las pretensiones de contenido económico (…) resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($267’800.000), para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 30 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 LITERAL A ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CÓMPUTO DEL PLAZO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN El presente debate versa sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato de obra No. 430 celebrado entre el departamento de Boyacá y el consorcio Vías Boyacá, aspecto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

En orden a determinar la oportunidad de su interposición, la Sala precisa que debe atenderse la regla consagrada en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (…). En consonancia con lo anterior, el contrato de obra génesis de la controversia fue celebrado (…) por un plazo inicial de once meses. Luego de múltiples suspensiones, adiciones y prórrogas, su plazo venció (…), sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiera sido liquidado bilateral ni unilateralmente.

En ese orden, los seis meses para realizar la liquidación del contrato, bilateral y unilateralmente vencían (…). Así, los dos años para interponer la acción contractual se cumplían. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL D ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PARTE DEMANDANTE / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En este punto es imperativo señalar que (…) faltando un año, siete meses y veintiséis días para fenecer el plazo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría (…) tras expedirse la constancia en la cual se daba cuenta de que la audiencia se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio.

A partir del día siguiente, (…) se reanudó el plazo restante de un año, siete meses y veintiséis días para completar los dos años de la caducidad, los cuales vencían (…) día que, por ser domingo, se trasladaba al siguiente hábil (…). Como consecuencia, al haberse interpuesto la demanda (…), la Sala concluye que la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido.

CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / DERECHO LITIGIOSO / CESIÓN DE DERECHOS / OBJETO DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / IMPROCEDENCIA DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / DEPARTAMENTO / ENTIDAD TERRITORIAL Al respecto, la Sala advierte que, al tenor de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, “el adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litis consorte del anterior titular”; además, se contempla que “También podrá sustituirlo siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”.

Según se aprecia en el recuento de lo ocurrido, la contraparte, departamento de Boyacá, no manifestó expresamente su aceptación frente a la cesión de derechos litigiosos en favor del [señor] (…), circunstancia que impide considerar al cesionario como sucesor procesal (…) y desplazarlo de su calidad de parte demandante. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 60 LITISCONSORCIO / CONFIGURACIÓN DEL LITISCONSORCIO / EFECTOS DEL LITISCONSORCIO / VINCULACIÓN DEL LITISCONSORCIO / INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / RECURSO DE APELACIÓN / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PARTE DEL PROCESO / LITISCONSORCIO ACTIVO / CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / DERECHO LITIGIOSO / CESIÓN DE DERECHOS / EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / CEDENTE / CESIONARIO Es por ello que la condición en la que comparece (…) corresponde a la de un litisconsorte.

(…), la Sala considera que, con independencia de la categoría de litisconsorte en la que se ubique, en atención a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 52 del C.P.C, cuyo texto consagra que “Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”, el cesionario de los derechos litigiosos del actor (…), se encontraba legitimado para interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, amén de la facultad para ejercer los mismos actos que la norma le confiere a las partes del proceso.

Con todo, en tanto la condición de litisconsorte por activa del señor (…) no reemplaza o sustituye la calidad de parte del cedente de los derechos litigiosos, (…), en caso de que el recurso por aquel interpuesto prospere y, como consecuencia de ello, se profiera condena en contra del departamento de Boyacá, la orden de reconocimiento y pago se hará en favor del cedente (…), sin perjuicio de los derechos que por virtud del contrato de cesión le asistan al cesionario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 52 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / APRECIACIÓN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / FIJACIÓN EN LISTA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA / FUNDAMENTO ESENCIAL DE LA SENTENCIA / VERDADEROS ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA [E]l departamento de Boyacá contestó la demanda (…) vencido el término de fijación en lista por diez días del proceso (…), por lo que emerge con nitidez que su presentación fue extemporánea.

Con todo, en el texto de la sentencia de primera instancia se pasó por inadvertida la anterior situación y en el relato de los antecedentes procesales se incluyeron los argumentos expuestos por la entidad demandada en su escrito de contestación y se hizo referencia a las excepciones propuestas, cuestión que, además, de reflejar una contradicción con lo sentado en la providencia que abrió a pruebas el proceso, no consultaba al orden jurídico procesal que indicaba la inviabilidad de tener en cuenta argumentos expuestos por los sujetos procesales por fuera de las etapas preclusivas.

Sin perjuicio de lo dicho, la Sala considera que, más allá de la mención que se hizo en la sentencia sobre los argumentos de la contestación, tal circunstancia no trascendió al ámbito de la resolución de las excepciones allí propuestas o de la valoración de los hechos en que se estructuraban. (…) En ese sentido, la Sala encuentra que, aunque le asiste la razón al recurrente al sostener que la contestación de la demanda no podría ser tomada en consideración por cuenta de su extemporaneidad, lo cierto es que la sentencia de primera instancia no se basó en los argumentos allí consignados para dotar de sustento la decisión que negó las pretensiones de la demanda.

CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / HECHO DEL PRINCIPE / IUS VARIANDI Como punto de partida, debe iniciarse por indicar que, de manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento.

En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular.

Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios. DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PLIEGO DE CONDICIONES / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA Contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.

Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada.

Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, ver sentencia de 22 de agosto de 2013, Exp. 22947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra.

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que en algunas oportunidades las decisiones judiciales han adoptado posturas que permiten identificar, impropiamente, el incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato.

De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar, en cada caso particular, desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el equilibrio financiero del contrato ver 22 de agosto de 2013, Exp. 22947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONTRATO ADICIONAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ADICIONAL ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO ADICIONAL / OBJETIVO DEL CONTRATO ADICIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADICIONAL / GASTOS DE TRANSPORTE / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO [E]n este caso concurre una particularidad consistente en que, si bien el hecho que habría ocasionado el traslado patrimonial en detrimento del contratista se identificó y fue considerado por las partes y por el juez a quo como una circunstancia imprevisible constitutiva de desequilibrio prestacional, lo cierto es que lo que se discute en el fondo es que, a pesar de haberse acordado el mecanismo restablecedor para afrontarla, a través de la suscripción del contrato adicional No. 3, los términos en que quedó trabado ese compromiso fueron posteriormente desconocidos por la entidad demandada.

En ese orden, cabe precisar que lo que se encuentra en discrepancia en últimas es la inobservancia de lo convenido en el contrato adicional (…) el cual hace parte integral del contrato (…), cuestión que desplaza la controversia del ámbito del desequilibrio que se pretendió superar con la suscripción de aquél y la ubica en el terreno del incumplimiento contractual.

En efecto, subyace a la discusión que al haber sido celebrado el contrato adicional (…), en el que quedó inmerso el reconocimiento que realizó la entidad para superar el desequilibrio económico que habría ocasionado el costo del transporte del material de pavimento, las obligaciones incorporadas en esa adición adquirieron la naturaleza de obligaciones contractuales, por lo que al desconocerlas se habría incumplido el negocio jurídico.

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE BUENA FE / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD / HECHO SOBREVINIENTE / RECLAMACIÓN ECONÓMICA En relación con el criterio de oportunidad para elevar las reclamaciones con sustento en el desequilibrio económico del contrato estatal, cabe precisar que aun cuando no existe norma expresa que establezca un término preclusivo para ese propósito, la jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en el principio de la buena fe que debe estar presente en todas las relaciones negociales, en múltiples pronunciamientos ha reflexionado acerca de las condiciones que deben reunirse para sacar avante una pretensión cimentada en la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que tengan la virtualidad de impactar negativamente la economía de un contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato ver sentencia de 23 de octubre de 2017, Exp. 55855, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL / ADICIÓN AL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO / OBJECIONES DEL CONTRATANTE / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, adicionales, de suspensión o prórroga de los contratos como expresión del criterio de oportunidad, esta Subsección en sentencia de la pasada anualidad precisó que la improcedencia de las reclamaciones por desequilibrio económico que se presentan con posterioridad a la suscripción de los documentos que habrían de contener los mecanismos para su restablecimiento y en contravía o con desconocimiento de los términos pactados en ellos no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.

En cada caso se debe partir del análisis del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que, frente a la conducta de las partes como reglas hermenéuticas de su intención, se presentan, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ecuación financiera del contrato ver sentencia de 8 de mayo de 2020.

Exp. 64701, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 8 de noviembre de 2016, Exp. 47336, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp. 63123, C.P. María Adriana Marín. OBJECIONES DEL CONTRATANTE / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL / ADICIÓN AL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades al suscribir los acuerdos adicionales, modificaciones, prórrogas o suspensiones ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, las reales causas del desequilibrio y la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales, establecida inicialmente para las actas de liquidación bilateral y que bien puede extenderse a los acuerdos contractuales que se realizan en ejecución del contrato ver sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 14113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. CONTRATO ADICIONAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ADICIONAL ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO ADICIONAL / OBJETIVO DEL CONTRATO ADICIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADICIONAL / GASTOS DE TRANSPORTE / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL [L]a Sala considera que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, en el caso concreto no se advierte que al suscribir el contrato adicional (…) el contratista debiera manifestar algún reparo frente a la falta de pago del costo del transporte del material de pavimento desde la fuente de extracción. En realidad, tal cual sostiene el demandante, en ese momento el consorcio nada tenía que alegar acerca de la necesidad de restablecer el equilibrio que dice haber sufrido como consecuencia del costo del acarreo de material de pavimento, en la medida en que el contrato (…) se dirigió precisamente a contener el mecanismo para afrontar, desde el punto de vista económico, esa circunstancia, acuerdo en el que, además de determinarse con precisión la situación que generaba los sobrecostos alegados, se pactó el precio unitario con el que se pagaría la referida actividad, valor que provino del consenso logrado entre el departamento y el contratista y que quedó recogido en el anexo de cantidades que hizo parte integrante del contrato adicional.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / CONTRATO ADICIONAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ADICIONAL ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO ADICIONAL / OBJETIVO DEL CONTRATO ADICIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADICIONAL / GASTOS DE TRANSPORTE / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / HECHO SOBREVINIENTE Cuestión diferente es que en lo sucesivo la Administración hubiera incumplido los términos vinculantes concertados respecto de la forma en que se habría de reconocer la actividad del transporte del material de pavimento, siendo esta la verdadera causa de reclamación, (…) la entidad pese a haber convenido un precio para pagar la actividad de transporte de material para pavimento, sin explicación alguna, -pues nada dijo sobre el particular-, acudió al precio previsto en la Resolución (…) con abierto desconocimiento de lo previamente concertado sobre ese asunto con el consorcio contratista y sin argumentar las razones que la llevaron a su inobservancia. (…) Le asiste la razón al recurrente al señalar que sí existió acuerdo sobre la circunstancia sobreviniente que habría de impactar la economía del contrato, consistente en el costo del transporte del material de pavimento desde la fuente de extracción hasta el sitio de la obra, así como frente al precio previsto para afrontarla y que fue la entidad la que incurrió en incumplimiento de los términos en que se trabó la negociación. INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADICIONAL / GASTOS DE TRANSPORTE / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / CONTRATO ADICIONAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO ADICIONAL ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO ADICIONAL [L]a razón que llevó a la falta de pago del transporte del material de pavimento obedeció a que no existía precisión sobre las cantidades ejecutadas correspondientes a esa actividad, puesto que, a pesar de tener conocimiento de que se realizó extracción de material de la fuente el Cascajal y se transportó al sitio de la obra, no se sabía en qué cantidad se había realizado su traslado.

(…) Aconteció que, a pesar de ser una circunstancia conocida por el departamento y tomada en consideración para fijar las bases económicas de la adición en precio recogida en el contrato adicional (…), luego, el ente territorial, una vez zanjadas las dudas acerca de las verdaderas cantidades ejecutadas por esa actividad, estimó que debía reconocer su realización, pero alejándose del precio inicialmente concertado para esa finalidad, lo cual constituyó un incumplimiento de lo acordado en el mencionado documento.

Así pues, la Sala estima que los argumentos del recurso de apelación tienen vocación de prosperidad, en cuanto la entidad debió reconocer la suma acordada para cubrir el transporte del material de pavimento con base en el valor unitario pactado en el contrato adicional. INDEMNMIZACIÓN DE PERJUICIOS AL CONTRATISTA / CONDENA / MIEMBROS DEL CONSORCIO / CONSORCIO / LITISCONSORCIO / EFECTOS DEL LITISCONSORCIO / INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / RECURSO DE APELACIÓN / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PARTE DEL PROCESO / LITISCONSORCIO ACTIVO / CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / DERECHO LITIGIOSO / CESIÓN DE DERECHOS / EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / SENTENCIA CONDENATORIA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA Como se aprecia, la condena se produjo en favor del cuerpo consorcial dentro del cual se encuentran incluidos todos sus miembros.

Sin embargo, ocurre que solo dos de ellos, (…) litisconsorte por activa como cesionario de los derechos litigiosos del integrante del consorcio (…), presentaron recursos de apelación (…). Esa suma habría de cobijar, en principio, a todos los miembros del consorcio; sin embargo, en tanto solo fue apelada la sentencia por dos de ellos, su aumento solo puede favorecer a los recurrentes.

Adicionalmente, en la medida en que no resulta ajustado desconocer el porcentaje que le habría de corresponder a la sociedad (…) en virtud de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia como producto de la liquidación judicial del contrato (…), la Sala calculará el porcentaje que le habría de corresponder de la suma ordenada en el fallo del tribunal y lo actualizará a la fecha de la presente providencia. INDEMNMIZACIÓN DE PERJUICIOS AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADICIONAL / GASTOS DE TRANSPORTE / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / CONTRATO ADICIONAL / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO ADICIONAL / CÁLCULO DE CONDENA / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Si bien la obligación existía, puesto que tuvo su origen en la suscripción del contrato adicional (…), lo cierto es que los términos en que la misma fue ejecutada no reunían las condiciones de exigibilidad y claridad para proceder a su pago, en tanto su cumplimiento no se documentó en ningún acta de recibo parcial de obra, por lo que su recibo a satisfacción por la entidad hasta ese momento no se había materializado y, por ende, no se daban las condiciones para su reconocimiento en los términos pactados.

(…) Pese a ello, la parte actora en todo momento, incluso en sede de apelación, se opuso a las cantidades conceptuadas por la supervisión, al tiempo que seguía insistiendo en que toda la cantidad pretendida y que se alegaba había sido transportada desde la fuente el Cascajal y debía ser reconocida, por haber sido transportada al sitio de la obra desde ese lugar, premisa que no fue acreditada en ese litigio.

De ahí que el verdadero valor adeudado por el transporte del material de pavimento fue finalmente determinado en el curso de este proceso, con base en las pruebas recaudadas y valoradas en el presente litigio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00472-01(66106) Actor: AQUILEO ESQUIVEL BORDA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS - no implica sucesión procesal, salvo que medie expresa aceptación de la contraparte – el cesionario actúa en el proceso como litisconsorte / ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS INSTITUTOS DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

CAUSAS Y CONSECUENCIAS – el análisis del caso debe enfocarse desde la órbita del incumplimiento contractual / OPORTUNIDAD PARA ELEVAR RECLAMACIONES DERIVADAS DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - no existe una regla inmutable y habrán de analizarse las particularidades de cada caso concreto / CONTRATOS ADICIONALES -contienen acuerdos vinculantes dirigidos a precaver el impacto económico de circunstancias alteradoras de la economía del contrato que luego no pueden ser desatendidos por las partes – su inobservancia acarrea incumplimiento contractual Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los señores Rafael Humberto Álvarez Bustillo, miembro del consorcio Vías Boyacá y por Jorge Avella López, cesionario de los derechos litigiosos del demandante Aquileo Esquivel Borda, igualmente miembro de ese grupo consorcial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 28 de octubre de 2019, mediante la cual resolvió liquidar judicialmente el contrato 430 de 2006, ordenó al departamento de Boyacá reintegrar al consorcio Vías Boyacá la suma de $131’801.698, negó las demás pretensiones de la demanda y ordenó remitir copias de esa sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que iniciaran las actuaciones disciplinarias y penales a su cargo respecto de las posibles irregularidades presentadas en el proceso precontractual y en la ejecución del contrato 430 de 2006.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato de obra No. 430 celebrado entre el departamento de Boyacá y el consorcio Vías Boyacá, cuyo objeto consistió en el mejoramiento y pavimentación de las vías San Mateo – Guacamayas, ruptura que, según se afirma, se produjo en detrimento del contratista por cuanto: i) la entidad incumplió lo pactado en el contrato adicional No. 3, lo que condujo a que el contratista debiera asumir el costo del transporte del material del pavimento desde una fuente de extracción ubicada a más de 10 kms del lugar de la obra, pues el departamento negó el permiso de explotación de las fuentes cercanas; ii) haber pagado una indemnización a una familia de propietarios de unos predios que se utilizaron para instalar allí una planta de trituración; iii) por los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra generada por la prolongación del plazo contractual; y, iv) por el aumento de precios producido durante el plazo en que se extendió el contrato. 2.

La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 14 de septiembre de 2011 por la sociedad Conconin Ltda. y Aquileo Esquivel Borda, integrantes del consorcio Vías Boyacá, en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el departamento de Boyacá, con el fin de que: i) Se ordenara al departamento de Boyacá “acceder a la liquidación del contrato de obra pública No. 430 de 2006”. ii) Declarar que se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra No. 430 de 2006 en detrimento del contratista, por causas ajenas a su voluntad. iii) Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condenara al departamento de Boyacá a pagar en favor de los demandantes, de acuerdo con los derechos y porcentajes acordados en el documento de constitución consorcial, las siguientes sumas de dinero por concepto de restablecimiento del equilibrio económico, discriminadas de la siguiente manera: • $1.328’053.912, correspondiente al valor de las cantidades reales de material para pavimento transportado por el contratista que ascendieron a 53.165,75 M3. • $90’000.000, por concepto de la suma pagada por el contratista a la familia Beani Martínez, producto de conciliación extrajudicial. • $1.210’378.794,85, correspondiente al costo de administración, causado durante la mayor permanencia en obra durante 19,5 meses adicionales. • $2.747’913.957,50, por concepto del valor del ajuste de las actas de obra a 2010. iv) Se ordenara que las sumas reconocidas fueran actualizadas y se calcularan y pagaran los respectivos intereses. 3.

Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. Previo procedimiento de selección de licitación pública, el 21 de diciembre de 2006, el departamento de Boyacá y el consorcio Vías Boyacá celebraron el contrato de obra pública No. 430 de 2006, cuyo objeto lo constituyó el mejoramiento y pavimentación de las vías San Mateo – Guacamayas, sector PR0 al PR 13. 3.2.

El plazo inicial convenido fue de once meses, discriminados de la siguiente manera: dos meses para la fase de estudios y diseños y nueve meses para construcción, término que, tras ser suspendido y prorrogado en múltiples oportunidades, se extendió a treinta y un meses. Su valor original fue de $8.666’940.003, el cual, luego de ser materia de varias adiciones, aumentó a $12.970’238.026,95. 3.3.

Durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias ajenas a la voluntad del contratista que generaron la ruptura de su equilibrio económico: - La entidad contratante, a través de su Secretaría de Minas y Energía, negó el permiso para explotar la fuente del material necesario para la ejecución de trabajos de pavimento, lo que llevó a que debiera acudirse a otras fuentes fuera del sitio de ubicación de las obras.

Esta circunstancia condujo a que se aumentaran los costos de acarreo de material. - Como solución, la entidad sugirió que el contratista concertara con los dueños de los predios aledaños a los sitios de las obras la posibilidad de montar una planta de trituración, cuestión que fue acatada por el consorcio y dio como resultado que este debiera asumir el pago de $90’000.000 por causa del acuerdo conciliatorio al que debió llegar con la familia Beani Martínez, propietaria de los inmuebles afectados por el montaje de la planta. - Simultáneamente, la entidad contratante aceptó que el cambio de lugar de las fuentes de material generó sobrecostos de transporte que ocasionaron la ruptura del equilibrio económico del contrato, lo que condujo a la suscripción del contrato adicional No. 3.

Con todo, posteriormente, a la hora de calcular la suma que debía ser reconocida por desequilibrio, el departamento no tuvo en cuenta la verdadera cantidad del material transportado, ni el precio pactado en ese documento adicional. - El plazo del contrato se prolongó por treinta y un meses, por razones no imputables al contratista, situación que produjo sobrecostos al consorcio por mayor permanencia en obra y por el alza de los precios del mercado durante el transcurso de ese término. 3.4.

A la fecha de presentación de la demanda el contrato de obra No. 430 de 2006 no había sido liquidado ni bilateral ni unilateralmente. 4. Fundamentos de derecho Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante advirtió que el departamento de Boyacá había transgredido los numerales 8 y 9 del artículo 4, el numeral 1 del artículo 5, los artículos 27 y 60 de la Ley 80 de 1993, debido a que no mantuvo el equilibrio económico de contrato, el cual se vio alterado por causas imputables al departamento.

Advirtió que tal situación resultaba atribuible a la prolongación del plazo contractual, a la negativa de la administración de conceder el permiso para explotar la fuente de materiales, por obligarlo a su acarreo desde una distancia superior a 10.5 km y no reconocer el verdadero sobrecosto que esto trajo en desfavor del contratista, de cara al precio y a la cantidad transportada. 5.

Actuación procesal 5.1. Por auto del 25 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 5.2. Mediante providencia del 29 de enero de 2014, el Tribunal de origen ordenó vincular al señor Rafael Humberto Álvarez Bustillo como litisconsorte por activa, en atención a su condición de miembro del consorcio Vías Boyacá. Luego de ser notificado, el 7 de mayo de 2014 el citado presentó escrito en el que solicitó que el resarcimiento económico pretendido a cargo de la demandada se pagara a su favor en el porcentaje en que participó como miembro del consorcio y solicitó la práctica de pruebas. 5.3.

Contestación de la demanda – departamento de Boyacá La fijación en lista por diez días del proceso se produjo entre los días 24 de julio de 2012 y el 6 de agosto siguiente[1]. La entidad accionada contestó la demanda el 31 de agosto de 2012[2], lo que de suyo lleva a concluir que su presentación fue extemporánea. 5.4. Mediante proveído del 13 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso reconocer el contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito por el demandante, Aquileo Esquivel Borda, como cedente en favor del señor Jorge Avella López como cesionario de la totalidad de los derechos litigiosos que le correspondiera a aquel en el marco de este proceso.

En esa misma providencia el a quo corrió traslado al departamento de Boyacá del escrito de cesión de derechos litigiosos. El ente territorial guardó silencio al respecto. 5.4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Previo a adentrarse en el análisis de fondo, el a quo puso de manifiesto que posiblemente en la etapa precontractual se habían presentado algunas irregularidades, consistentes en que, si bien a la visita al lugar de la obra asistieron siete proponentes, finalmente fueron solo dos proponentes los que adelantaron el procedimiento de licitación, lo que podría dar lugar a considerar que, según afirmó, era la práctica precontractual de la época, la administración contratante podría haber adoptado medidas dirigidas a favorecer a un solo proponente.

También encontró reprochable que se hubiera dispuesto la adición del contrato en el 49% de su precio inicial. Con base en lo expuesto ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que iniciaran las investigaciones por las posibles irregularidades acaecidas en el marco de la licitación que dio lugar a la celebración del contrato No. 430 de 2006.

Luego de referirse al tratamiento jurisprudencial del equilibrio económico del contrato y al material probatorio obrante en el expediente, estimó que en el caso no se había reunido el factor de oportunidad para solicitar su restablecimiento. En relación con el sobrecosto del acarreo del material desde la fuente de extracción, adujo que en el contrato adicional No. 3 del 19 de mayo de 2008 se dispuso aumentar el valor del contrato para cubrir el ítem de transporte de pavimento, por lo que era esa la oportunidad para que el contratista pusiera en conocimiento y reclamara ante la entidad la ruptura del equilibrio económico en que ahora fundamenta la demanda; no obstante fue hasta el 30 de junio de 2009, un año después de la adición, cuando el consorcio procedió en esa dirección. Consideró el a quo que, en esa misma ocasión, al suscribir el contrato adicional No. 3 el contratista debió sentar su inconformidad respecto del monto que debió reconocer como indemnización en favor de la familia Beani, puesto que fue la imposibilidad de seguir extrayendo el material del predio de su propiedad lo que dio lugar a fijar el nuevo ítem de transporte de material para pavimento.

Indicó que tampoco frente a la mayor permanencia en obra como causa de ruptura del equilibrio económico del contrato se cumplió el requisito de oportunidad en su reclamación, toda vez que no se evidenciaba que el contratista hubiera puesto en conocimiento de la entidad esa situación en las múltiples ocasiones en que se extendió el plazo contractual.

Sentado lo anterior, el tribunal de primer grado procedió a pronunciarse sobre la liquidación judicial del contrato, con la precisión de que no tendría en cuenta los dictámenes practicados en la etapa probatoria, debido a que esos elementos procuraban demostrar el equilibrio económico acaecido y, por lo explicado, en el caso no habría lugar al reconocimiento de su ruptura.

En ese sentido, explicó que tomaría en cuenta el acta de recibo final No.16 del 27 de abril de 2010 para definir el estado definitivo de cuentas. Del contenido del acta en referencia concluyó que: i) no se reconoció valor en favor del consorcio por concepto de sobre acarreo para materiales, a lo cual se había obligado la entidad en los documentos contractuales en cuantía de $431’933.198, suma que el departamento admitió que debía reconocer; ii) el consorcio adeuda al departamento la suma de $338’781.078 por amortización del anticipo.

Con base en lo expuesto, una vez hallada la diferencia entre los dos conceptos aludidos, determinó que el departamento adeudaba al contratista la suma de $93’152.120, la que, luego de ser actualizada, sumó un total de $131’801.698, siendo ese el valor dispuesto en la liquidación judicial en favor del contratista. 5.6. El recurso de apelación Parte demandante – Rafael Alberto Álvarez Bustillo El demandante Rafael Alberto Álvarez Bustillo presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como argumento de oposición, sostuvo que el tribunal tuvo en cuenta la contestación de la demanda que fue presentada extemporáneamente, lo cual constituía una irregularidad procesal que debía ser corregida por el ad quem.

Alegó que el tribunal no consideró todos los hechos probados en la demanda, consistentes en que la fuente realmente utilizada se encontraba ubicada a 10.5 kms del sitio de la obra y que las cantidades de material transportado no solo se encontraban acreditadas, sino aprobadas por el departamento. Señaló que, además de ser reprochable que el a quo fijara un período para reclamar el equilibrio económico que no estaba en la ley so pretexto de violar el principio de oportunidad de la reclamación, ciertamente ignoró que en el contrato adicional No. 3 se pactó un valor por concepto de transporte de material equivalente a $1.950 mts-km, a lo que se sumaba que las demás cláusulas del contrato quedaban iguales, por lo que al continuar siendo un contrato a precios unitarios, debía reconocerse el valor de sobre acarreo en la misma forma pactada.

Afirmó que, atendiendo a la buena fe, el contratista no podía suponer que la entidad se fuera a apartar de lo pactado en el contrato adicional No. 3 y, por tanto, no podía elevar una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico por la sola inferencia de que el departamento iba a incumplir lo acordado. Con el mismo razonamiento manifestó que el contratista no debía dejar salvedad alguna en el mencionado contrato adicional.

En tal virtud, expresó que la solicitud para su reconocimiento se elevó tan pronto el consorcio se percató de que la administración desconoció su obligación. Estimó censurable que el tribunal fijara un límite temporal para acceder a una válida reclamación derivada del desequilibrio económico padecido, ya que su función era impartir justicia con base en las pruebas recaudas en el proceso.

Cesionario de los derechos litigios del demandante Aquileo Esquivel Borda – Jorge Avella López Luego de referirse a lo probado en el proceso respecto del desequilibrio causado por el transporte del material de pavimento, indicó que en el anexo del contrato adicional No. 3, contentivo del presupuesto total del contrato, se estableció el ítem denominado “transporte de material para pavimento”, en el que se dispuso como valor unitario $1.950 y una cantidad de $25.730 metros cúbicos.

De ahí explicó que fue hasta el 30 de junio de 2009 cuando el contratista elevó por primera vez reclamación en torno al desequilibrio, al percatarse de que el ente territorial no honró lo acordado en el referido contrato adicional. Adujo que, sin perjuicio de lo anterior, no existía ni en la ley ni en la jurisprudencia alguna orientación a que debiera formularse las reclamaciones de equilibrio económico dentro de una oportunidad específica para que pudieran prosperar.

Añadió que se presentó una mayor permanencia en el sitio de la obra por un plazo superior al inicialmente previsto, situación que debía ser restablecida por la entidad demandada. 6. Actuación en segunda instancia 6.1. Mediante providencia del 8 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los señores Rafael Humberto Álvarez Bustillo, miembro del consorcio Vías Boyacá y por Jorge Avella López, cesionario de los derechos litigiosos del demandante Aquileo Esquivel Borda, igualmente miembro de ese grupo consorcial 6.2.

Por medio de auto del 16 de junio de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, el departamento de Boyacá presentó su escrito de alegaciones, en el cual manifestó que, según informes técnicos obrantes en el contrato 430 de 2006, no se pagó el transporte de material para pavimentos según las cantidades alegadas por el contratista en la demanda, ya que estas no corresponden a la realidad del contrato.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia impugnada, por considerar que el consorcio no elevó oportunamente las solicitudes de reclamación de equilibrio económico del contrato, lo que hacía imprósperas las pretensiones de su restablecimiento. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) cuestión previa: sobre la condición del cesionario de los derechos litigiosos del demandante Aquileo Esquivel Borda – Jorge Avella López y su legitimación para interponer el recurso de apelación; 4) análisis de la apelación: 4.1) hechos probados; 4.2) la valoración de la contestación de la demanda presentada extemporáneamente; 4.3) algunas precisiones en torno a los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual.

Causas y consecuencias; 4.4) sobre la oportunidad para elevar reclamaciones con fundamento en el desequilibrio económico del contrato; 4.5) la oportunidad para elevar reclamaciones derivadas del desequilibrio económico en el caso concreto; 5) la incidencia de la concurrencia separada al proceso de los demandantes en la condena que habrá de imponerse, y 6) costas. 1.

Competencia del Consejo de Estado El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas vigentes para la época de presentación de la demanda, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato de obra No. 430, celebrado entre el departamento de Boyacá y el consorcio Vías Boyacá. Así las cosas, se precisa que la entidad contratante, departamento de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto en la letra a) del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993[3], al ser un ente territorial ostenta el carácter de entidad estatal.

Hechas las anteriores precisiones, se concluye que es esta jurisdicción la competente para conocer de la presente controversia. También le asiste competencia a la Sala para conocer de esta controversia en segunda instancia, pues la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $2.747’913.957,50, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($267’800.000)[4], para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 2.

Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual El presente debate versa sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato de obra No. 430 celebrado entre el departamento de Boyacá y el consorcio Vías Boyacá, aspecto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

En orden a determinar la oportunidad de su interposición, la Sala precisa que debe atenderse la regla consagrada en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el cómputo del término de caducidad de la acción contractual debe contarse: “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

En consonancia con lo anterior, el contrato de obra génesis de la controversia fue celebrado el 21 de diciembre de 2006 por un plazo inicial de once meses. Luego de múltiples suspensiones, adiciones y prórrogas, su plazo venció el 30 de abril de 2010[5], sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiera sido liquidado bilateral ni unilateralmente.

En ese orden, los seis meses para realizar la liquidación del contrato, bilateral y unilateralmente vencían el 1 de noviembre de 2010. Así, los dos años para interponer la acción contractual se cumplían el 2 de noviembre de 2012. En este punto es imperativo señalar que el 7 de marzo de 2011, faltando un año, siete meses y veintiséis días para fenecer el plazo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 122 Judicial II Administrativa de Tunja, trámite que culminó el 7 de junio de 2011[6], tras expedirse la constancia en la cual se daba cuenta de que la audiencia se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio.

A partir del día siguiente, 8 de junio de 2011 se reanudó el plazo restante de un año, siete meses y veintiséis días para completar los dos años de la caducidad, los cuales vencían el 3 de febrero 2013, día que, por ser domingo, se trasladaba al siguiente hábil, 4 de febrero de 2013. Como consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el 14 de septiembre de 2011, la Sala concluye que la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido. 3.- Cuestión previa: sobre la condición del cesionario de los derechos litigiosos del demandante Aquileo Esquivel Borda – Jorge Avella López y su legitimación para interponer recurso de apelación Como se indicó en precedencia, el Tribunal a quo, a través del proveído del 13 de julio de 2018, “reconoció el contrato de cesión de derechos litigiosos” suscrito por el demandante Aquileo Esquivel Borda, como cedente, en favor del señor Jorge Avella López como cesionario de la totalidad de derechos litigiosos que le correspondieran a aquel en el marco de este proceso.

De esa decisión se corrió traslado al departamento de Boyacá para que manifestara expresamente si aceptaba la cesión de derechos litigios mencionada anteriormente. El ente territorial guardó silencio. En lo sucesivo, el Tribunal se refirió al señor Jorge Avella López como cesionario de los derechos litigiosos del demandante Aquileo Esquivel Borda, sin definir si ostentaba la condición de sucesor procesal de este o si se trataba de un litisconsorte por activa.

Al respecto, la Sala advierte que, al tenor de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, “el adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litis consorte del anterior titular”; además, se contempla que “También podrá sustituirlo siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”[7].

Según se aprecia en el recuento de lo ocurrido, la contraparte, departamento de Boyacá, no manifestó expresamente su aceptación frente a la cesión de derechos litigiosos en favor de Jorge Avella López, circunstancia que impide considerar al cesionario como sucesor procesal de Aquileo Esquivel Borda y desplazarlo de su calidad de parte demandante.

Es por ello que la condición en la que comparece Jorge Avella López corresponde a la de un litisconsorte. En atención a que la norma no distingue la clase de litisconsorte que se ostenta en la situación puesta de presente, la doctrina ha reflexionado sobre el particular en los siguientes términos: La norma simplemente se limita a indicar que adopta la calidad de litisconsorte, pero no define si es voluntario o necesario.

Ciertamente, no encuadra en ninguna de estas pues falta la principal característica de cada modalidad, ya que la relación material controvertida en el proceso es una sola, pero no es inescindible, como se requiere en el necesario, y al no ser varias con diferentes titulares, tampoco es facultativo o voluntario. Es por tanto un litisconsorcio especial, que se acerca más al necesario, por no existir solo una relación material[8].

En armonía con lo anterior, la Sala considera que, con independencia de la categoría de litisconsorte en la que se ubique, en atención a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 52 del C.P.C, cuyo texto consagra que “Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”, el cesionario de los derechos litigiosos del actor Aquileo Esquivel Borda, Jorge Avella López, se encontraba legitimado para interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, amén de la facultad para ejercer los mismos actos que la norma le confiere a las partes del proceso.

Con todo, en tanto la condición de litisconsorte por activa del señor Jorge Avella López no reemplaza o sustituye la calidad de parte del cedente de los derechos litigiosos[9], Aquileo Esquivel Borda, en caso de que el recurso por aquel interpuesto prospere y, como consecuencia de ello, se profiera condena en contra del departamento de Boyacá, la orden de reconocimiento y pago se hará en favor del cedente Aquileo Esquivel Borda, sin perjuicio de los derechos que por virtud del contrato de cesión le asistan al cesionario Avella López. 4.

Análisis de la apelación Las inconformidades planteadas en los dos recursos de apelación formulados apuntan a indicar que: i) el a quo valoró los argumentos de la contestación de la demanda sin tener en consideración su extemporaneidad; ii) no existía en la ley ni en la jurisprudencia un término u oportunidad prestablecidos para elevar reclamaciones con fundamento en el desequilibrio económico del contrato; iii) al momento de suscribir el contrato adicional No. 3 no se podía formular reclamación dirigida a que se reconociera el pago del transporte del material de pavimento desde la fuente de extracción, porque ese fue el documento en el que las partes pactaron el precio previsto para cubrir su costo; cosa distinta, esgrimieron, era que la entidad hubiera incumplido ese acuerdo para abstenerse de su reconocimiento en la forma establecida en la adición. En orden a fijar el alcance de la apelación, la Sala advierte que no se referirá a si el costo del traslado del material de pavimento desde la fuente de su extracción constituye o no una circunstancia constitutiva de ruptura del desequilibrio del contrato No. 430, en tanto ese fue un hecho que el tribunal consideró probado en las consideraciones de la sentencia recurrida al advertir que: Es el sobrecosto por transporte de material del pavimento, el cual se realizó desde la fuente del Cascajal hasta el punto de ejecución del contrato y que correspondía a 10.5 km (…) con ocasión de la imposibilidad de seguir realizando labores de extracción de la fuente de Alacrán -propiedad de la familia BEIANI MARTINEZ- la causa principal de desequilibrio financiero reclamado por el demandante.

En ese sentido se encuentra que en el adicional No. 3 del 19 de mayo de 2008 se procedió a realizar una adición al valor inicial del contrato de $4.303’298.093,25, monto dentro del que se encuentra incluido el ítem nuevo relacionado con transporte de pavimento; lo cual se encuentra debidamente decantado en el acápite de lo probado en el proceso.

En ese orden considera la Sala que debió haber sido en esa oportunidad contractual, esto es, en el momento en que se adicionó el valor del contrato para incluir el ítem de transporte por pavimentación en que el consorcio demandante debió haber puesto en conocimiento de la entidad el rompimiento del equilibrio financiero. De ahí que su negativa a acceder a las prestaciones de la demanda no se sustentó en que no se hubiere presentado una fractura de la ecuación financiera, sino en que no se cumplió el factor de oportunidad para elevar la respectiva reclamación. Se suma a lo anterior que, como se verá al analizar la apelación, durante la ejecución del negocio No. 430 el departamento de Boyacá no se opuso a que hubiera existido desequilibrio económico del contrato desencadenado por el costo del transporte del material del pavimento; al contrario, fue una circunstancia aceptada por el ente territorial a lo largo de su ejecución como causa configuradora del desbalance prestacional.

En atención a las anteriores premisas, en congruencia con la demanda, la sentencia de primera instancia y la impugnación, la Sala partirá de referirse a lo acontecido respecto de la suscripción del contrato adicional No. 3, en orden a establecer si era esa la oportunidad para elevar la reclamación asociada al sobrecosto que debió asumir por el transporte del material de pavimento desde la fuente de extracción hasta el sitio de la obra, como lo sostuvo el tribunal, o si lo ocurrido dio cuenta de que, no obstante haberse pactado en esa ocasión la medida restablecedora, la entidad incumplió lo allí acordado al variar el precio previsto para el traslado del material de pavimento.

En los puntos referidos queda delimitado el análisis de la apelación que a continuación se emprenderá de manera conjunta respecto de los dos escritos de impugnación presentados. Cabe precisar que, si bien en la demanda se pretendió el reconocimiento de los perjuicios derivados por la mayor permanencia en obra, lo cierto es que en esa oportunidad simplemente se alegó que se había producido por causas no imputables al contratista sin desarrollar con mayor detalle los fundamentos fácticos de su dicho, falencia que no puede ser subsanada por el juez a partir de inferencias sobre los puntos en los que la parte actora soporta su petitum, so pena de desconocer el principio de justicia rogada y el debido proceso del demandado.

Igual situación se presentó al sustentar la impugnación formulada por el apelante Jorge Avella López en la que se circunscribió a manifestar que se presentó una mayor permanencia en el sitio de la obra por un plazo superior al inicialmente previsto, situación que debía estar restablecida por la entidad demandada. Con todo, el apelante no refutó las razones en que el tribunal basó la negativa de su reconocimiento y que estribaron en la falta de oportunidad para elevar la respectiva reclamación por la aducida mayor permanencia en obra.

Se recuerda que la argumentación de la apelación se ciñó a discrepar sobre el requisito de oportunidad para solicitar el pago del costo del transporte del material de pavimento, pero nada se indicó acerca de la mayor permanencia en obra. Por contera, ante el incumplimiento de la carga de sustentación del recurso frente a cada uno de los puntos objeto de controversia, entre ellos, los aspectos relacionados con la mayor permanencia en obra, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno en torno a esta cuestión. Ningún cargo se elevó en los recursos de apelación respecto de la falta de reconocimiento de $90’000.000 por concepto de la suma pagada por el contratista a la familia Beani Martínez, producto de la conciliación extrajudicial y de la suma de $2.747’913.957,50 por concepto del valor del ajuste de las actas de obra a 2010, razón por la cual, en observancia al principio de congruencia que informa las providencias judiciales, la Sala no volverá sobre su examen.

Finalmente, no se presentó inconformidad frente a la orden de oficiar a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación para que realizara las investigaciones de posibles irregularidades cometidas en la etapa precontractual, por lo que se mantendrá la referida orden. Previo a decidir los puntos de la apelación, la Sala se referirá a los hechos probados en relación con la ejecución del contrato de obra No. 430, con el propósito de fijar, de manera general, el marco fáctico alrededor del cual giró la controversia. 4.1.

Hechos probados El 21 de diciembre de 2006, previo procedimiento de licitación pública, el departamento de Boyacá y el consorcio Vías Boyacá celebraron el contrato No. 430 de 2006, cuyo objeto consistió en mejorar y pavimentar la vía San Mateo – Guacamayas, sector PR0 al PR 13 departamento de Boyacá. El valor acordado fue de $8.666’940.003.

El plazo pactado fue de once meses, el cual inició el 10 de enero de 2007. De ese término, los primeros dos meses se destinarían a la realización de estudios y diseños y los nueves meses siguientes a la etapa de construcción. Durante la etapa de ejecución se suscribieron las siguientes modificaciones en plazo y valor. |Adicional 1 |27 de |- Extendió el plazo en cinco meses. | |al contrato |noviembre | | |No. 430[10] |de 2007 | | |Adicional 2 |9 de mayo |- Amplió el término en 15 días. | |al contrato |de 2008 | | |No. 430[11] | | | |Adicional 3 |19 de mayo |- Prolongó el plazo en cinco meses. | |al contrato |de 2008 | | |No. 430[12] | |- Aumentó el valor del contrato en | | | |$4.303’298.026,95, los cuales serían | | | |destinados para cubrir las cantidades de | | | |obra anexas a la solicitud de adición. | | | | | | | |En el anexo de cantidades del adicional se | | | |observa que dentro de los ítemes incluidos | | | |se halló el “9.11 transporte material para | | | |pavimento” con un valor unitario de $1.950 | | | |M3-KM y una cantidad de 25.730. | |Adicional 4 |25 de |- Amplió el plazo en 135 días. | |al contrato |noviembre | | |No. 430[13] |de 2008 | | |Adicional No.|14 de abril|- Extendió el plazo en 45 días. | |5 al contrato|de 2009 | | |No. 430[14] | | | |Adicional No.|19 de mayo |- Prolongó el plazo en un mes. | |6 al contrato|de 2009 | | |No. 430[15] | | | |Adicional No.|9 de junio |- Amplió el plazo por dos meses. | |7 al contrato|de 2009 | | |No. 430[16] | | | Igualmente, se produjeron seis suspensiones del término contractual[17].

El plazo del contrato se cumplió el 30 de abril de 2010 y el 27 de los mismos mes y año las partes suscribieron el acta de recibo final de obra, en la cual se registró un saldo a favor del departamento de Boyacá por valor de $338’781.078 por anticipo pendiente de amortizar[18]. A la fecha de presentación de la demanda el contrato No. 430 no había sido liquidado. 4.2.

La valoración de la contestación de la demanda presentada extemporáneamente Uno de los cargos de inconformidad radicó en que el Tribunal tuvo en cuenta la contestación de la demanda que fue presentada extemporáneamente, hecho constitutivo de una irregularidad procesal que debía ser corregida por el ad quem. Para resolver este aspecto de discrepancia es preciso recordar que, en efecto, el departamento de Boyacá contestó la demanda el 31 de agosto de 2012[19], vencido el término de fijación en lista por diez días del proceso que transcurrió entre los días 24 de julio de 2012 y el 6 de agosto siguiente[20], por lo que emerge con nitidez que su presentación fue extemporánea.

Así fue puesto de presente por el a quo en el auto del 13 de febrero de 2013, en el que abrió la etapa probatoria. Con sustento en ello, consideró no contestada la demanda y no decretó las pruebas solicitadas por la parte accionada. Con todo, en el texto de la sentencia de primera instancia se pasó por inadvertida la anterior situación y en el relato de los antecedentes procesales se incluyeron los argumentos expuestos por la entidad demandada en su escrito de contestación y se hizo referencia a las excepciones propuestas, cuestión que, además, de reflejar una contradicción con lo sentado en la providencia que abrió a pruebas el proceso, no consultaba al orden jurídico procesal que indicaba la inviabilidad de tener en cuenta argumentos expuestos por los sujetos procesales por fuera de las etapas preclusivas.

Sin perjuicio de lo dicho, la Sala considera que, más allá de la mención que se hizo en la sentencia sobre los argumentos de la contestación, tal circunstancia no trascendió al ámbito de la resolución de las excepciones allí propuestas o de la valoración de los hechos en que se estructuraban. Ciertamente, la decisión impugnada se fundamentó, esencialmente, en el acervo probatorio allegado al expediente, sin que a partir de su revisión se convalidaran los supuestos en que la demandada habría basado su oposición. Fue con apoyo en la valoración probatoria y siguiendo algunas pautas jurisprudenciales sobre el tratamiento del equilibrio económico del contrato que el a quo profirió su decisión. En ese sentido, la Sala encuentra que, aunque le asiste la razón al recurrente al sostener que la contestación de la demanda no podría ser tomada en consideración por cuenta de su extemporaneidad, lo cierto es que la sentencia de primera instancia no se basó en los argumentos allí consignados para dotar de sustento la decisión que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, el primer cargo de la apelación no tiene vocación de prosperidad. 4.3. Algunas precisiones en torno a los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual. Causas y consecuencias Dado que el supuesto jurídico de la reclamación sometida al conocimiento de la Sala, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, fue invocado con fundamento en un desequilibrio económico del contrato y así fue analizado por la primera instancia en la sentencia que se revisa, la Sala advierte la necesidad de realizar algunas anotaciones sobre el desequilibrio económico y el incumplimiento, en tanto se advierte que en realidad el fondo de la controversia gira en torno a esta última figura.

Como punto de partida, debe iniciarse por indicar que, de manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento.

En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.

Contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral[21]. El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada.

Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. Esta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro caso se desprenden[22].

Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que en algunas oportunidades las decisiones judiciales han adoptado posturas que permiten identificar, impropiamente, el incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato[23].

De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar, en cada caso particular, desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis. En este caso, la parte actora sostuvo que el supuesto fáctico de sus pretensiones se apoyaba en el desequilibrio económico del contrato que se originó en detrimento del contratista, al tener que afrontar el pago del transporte de material de pavimento desde la fuente de extracción, lo cual constituyó una circunstancia imprevisible derivada de la imposibilidad de extraer el material de la fuente inicialmente prevista, debido a la negativa de la entidad para que así se procediese por razones ambientales.

A lo dicho agregó que, no obstante que en el contrato adicional No. 3 las partes acordaron la forma en que se pagaría ese concepto constitutivo de desequilibrio económico del contrato, la entidad se apartó de lo pactado en ese documento frente al precio que se debía reconocer por la mencionada actividad constitutiva de desequilibrio. Como se aprecia, en este caso concurre una particularidad consistente en que, si bien el hecho que habría ocasionado el traslado patrimonial en detrimento del contratista se identificó y fue considerado por las partes y por el juez a quo como una circunstancia imprevisible constitutiva de desequilibrio prestacional, lo cierto es que lo que se discute en el fondo es que, a pesar de haberse acordado el mecanismo restablecedor para afrontarla, a través de la suscripción del contrato adicional No. 3, los términos en que quedó trabado ese compromiso fueron posteriormente desconocidos por la entidad demandada.

En ese orden, cabe precisar que lo que se encuentra en discrepancia en últimas es la inobservancia de lo convenido en el contrato adicional No. 3, el cual hace parte integral del contrato No. 430 de 2006, cuestión que desplaza la controversia del ámbito del desequilibrio que se pretendió superar con la suscripción de aquél y la ubica en el terreno del incumplimiento contractual.

En efecto, subyace a la discusión que al haber sido celebrado el contrato adicional No. 3, en el que quedó inmerso el reconocimiento que realizó la entidad para superar el desequilibrio económico que habría ocasionado el costo del transporte del material de pavimento, las obligaciones incorporadas en esa adición adquirieron la naturaleza de obligaciones contractuales, por lo que al desconocerlas se habría incumplido el negocio jurídico.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio de los cargos de la apelación desde la óptica del incumplimiento contractual, salvo algunas consideraciones que necesariamente deberán analizarse de cara al desequilibrio económico del contrato, en tanto así lo imponen los cargos de la apelación en conexidad con lo decidido por la primera instancia, como se verá en el acápite que sigue. 4.4.

Sobre la oportunidad para elevar reclamaciones con fundamento en el desequilibrio económico del contrato Se afirmó en la apelación que no existía en la ley ni en la jurisprudencia un término u oportunidad prestablecidos para elevar reclamaciones con fundamento en el desequilibrio económico del contrato, por lo que no resultaba procedente la exigencia en la que el tribunal edificó la negativa de su reconocimiento.

Sin perjuicio de que el análisis de fondo deba emprenderse desde la óptica del incumplimiento contractual, la Sala, en orden a resolver este cargo de la apelación, se ve avocada a realizar las siguientes precisiones: En relación con el criterio de oportunidad para elevar las reclamaciones con sustento en el desequilibrio económico del contrato estatal, cabe precisar que aun cuando no existe norma expresa que establezca un término preclusivo para ese propósito, la jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en el principio de la buena fe que debe estar presente en todas las relaciones negociales, en múltiples pronunciamientos ha reflexionado acerca de las condiciones que deben reunirse para sacar avante una pretensión cimentada en la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que tengan la virtualidad de impactar negativamente la economía de un contrato.

En ese sentido, ha estimado que para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de varios requisitos entre ellos, que: se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.[24] La justificación de esa exigencia ha sido explicada por la jurisprudencia de esta Corporación de la siguiente manera: Si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”.

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual[25].

Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, adicionales, de suspensión o prórroga de los contratos como expresión del criterio de oportunidad, esta Subsección en sentencia de la pasada anualidad[26] precisó que la improcedencia de las reclamaciones por desequilibrio económico que se presentan con posterioridad a la suscripción de los documentos que habrían de contener los mecanismos para su restablecimiento y en contravía o con desconocimiento de los términos pactados en ellos no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.

En cada caso se debe partir del análisis del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que, frente a la conducta de las partes como reglas hermenéuticas de su intención, se presentan[27], para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes. Esta Sala ha seguido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales, que también se comparte en varios pronunciamientos de las Subsecciones B y C, establecida inicialmente para las actas de liquidación bilateral y que bien puede extenderse a los acuerdos contractuales que se realizan en ejecución del contrato cuando las partes debaten glosas u observaciones sobre el cumplimiento del cronograma o la inversión en obra, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe y la imposibilidad de obrar contra los actos propios, la cual se reitera en esta oportunidad[28].

Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades al suscribir los acuerdos adicionales, modificaciones, prórrogas o suspensiones ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, las reales causas del desequilibrio y la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

Las reflexiones que se dejan plasmadas servirán de apoyo para resolver el cargo de la apelación que apunta a censurar la negativa de la primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se respetó el criterio de oportunidad para elevar la reclamación del pago del sobreacarreo del material de pavimento. 4.5.

La reclamación del pago del sobreacarreo del material de pavimento se fundamentó en el incumplimiento de lo pactado en el contrato adicional No. 03 En discrepancia con lo señalado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, los apelantes señalaron que al momento de suscribir el contrato adicional No. 3 no se podía formular reclamación dirigida a que se reconociera el pago del transporte del material de pavimento desde la fuente de extracción, porque ese fue el documento en el que las partes pactaron el precio previsto para cubrir su costo; cosa distinta, esgrimieron, era que la entidad hubiera incumplido el referido acuerdo para abstenerse de su reconocimiento en la forma establecida en ese documento.

Al respecto, la Sala observa que le asiste la razón a los recurrentes cuando aducen que la suscripción de contrato adicional No. 3 del 19 de mayo de 2008, a través del cual se aumentó el valor inicialmente pactado en $4.303’298.026, tuvo como propósito, entre otros, mitigar el impacto económico que trajo consigo el hecho de que la fuente de material de pavimento se ubicara a más de 10 kilómetros del lugar de la obra.

En efecto, del contenido del contrato adicional No. 3, se observa que su celebración se fundamentó en la necesidad de cubrir los ajustes de precios en los ítems de imprimación y de mezcla asfáltica MDC-2 y pagar las cantidades de obra contempladas en el anexo a la solicitud allegada por la supervisión del contrato. En el anexo a la solicitud de adición del contrato aportado por el supervisor se evidencia que en el cuadro de cantidades denominado “presupuesto total contrato 430”, que sirvió de sustento económico para calcular el valor de la adición No. 3, se incluyeron varios ítemes no previstos originalmente, dentro de los cuales se incorporó el ítem 9.11 llamado “transporte material para pavimento”, cuya unidad de medida fue M3- Km, su valor unitario fue $1.950 y su cantidad de obra aproximada fue de 25.730 M3-KM.

La descripción de ese ítem se halla en un listado -dentro del mismo anexo de cantidades- que se tituló precios “pendientes de aprobación”. Ese fue el ítem y el valor acordado por las partes para cubrir el costo del acarreo de material de pavimento desde la fuente de extracción, que es la causa que se identifica con la fuente de la reclamación, que luego de ser reconocida en un contrato adicional fue incumplido por la entidad.

Con todo, la Sala considera que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, en el caso concreto no se advierte que al suscribir el contrato adicional No. 3 el contratista debiera manifestar algún reparo frente a la falta de pago del costo del transporte del material de pavimento desde la fuente de extracción. En realidad, tal cual sostiene el demandante, en ese momento el consorcio nada tenía que alegar acerca de la necesidad de restablecer el equilibrio que dice haber sufrido como consecuencia del costo del acarreo de material de pavimento, en la medida en que el contrato No. 3 se dirigió precisamente a contener el mecanismo para afrontar, desde el punto de vista económico, esa circunstancia, acuerdo en el que, además de determinarse con precisión la situación que generaba los sobrecostos alegados, se pactó el precio unitario con el que se pagaría la referida actividad, valor que provino del consenso logrado entre el departamento y el contratista y que quedó recogido en el anexo de cantidades que hizo parte integrante del contrato adicional No. 3.

Cuestión diferente es que en lo sucesivo la Administración hubiera incumplido los términos vinculantes concertados respecto de la forma en que se habría de reconocer la actividad del transporte del material de pavimento, siendo esta la verdadera causa de reclamación, al punto de que, al realizar el respectivo cálculo aproximado para su reconocimiento, el ente territorial se abstuvo de mantener el precio unitario introducido en el contrato adicional No. 3 correspondiente a $1.950 para esa actividad y decidió que el precio que debía reconocerse era $857 establecido en la Resolución No. 0092 del 18 de julio de 2008.

Así se lee en el concepto rendido por el Secretario de Infraestructura del departamento de Boyacá, que fungió como supervisor del contrato de obra 430, en el que, en documento del 30 de diciembre de 2009, al pronunciarse sobre el pago del acarreo de material para pavimento señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El día 22 de diciembre se reunieron las ingenieras anteriormente nombradas y se procedió a calcular el volumen total el cual arroja la suma de 35.196,70 M3 sueltos transportados 10.5 kms, lo que indica 369.565,35 M3-KT a un valor de $857 el m3-Kt, precio vigente para el transporte para el material suelto según la resolución de precios No. 0092 del 18 de julio de 2008.

El valor a cancelar al contratista una vez sea sometido a los trámites legales del comité de conciliación de la gobernación o la instancia pertinente es: 369.565,35 M3-KT a $857……….. $316’717.504,95 AIU 22% $69’667.851,09 VALOR TOTAL POR RECONOCER ……….$386’395.356,04[29]. Lo allí consignado fue corroborado en oficio del 23 de noviembre de 2010, suscrito por la supervisión del contrato, al indicar que no se encontraba variación en los cálculos del sobre acarreo ocasionado en la obra en relación con el anterior concepto por lo que[30] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Asciende a 369.565,35 m3/km, el cual a listado oficial de precios unitarios fijos para contratistas resolución 014 de 5 de febrero de 2010 ítem 10.3 “transporte de material suelto después de 5 km”, corresponde a $883 m3/km, con un incremento por distancia promedio del 8.5% (San Mateo 6%, Guacamayas 11%) para un valor de $958 m3/Km.

El costo de reconocimiento es: 369.565,35 M3-KT x $858……… $354’043.605,30 VALOR AIU 22% $77’889.593,17 TOTAL ……….$431’933.198,47 Y de acuerdo a lo consignado en el acta de recibo final quedó pendiente de pago al departamento por parte del contratista por concepto de amortización de anticipo la suma de $338’781.087,02 Luego el valor por cancelar sería $93’152.120,45 De su contenido se aprecia que, en efecto, la entidad pese a haber convenido un precio para pagar la actividad de transporte de material para pavimento, sin explicación alguna, -pues nada dijo sobre el particular-, acudió al precio previsto en la Resolución No. 092 de 2008, con abierto desconocimiento de lo previamente concertado sobre ese asunto con el consorcio contratista y sin argumentar las razones que la llevaron a su inobservancia. La Sala no encuentra justificación válida para que la entidad hubiera incumplido el compromiso libremente contraído al suscribir el contrato adicional No. 3, acerca del precio del transporte de material de pavimento.

Si bien en el anexo de la solicitud para la celebración del contrato adicional No. 3, suscrito por el supervisor, se indicó que los precios en que se fundamentaba la petición eran precios “pendientes de aprobación”, lo cierto es que, al suscribir el referido acuerdo, los precios y actividades inicialmente aludidos como “pendientes de aprobación” fueron incorporados al contrato adicional, cuestión que de suyo conduce a concluir que al haber sido parte integrante de su texto y así ser confirmado por el departamento en su contenido, al indicar que “el valor acordado sería destinado a cubrir las cantidades de obra anexas”, la entidad prestó su consentimiento acerca de las actividades no previstas y de su valor.

Además, luego de revisar los valores y cantidades que fueron tenidos en cuenta al fijar el monto objeto de adición, se evidenció que en su cálculo fue tomado en consideración el precio consignado en el anexo por concepto de transporte de material de pavimento en cuantía de $1950, de manera que no es posible concebir que se trataba de un precio “pendiente” de convenir cuando hizo parte integral de la estructuración cuantitativa de lo que en adelante sería la adición en valor del contrato.

Le asiste la razón al recurrente al señalar que sí existió acuerdo sobre la circunstancia sobreviniente que habría de impactar la economía del contrato, consistente en el costo del transporte del material de pavimento desde la fuente de extracción hasta el sitio de la obra, así como frente al precio previsto para afrontarla y que fue la entidad la que incurrió en incumplimiento de los términos en que se trabó la negociación. Al respecto, se observa que en las actas de recibo parciales de obra Nos. 7 a 11 elevadas con posterioridad a la celebración del contrato adicional No. 3, no se incluyó reconocimiento por las actividades relacionadas con el transporte del material de pavimento, pues aun cuando en todos esos documentos se registró el ítem y el precio de $1.950, en el aparte destinado a las actividades ejecutadas no se registró ningún tipo de cantidad y valor a pagar por ese concepto.

Sin embargo, se evidencia que tal situación no obedeció a que se hubiera dejado de transportar material de pavimento desde la fuente de extracción hasta el lugar de la obra, sino al hecho de que la entidad, no obstante haber pactado el precio a reconocer por su realización, no estaba convencida de que debiera pagarlo y tampoco había certeza acerca de las cantidades de material extraído y transportado desde la fuente el Cascajal, como se observa a continuación: Para fundamentar lo anterior se parte de precisar que la fuente de la que se extrajo el material de pavimento cuyo costo de transporte es materia de reclamación fue la denominada “el Cascajal” que se hallaba a 10.5 km de distancia del sitio de la obra.

Así se evidencia del acta de comité de obra No. 39 del 5 de junio de 2008, en la que el contratista informó a la interventoría sobre los resultados de laboratorio del material extraído de la fuente el Cascajal y el inicio de labores de extracción del material de base[31]. La misma conclusión se extrae del oficio del 1 de septiembre de 2009, en el que el grupo de contratación del departamento de Boyacá, al referirse a la petición elevada por el consorcio vías Boyacá, sostuvo: (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Hubo que hacer estudios geológicos para encontrar una nueva fuente de materiales ubicada en la vereda Peñuela del Municipio de San Mateo; enviándose los materiales a los ensayos correspondientes e informando a la interventoría el resultado de los análisis para su verificación y aprobación, la cual se da mediante memorando FR 0528 del 9 de julio de 2008, donde se informa que los materiales cumplen requerimientos para el mejoramiento de subbase, base y granular.

Con la aprobación de la fuente el Cascajal, se inicia la explotación y posterior transporte y procesamiento del material para ser aplicado en el sector PR0 al PR13 objeto del contrato, cobrado a la Gobernación de Boyacá as partir del acta parcial No. 6 hasta terminar los trabajos para la ampliación y pavimentación del sector correspondiente al contrato No. 430[32].

Frente a lo anterior, en oficio suscrito el 20 de agosto de 2009, el supervisor se pronunció en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): …los volúmenes transportados de mejoramiento, sub base y base sí corresponden a lo facturado en las actas 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 pero se requiere que el nuevo interventor certifique que si fueron extraídos, transportados extendidos y compactados desde la fuente de Cascajal distante 10.5 kilómetros de inicio de la obra PR0+000.

Además, no es correcto que los 41.910,61 M3 que cuantifica el contratista lo convierta a viajes de material transportado en volqueta según recibos y se eleva a 57.434 M3 porque el contrato no contempla conteo viajes de material transportado; el ítem de pago es M3 compactado. (…). Como resumen me permito sugerir que se deben solicitar informaciones indicadas anteriormente a los interventores y con esos concetos si se entraría a evaluar el sobrecostos en el que se incurrió y proceder a su reconocimiento sobre los documentos legales que sirva como soporte jurídico para el reconocimiento económico solicitado[33].

Como resultado de los requerimientos en mención, en documento del 16 y 18 de septiembre de 2009, los interventores del contrato 430, Miguel Alberto Ulloa Garavito y Hernando Gil Ruiz advirtieron[34] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): • El volumen extraído, compactado y transportado desde la fuente Cascajal de acuerdo a las actas 7, 8 y 9 respecto de los ítemes sub base y base granular fue de 5.852,80 M3 y en relación con los ítemes material para mejoramiento de cajas, mejoramiento de piso y relleno de muros y alcantarillados fue de 9.361,40 M3. • En relación con las actas de recibo parcial de obra Nos 10, 11 y 12 se advirtió que el volumen compactado y transportado desde el Cascajal fue de 17.298, 86 M3.

Posteriormente, la interventoría, en oficio del 30 de septiembre de 2009 aclaró que, si bien “se aprobó el material procedente de la fuente el Cascajal ubicado en la Verada de Peñuela del municipio de San Mateo, en ningún momento se autorizó el pago independiente, disgregado o adicional del sobre acarreo”[35]. En relación con las cantidades de material de pavimento compactadas y transportadas que certificó la interventoría, el supervisor del contrato de obra 430 en documento del 30 de diciembre de 2009 consideró (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En cuanto a mi solicitud en el sentido de que los interventores, el Ingeniero HERNANDO GIL RUIZ y MIGUEL ULLOA G, certifiquen los volúmenes extraídos dela fuente el cascajal, transportados, extendidos y compactados durante su periodo de interventoría. La respuesta de los interventores emitidas el 16 y 18 de septiembre de 2009 concluyen según las actas Nos. 7, 8 y 9 recibidas por el ingeniero MIGUEL ALBERTO ULLOA suman 9.361,40 M3 transportados a una distancia de 10.5 kts y en las actas No. 10, 11 y 12 recibidas por el ingeniero GIL suman 17.261,41 M3 para un total de 26.622, 81 M3 compactos transportados de 10.5 Kts desde la fuente el Cascajal.

Con la información aportada por los tres interventores conceptúo que a pesar de no haber solicitado los contratista el pago de dicho sobreacarreo pero haber sida autorizada la fuente por la interventoría externa consorcio Intervial del Norte, es obligación del ente contratante restablecer el equilibrio económico del contrato puesto que no le fue concedido al contratista el permiso temporal de explotación de materiales dentro del corredor de los trece kilómetros de operación del contrato, luego se debe entrar a compensar al contratista ese sobreacarreo, pero no comparto la cifra del volumen que certifican los interventores MIGUEL ALBERTO ULLOA y HERNANDO GIL, ya que dicen que todo el volumen recibido en las actas correspondientes al material de afirmado era procedente de la fuente del Cascajal ya que revisando los diferentes controles de porcentaje % de compactación, al afirmado, sub base y base esta registrado las mezclas del material del cascajal con el de otras que están en el corredor de los trece kilómetros de la obra tales como los denominados el alacrán y la virgen.

Ante esta situación tuve que solicitar información al contratista relacionada con los ensayos de laboratorio realizado a los materiales para determinar el % de compactación que se aplicaría al afirmado, sub base y base y así estimar el volumen suelto transportado para su cancelación y el 10 de noviembre me fue enviado un informe presentado por la ingeniera DORIS SALAMNCA quien ejerció las funciones de jefe de laboratorio de suelos de la firma contratista, el cual fue radicado a la ingeniera LILIANA QUIÑONEZ ingeniera jefe del laboratorio de suelos y pavimentos de la Gobernación para que analizara dichos ensayos y el 25 de noviembre entrega su informe confirmando las cifras de compactación, de la siguiente manera: Afirmado 22% Sub base 27% Base 31% Con este dato aceptado por las partes se solicitó al contratista el envío de un profesional para que con la ingeniera LILIANA QUIÑONEZ, de gobernación y basados en los porcentajes aprobados se calcularán los volúmenes correspondientes al material con origen de la fuente el Cascajal que fueron utilizados en la obra en afirmado, sub base y base.

El día 22 de diciembre se reunieron las ingenieras anteriormente nombradas y se procedió a calcular el volumen total el cual arroja la suma de 35.196,70 M3 sueltos transportados 10.5 kms, lo que indica 369.565,35 M3-KT a un valor de $857 el m3-Kt, precio vigente para el transporte para el material suelto según la resolución de precios No. 0092 del 18 de julio de 2008.

Surge de este recuento probatorio que la razón que llevó a la falta de pago del transporte del material de pavimento obedeció a que no existía precisión sobre las cantidades ejecutadas correspondientes a esa actividad, puesto que, a pesar de tener conocimiento de que se realizó extracción de material de la fuente el Cascajal y se transportó al sitio de la obra, no se sabía en qué cantidad se había realizado su traslado.

Ese desconocimiento acerca de las cantidades efectivamente transportadas desde la fuente el Cascajal estribó en que, de acuerdo con los resultados de laboratorio realizados a las muestras tomadas al material transportado, se evidenció que no todas ellas procedían del Cascajal, pues ciertos porcentajes correspondían a material obtenido de otras fuentes aledañas y ubicadas a lo largo del corredor vial de los 13 kilómetros de la obra, situación que, dicho sea de paso, no fue desvirtuada por la parte actora en el presente litigio.

Lo anterior condujo a la necesidad de recalcular las cantidades de material de pavimento transportado desde la fuente el Cascajal, ejercicio del cual se obtuvo como resultado una cantidad de 35.196,70 M3 sueltos transportados por 10.5 kms, equivalentes a 369.565,35 M3-KT. Con todo, se reitera que, a pesar de haber concluido que esa era la cantidad que debía tenerse en consideración para el reconocimiento de la actividad de transporte de material de pavimento, aspecto sobre el cual la Sala no encuentra reparo, la entidad de forma inconsulta y apartada de los acuerdos previos que sobre el particular cerró con el contratista, calculó el monto que se habría de reconocer tomando en consideración un precio diferente al preestablecido en el contrato adicional No. 3.

Emerge así que, a diferencia de lo sostenido por el a quo, su falta de reconocimiento a instancia judicial no podía edificarse sobre la base de una ausencia de inmediatez entre la circunstancia generadora de alteración económica y la formulación de su reclamo ante la entidad. Según se observó, existió acuerdo entre las partes acerca de la procedencia de su reconocimiento tan pronto surgió al plano fáctico la necesidad de transportar material de pavimento de una fuente ubicada a una distancia superior al corredor de los 13 kilómetros de la obra, tanto que así quedó recogido en un contrato adicional orientado a aumentar el precio, a lo que se suma que la misma entidad en documentos posteriores a su firma seguía estimando que era viable acceder a su pago.

En ese orden, no resultaba ajustado a la realidad que rodeó la ejecución del contrato 430 sostener que la entidad fue sorprendida tiempo después con una reclamación económica fundamentada en una situación cuya existencia supuestamente ignoraba, dado que claramente eso no fue lo que ocurrió. Aconteció que, a pesar de ser una circunstancia conocida por el departamento y tomada en consideración para fijar las bases económicas de la adición en precio recogida en el contrato adicional No. 3, luego, el ente territorial, una vez zanjadas las dudas acerca de las verdaderas cantidades ejecutadas por esa actividad, estimó que debía reconocer su realización, pero alejándose del precio inicialmente concertado para esa finalidad, lo cual constituyó un incumplimiento de lo acordado en el mencionado documento.

Así pues, la Sala estima que los argumentos del recurso de apelación tienen vocación de prosperidad, en cuanto la entidad debió reconocer la suma acordada para cubrir el transporte del material de pavimento con base en el valor unitario pactado en el contrato adicional No. 3, que ascendió a $1.950 M3-Km. Con todo, las cantidades de material transportado habrán de mantenerse, según lo establecido en el documento del 30 de diciembre de 2009, suscrito por el supervisor del contrato, que sirvió de base para el cálculo de los valores establecidos en el documento del 23 de noviembre de 2010 en cuantía de $431’933.198,47.

Al seguir la misma metodología empleada por la entidad para calcular el valor aproximado a reconocer por transporte de material de pavimento que se plasmó en los oficios del 30 de diciembre de 2009 y 23 de noviembre de 2010, pero tomando el precio unitario pactado para esa actividad en el contrato adicional No. 03 con observancia de la forma estipulada en el contrato principal a precios unitarios cuyo método quedó incólume como acertadamente se indicó en la impugnación, se tiene: 369.565,35 M3-KT x $1.950……… $720’652.432,5 VALOR AIU 22% $158’543.535,15 TOTAL ……….$879’195.967,2 A esa cifra se le debe restar el valor pendiente de la amortización del anticipo, según el acta de recibo final de obra: $338’781.087,02 Total a reconocer por transporte de material de pavimento: $540’414.880,63.

Sin perjuicio de las precisiones que más adelante se hagan respecto de la distribución de la condena, este valor se actualizará desde la fecha máxima en que debió producirse la liquidación del contrato si se hubiera cumplido el plazo pactado y la fecha del presente fallo. Índice final Vp= Vh x --------------------- Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($540’414.880,63) Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento = 110,04 septiembre 2021.

Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha máxima en que debió liquidarse el contrato interadministrativo No. 430 = 72,98 (noviembre de 2010) 110,04 Vp= -------------------------- x $540’414.880,63= $ 814’843.154 72,98 Vp= $814’843.154 5. La incidencia de la concurrencia separada al proceso de los demandantes en la condena que habrá de imponerse Resulta de relevancia anotar que los demandantes, si bien señalaron ser miembros integrantes del consorcio Vías Boyacá, concurrieron al proceso, no como cuerpo consorcial a través de su representante, sino de manera separada y en etapas procesales distintas, a lo que se suma que pretendieron el reconocimiento de la condena solicitada en función del porcentaje de participación que cada uno tuvo en la ejecución del contrato de obra 430 de 2006.

En consonancia con lo anterior, la sentencia de primera instancia, aun cuando negó las pretensiones concernientes al pago del transporte del material de pavimento, advirtió que en el acta de recibo final de obra no se incluyó el valor que se había considerado viable reconocer en favor del contratista en la suma de $431’933.198,47, por lo que en la parte considerativa del fallo procedió a la liquidación judicial y para tal propósito restó de la anterior cantidad la suma pendiente de amortizar por concepto de anticipo en cuantía de $338’781.078,02 y obtuvo como resultado $93’152.120,5, saldo que estimó debía ser reconocido en favor del contratista en la liquidación judicial; ese valor, luego de ser actualizado, ascendió a $131’801.698.

En la parte resolutiva declaró liquidado judicialmente el contrato 430 de 2006 y ordenó reconocer en favor del consorcio Vías Boyacá la suma de $131’801.698. Como se aprecia, la condena se produjo en favor del cuerpo consorcial dentro del cual se encuentran incluidos todos sus miembros. Sin embargo, ocurre que solo dos de ellos, Rafael Humberto Álvarez Bustillo y Jorge Avella López, litisconsorte por activa como cesionario de los derechos litigiosos del integrante del consorcio Aquileo Esquivel Borda, presentaron recursos de apelación, los cuales, al prosperar parcialmente, llevaron a que el cálculo de la suma que debió ser reconocida por la entidad al consorcio ascendiera a $814’843.154 Esa suma habría de cobijar, en principio, a todos los miembros del consorcio; sin embargo, en tanto solo fue apelada la sentencia por dos de ellos, su aumento solo puede favorecer a los recurrentes.

Así las cosas, atendiendo al porcentaje previsto en el documento de constitución consorcial[36], se ordenarán los siguientes reconocimientos en consonancia con las consideraciones consignadas en el acápite precedente, titulado “3. Cuestión previa: sobre la condición del cesionario de los derechos litigiosos del demandante Aquileo Esquivel Borda – Jorge Avella López y su legitimación para interponer recurso de apelación” • Para Rafael Humberto Álvarez = 30% de $814’843.154= $244’452.946 • Para Aquileo Esquivel Borda (sin perjuicio de los derechos del litisconsorte por activa, Jorge Avella López) = 40% de $814’843.154= $325’937.261 Adicionalmente, en la medida en que no resulta ajustado desconocer el porcentaje que le habría de corresponder a la sociedad Conconin Ltda. en virtud de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia como producto de la liquidación judicial del contrato No. 430, la Sala calculará el porcentaje que le habría de corresponder de la suma ordenada en el fallo del tribunal y lo actualizará a la fecha de la presente providencia. La condena impuesta en primera instancia ascendió a $131’801.698.

Este valor se actualizará desde la fecha de la sentencia apelada (octubre de 2019), y la fecha del presente fallo. Índice final Vp= Vh x --------------------- Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($131’801.698.) Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento = 110,04 septiembre 2021.

Índice inicial: Es el IPC vigente al dictarse la sentencia de primera instancia= 103,43 (octubre de 2019) 110,04 Vp= -------------------------- x $131’801.698 = $ 140’224.875 103,43 Vp= $ 140’224.875 • Para la sociedad Conconin Ltda.= 30% de $140’224.875= $42’067.462 Finalmente, se advierte que sobre las anteriores sumas de dinero no se reconocerán intereses moratorios, en tanto que la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena.

Cabe reiterar al respecto que, no obstante haberse analizado el asunto desde la órbita del incumplimiento contractual, ciertamente en el caso no se considera que la entidad hubiera incurrido en mora en el pago del precio convenido para el transporte del material de pavimento desde la fuente el Cascajal, si se tiene en cuenta lo siguiente: Si bien la obligación existía, puesto que tuvo su origen en la suscripción del contrato adicional No. 3, lo cierto es que los términos en que la misma fue ejecutada no reunían las condiciones de exigibilidad y claridad para proceder a su pago, en tanto su cumplimiento no se documentó en ningún acta de recibo parcial de obra, por lo que su recibo a satisfacción por la entidad hasta ese momento no se había materializado y, por ende, no se daban las condiciones para su reconocimiento en los términos pactados.

El hecho de que en ninguna de las actas parciales de recibo de obra se discriminara el recibo de la actividad correspondiente al transporte del material de pavimento, se justificó en el hecho de que no existía precisión sobre las cantidades verdaderamente ejecutadas por ese concepto. Según se advirtió en el recuento probatorio, de acuerdo con los resultados de laboratorio realizados a las muestras tomadas al material transportado, se evidenció que no todas ellas procedían del Cascajal, puesto que ciertos porcentajes correspondían a material obtenido de otras fuentes aledañas y ubicadas a lo largo del corredor vial de los 13 kilómetros de la obra.

Pese a ello, la parte actora en todo momento, incluso en sede de apelación, se opuso a las cantidades conceptuadas por la supervisión, al tiempo que seguía insistiendo en que toda la cantidad pretendida y que se alegaba había sido transportada desde la fuente el Cascajal y debía ser reconocida, por haber sido transportada al sitio de la obra desde ese lugar, premisa que no fue acreditada en ese litigio.

De ahí que el verdadero valor adeudado por el transporte del material de pavimento fue finalmente determinado en el curso de este proceso, con base en las pruebas recaudadas y valoradas en el presente litigio. Conclusión La sentencia de primera instancia será modificada para en su lugar declarar liquidado judicialmente el contrato No. 430 de 2006 y, como consecuencia, condenar al departamento de Boyacá a pagar las siguientes sumas de dinero: • Para Rafael Humberto Álvarez = 30% de $814’843.154= $244’452.946 • Para Aquileo Esquivel Borda (sin perjuicio de los derechos del litisconsorte por activa Jorge Avella López) = 40% de $814’843.154= $325’937.261 • Para la sociedad Conconin Ltda.= 30% de $140’224.875= $42’067.462 Se negarán las demás pretensiones de la demanda y se mantendrá la orden de remitir copias de esa sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que inicien las actuaciones disciplinarias y penales a su cargo respecto de las posibles irregularidades presentadas en el proceso precontractual y en la ejecución del contrato 430 de 2006. 6.

Costas De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el sub examine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar se dispone: 1.- Declarar liquidado judicialmente el contrato No. 430 de 2006 y, como consecuencia, condenar al departamento de Boyacá a pagar las siguientes sumas de dinero, por concepto de costo de transporte de material de pavimento en los términos previstos en el contrato adicional No. 03: • Para Rafael Humberto Álvarez = 30% de $814’843.154= $244’452.946 • Para Aquileo Esquivel Borda (sin perjuicio de los derechos del litisconsorte por activa Jorge Avella López) = 40% de $814’843.154= $325’937.261 • Para la sociedad Conconin Ltda.= 30% de $140’224.875= $42’067.462 2.- Negar las demás pretensiones de la demanda. 3.

Remitir copias de esa sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que inicien las actuaciones disciplinarias y penales a su cargo respecto de las posibles irregularidades presentadas en el proceso precontractual y en la ejecución del contrato 430 de 2006.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica |[pic] | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado | | |digital que arroja el sistema permite validar la integridad y| | |autenticidad del presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/doc| | |umentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de| | |validación escaneando con su teléfono celular el código QR | | |que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Folios 168 del cuaderno 1. [2] Folios 170 a 193 del cuaderno 1. [3] Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: “1o.

Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“(…)”. [4] El salario mínimo legal para la fecha de presentación de la demanda, 14 de septiembre de 2011, correspondió a $535.600, y al multiplicarlo por 500 arroja un valor de $267’800.000. [5] Folio 107 del cuaderno 1. [6] Folios 28 y 29 del cuaderno 1. [7] Aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1045 del 10 de agosto de 2000, C.P. Álvaro Tafur Galvis. [8] AZULA C, Jaime.

Manual de Derecho Procesal. Tomo I Teoría General del Proceso. Décima edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2010. Página 409. [9] LÓPEZ B, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I parte general. Décima edición. Dupré Editores. Bogotá. 2009. Página 367, 368 y 369. El inciso tercero del artículo 60 se encarga de regular lo que concierne a la cesión de derechos por acto entre vivos y advierte que el cesionario ‘podrá venir como litisconsorte de anterior titular’, figura ésta que no es de sucesión procesal puesto que es en esencia una posibilidad adicional de integración de parte dentro de la modalidad de litisconsorcio cuasi necesario, pues no ha existido desplazamiento de los sujetos que inicialmente tenían la calidad de parte o de terceros; empero puede desembocar en sucesión procesal si la parte contraria lo acepta, debido a que el mismo inciso dispone que en esta hipótesis ‘También podrá sustituirlo, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente’, con lo cual el enajenante o cedente queda desvinculado definitivamente del proceso y, por ende, de los efectos de la sentencia y viene el cesionario a ocupar íntegramente su lugar.

(…). Lo que importa es que la aceptación sea expresa, lo que lleva a descartar que el hecho de que ponga en conocimiento la existencia de la cesión, negocio al cual es ajena la parte respectiva y que esta nada manifiéstenos, no implica aceptación para tener al cedido como nuevo parte con exclusión del cedente, porque con esa actuación todo se limita a hacer conocer el negocio celebrado entre cedente y cesionario, pero sin que sea correcto asumir que por haber guardado silencio frente al auto automáticamente el cedente haya dejado de ser parte en el proceso, pues reitero, la aceptación tácita no existe en esta hipótesis.

(…). En caso de que no lo haga, recuerdo ‘expresamente’, así haya habido cesión, el cedente no deja de ser parte en el proceso, continúa también con el cesionario mientras la aceptación no se haya dado. [10] Folio 40 del cuaderno principal. [11] Folio 42 del cuaderno principal. [12] Folio 43 a 45 del cuaderno principal. [13] Folio 46 del cuaderno principal. [14] Folio 47 del cuaderno principal. [15] Folio 48 del cuaderno principal. [16] Folio 49 del cuaderno principal. [17] Folios 102 a 106 del cuaderno principal. [18] Folio 107 del cuaderno 1. [19] Folios 170 a 193 del cuaderno 1. [20] Folios 168 del cuaderno 1. [21] Sobre el particular consultar sentencia proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el 22 de agosto de 2013, dentro del expediente No. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Becerra. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 22 de agosto de 2013, expediente: 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 23 de octubre de 2017, Exp. 55.855, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [25] Ibidem. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 8 de mayo de 2020.

Exp. 64.701. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación: 17001233100020080013801 (47336), Actor: Constructora Castilla y otros, Demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFI-MANIZALES, acción: contractual temas: equilibrio contractual – Requisitos - Fuerza vinculante de las prórrogas del contrato. ”viii) Así las cosas, la Sala encuentra que no proceden los argumentos que expuso el consorcio demandante en la apelación, toda vez que si bien se alegaron las causas de la mayor permanencia en obra en su oportunidad, a la hora de firmar las prórrogas, el contratista aceptó, en conocimiento de la existencia de tales circunstancias, que se ampliara el plazo sin adición de valor.

En similar forma, en la prórroga 2, se acordó una adición que fue delimitada en su valor. La Sala advierte que las prórrogas se constituyeron en una ley para las partes, de acuerdo con la fuerza legal del contrato, que aplica también a sus modificaciones. // 8.3.1. Como consecuencia del análisis de las pruebas, se afirma la fuerza vinculante de las prórrogas del contrato, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, la cual lleva a establecer que el contratista no podía alegar hechos imprevisibles en relación con aquellos eventos que conoció y pudo valorar antes de firmar las prórrogas del contrato[28].// 8.3.2.

Se puntualiza, además, que dentro del contrato sub lite, las adiciones de obra extra y los nuevos precios que se negociaron durante 2006, se debían entender como fundados en las condiciones del mercado a la fecha en que se propuso la respectiva adición, teniendo en cuenta que no hubo reserva o pacto expreso en contrario, de manera que se tornó improcedente y por fuera de la ecuación económica del contrato, la solicitud posterior que se planteó en la etapa de liquidación del contrato, consistente en solicitar ajustes o actualizaciones sobre los mismos valores”..

Esa jurisprudencia ha sido reiterada en varias oportunidades recientes: véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. sentencia de 6 de febrero de 2020, radicación número: 25000-23-26-000-2012-00225-01(63123), actor: Constructora Douquem Ltda, demandado: Distrito Capital – Secretaría De Educación Distrital, referencia: acción contractual; 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín: sentencia de 6 de febrero de 2020; radicación 25000-23-26-000-2002-01599-01 (38603), actor: Consorcio Proyectar, Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 6 de julio de 2005, radicación: 25000-23-26-000-1995-01556-01(14113), actor: Consorcio José J.C. y. R.A.C.H., demandado: IDU, referencia: acción contractual.

“En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.

Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. // En segundo lugar, este deber se funda en el “principio de la buena fe”, el cual inspira, a su vez, la denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor normativo no se pone en duda[30], pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas”, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.’ “. [31] Folios 410 a 412 del anexo 1 de la contestación de la demanda. [32] Folio 266 del cuaderno 8. [33] Folios 104 a 105 del cuaderno 9. [34] Folio 47 del cuaderno 9. [35] Folios 33 a 34 del cuaderno 9. [36] Folios 53 a 55 y 59 a 60 del cuaderno 9. [37] Folio 52 del cuaderno 9. [38] Según se observa en el documento de constitución del consorcio Vías Boyacá visibles a folios 321 a 322 del cuaderno principal, los porcentajes de participación asignados a sus miembros fueron los siguientes: Sociedad Conconin Ltda. 30% Rafael Humberto Álvarez 30% Aquileo Esquivel Borda 40%