RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / SOLICITUD DE CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR EN EL LAUDO ARBITRAL La causal del numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 se refiere a que el laudo contenga <<disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella.>> Esta causal exige que los motivos del recurso <<hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral>>, lo cual sí ocurrió, pues la ENAM presentó la correspondiente solicitud de <<aclaración y/o corrección>>.

El error por omisión se configura cuando se presenta una ausencia de palabras que no implica estudiar el fondo de la discusión o cambiar el sentido de la decisión. Así, esta causal no permite controvertir la valoración probatoria que haya realizado el tribunal. (…) este cargo no prosperará, pues la ENAM no pretende que se corrija una omisión en los términos utilizados en la parte resolutiva.

Por el contrario, busca discutir valoración probatoria realizada por el tribunal: expresamente solicita que se tenga en cuenta una respuesta dada en el <<Dictamen Pericial de diciembre de 2017>>. Así, claramente se pretende reabrir el fondo de la discusión, pues busca que se analice cómo el tribunal valoró las pruebas para establecer si los promedios de energía correspondían a los señalados en la pretensión cuarta del Primer Grupo de Pretensiones Principales en Relación con la Fórmula de Remuneración. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2011 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 9 de julio de 2018;

Exp. 59216; C.P. Guillermo Sánchez Luque, del 9 de junio de 2017, exp. 58109, C.P. Guillermo Sánchez Luque, del 17 de marzo de 2021; Exp. 64457S; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 24 de marzo de 2011; Exp. 38484; C.P. Enrique Gil Botero, del 1 de marzo de 2018; Exp. 59630; C.P. María Adriana Marín y de la Corte Constitucional C 572 de 2014;

M.P.: Mauricio González Cuervo. MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL LAUDO ARBITRAL / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL LAUDO EN CONCIENCIA / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / FALLO CITRA PETITA Tampoco se configura la causal 9, referente a que el laudo haya sido incongruente por no haberse pronunciado sobre las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal del Primer Grupo de Pretensiones Principales en relación con la Fórmula de Remuneración; ni sobre las pretensiones segunda, tercera, cuarta, sexta y sexta subsidiaria del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales.

Para que prospere esta causal por una decisión citra petita, es necesario que el laudo <<omita pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitraje o sobre las excepciones propuestas por el demandado >>. De acuerdo con lo anterior, es claro que esta causal no prospera porque el tribunal expresamente se pronunció sobre las pretensiones que supuestamente no fueron resueltas.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 29 de agosto de 2012; Exp. 43456; C.P. Olga Melida Valle De La Hoz, de 12 de mayo de 2011; Exp. 37787, del 30 de abril de 2011; Exp. 42126 y del 27 de septiembre de 2006; Exp. 32514; C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FUNCIONES DEL ÁRBITRO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO POR PARTE DEL JUEZ / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL LAUDO ARBITRAL / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL LAUDO EN CONCIENCIA / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA [L]a causal 7 es clara en indicar que deben acreditarse tres aspectos para que proceda la anulación: uno, que el laudo deba ser en derecho; dos, que la decisión arbitral sea proferida en equidad o conciencia; y tres, que esa circunstancia sea evidente o manifiesta.

El primer aspecto se probó: el laudo debía ser en derecho, pues así lo establece el literal (d) del numeral 60.1 de la cláusula compromisoria. (…) Conforme con el <<principio de iura novit curia>>, la determinación del derecho aplicable a la resolución del conflicto es del resorte del juez: a él le corresponde determinar en el fallo las disposiciones con fundamento en las cuales profiere su decisión, sin que sea necesario que tales disposiciones hayan sido invocadas por las partes.

En cumplimiento de ese principio, el juez no está vinculado por las normas que hayan señalado las partes como fundamento de sus pretensiones. Por tal razón, la invocación de este principio no agrega nada a la obligación del tribunal de arbitramento de fallar en derecho el conflicto que ha sido sometido a su consideración. La aplicación de este principio no permite alterar las pretensiones de la demanda ni las afirmaciones en que ella se sustenta: el principio impone al juzgador interpretarlas y fijar su alcance.

Ese aspecto hace parte de la decisión de fondo que debe adoptarse en el caso concreto, lo cual no puede ser materia de discusión en el recurso de anulación. (…) El inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 es claro en señalar que el juez de anulación <<no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de abril de 2021; Exp. 66332; C.P. Martín Bermúdez Muñoz, del 3 de abril de 2020; Exp. 64768. LAUDO ARBITRAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / REQUISITOS DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / JUSTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / MOTIVACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALLO EXTRA PETITA / FALLO ULTRA PETITA / FALLO CITRA PETITA / LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [E]l tribunal encontró probada una suma mayor: dos mil setecientos millones de pesos.

Como afirma el Ministerio Público, frente a este monto, en realidad, se discute <<la operación o forma>> en que el tribunal determinó la suma. Ello, sin embargo, no es posible en el marco de la causal de anulación estudiada: la condición o la forma a la cual sometió el tribunal el cumplimiento de esta resolución no implica modificar lo pedido en la demanda.

Adicionalmente, el Ministerio alegó que no era procedente que se hubiera condenado a título de anticipo. Esta orden, en realidad, se enmarca dentro lo pedido. En efecto, se refiere los valores <<pendientes de ejecución>> para tratar el lodo en los tanques de combustible. Esa condena entonces se refiere a valores futuros, por lo que se encontraba dentro del ámbito de decisión arbitral decidir que la condena se destinara al asunto solicitado en la pretensión, y no a otro.

Contrario a lo indicado por el recurrente, el tribunal no ordenó suscribir un otrosí o un nuevo contrato: tal como aclaró en la providencia del 28 de septiembre, la condena está <<condicionada a una ulterior comprobación>> de que se destine al tratamiento del lodo en los tanques de combustible. (…) no procede el argumento según el cual el tribunal accedió a condenar un daño eventual, en contra de lo indicado por la jurisprudencia de esta corporación. Esto, porque claramente se refiere a la fundamentación jurídica que tuvo el tribunal para acceder a lo pretendido.

En ese sentido, implícitamente se admite que la decisión fue congruente, pero no se comparte la argumentación jurídica de los árbitros. PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / NORMATIVIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TARIFA DE LAS AGENCIAS DEL DERECHO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Infundado En virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará a los recurrentes al pago de las costas, que serán liquidadas en la misma sentencia. No obstante, como la parte convocante y convocada fueron recurrentes, la Sala se abstendrá de condenarlas a realizar pagos recíprocos.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00017-00(66472) Actor: ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. — ENAM S.A. E.S.P. Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Tema: Se declara improcedente el recurso de anulación: (i) en relación con la causal 7 (laudo en conciencia), porque el tribunal fundamentó su decisión en una argumentación jurídica;

(ii) no se configura la causal 8 sobre error por omisión: lo que se pretende es cambiar el sentido de la decisión; (iii) el laudo es congruente, porque en él se resolvieron todas las pretensiones de la ENAM y, en relación con lo dispuesto en la condena de los lodos, se concedió lo solicitado por el convocante. SENTENCIA Se resuelven los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Empresa de Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. y por el Ministerio de Minas y Energía contra el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, complementado por la decisión del 28 de septiembre de 2020.

La decisión fue proferida por el tribunal de arbitramento convocado por Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. para dirimir las controversias relacionadas con el contrato de concesión con exclusividad para la prestación de servicios de energía eléctrica en el área de Amazonas No. 052 del 3 de marzo de 2010 (en adelante, el Contrato). La Sala es competente para conocer de este asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>.

En este asunto intervino como convocado el Ministerio de Minas y Energía. El 18 de mayo de 2021[1] se admitieron los recursos de anulación. El 18 de julio de 2021 el magistrado Alberto Montaña Plata declaró su impedimento para conocer el asunto con base en la causal 9 del artículo 141 del CGP[2]. El impedimento será aceptado en la parte resolutiva de esta providencia. I.

ANTECEDENTES A.- El contrato, la cláusula compromisoria y la demanda arbitral 1.- En el laudo se resolvió una controversia sobre el Contrato que tiene por objeto <<otorgar al Concesionario, por su cuenta y riesgo la prestación con Exclusividad de las Actividades Concesionadas en el Área>> de Amazonas. El Contrato contiene la siguiente cláusula compromisoria: <<CLAÚSULA 60.-CLÁUSULA COMPROMISORIA 60.1.

Las Partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento o terminación y liquidación, que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas conforme al procedimiento establecido en la Cláusula anterior, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de árbitros registrados en dicho centro.

El tribunal se regirá por el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998, el decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: (a)- Estará integrado por tres (3) árbitros; (b)- La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para ese propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;

(c)- El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y (d)- El tribunal fallará en derecho. 60.2 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las Cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento. 60.3 Las Partes acuerdan que si para obtener una sentencia de cualquier tribunal con respecto a la ejecución del laudo arbitral emitido en el proceso arbitral al que se refiere esta Cláusula, es necesario convertir a cualquier otra moneda cualquier cantidad adeuda bajo este Contrato, se utilizará la TRM del Día de pago.>> 2.- El 14 de mayo de 2017 la Empresa de Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. (en adelante, la “ENAM”) presentó demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.1.- El 21 de enero de 2019 la ENAM reformó la demanda.

En relación con los recursos, el proceso versó sobre dos asuntos: primero, un <<desequilibrio económico del contrato>>[3] porque la fórmula tarifaria de energía no reconocía los costos de administración, operación y mantenimiento; segundo, que el Ministerio de Minas y Energía (en adelante, el “Ministerio”) no había asumido su responsabilidad frente al manejo del lodo en los tanques de almacenamiento de combustible.

Al respecto, la ENAM presentó las siguientes pretensiones: <<A. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES- EN RELACIÓN CON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN. CUARTA. DECLARAR que las partes, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, convinieron en que, para liquidar el Costo Unitario de la Prestación del Servicio -CU-, se aumentaría el número de las ventas promedio de energía del año inmediatamente anterior, así: • A partir de 1 de enero de 2014, se aumentó de 2.075.000 kWh/mes a 3.086.564 kWh/mes. • A partir de 1 de enero de 2015, se aumentó de 3.086.564 kWh/mes a 3.2370.363 kWh/mes.

QUINTA. DECLARAR que a partir del 1 de enero de 2016 y durante la restante vigencia del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, como consecuencia del aumento exagerado y constante de la demanda, situación imprevista y no imputable a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., se produjo y se ha mantenido un desequilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en contra del Concesionario, no atenuado ni corregido con la celebración de los Otrosíes Nos. 6 y 7 de fechas 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente.

SEXTA. DECLARAR que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, injustificadamente ha negado el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 a partir del 1 de enero de 2016, no obstante la ocurrencia de las circunstancias de que trata la pretensión anterior y las reiteradas solicitudes de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. para lograr el restablecimiento.

SÉPTIMA. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología empleada por las partes en los Otrosíes Nos. 6 y 7.

SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRINCIPAL. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

OCTAVA. CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por concepto del restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 de septiembre de 2016, la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1.388.111.224) o la suma que resulte probada.

La suma anterior deberá ser indexada conforme al IPC desde el 1 de enero de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo. (…) SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINCIPAL. ORDENAR, como método para el restablecimiento del equilibrio económico, la fórmula tarifaría establecida en la Resolución CREG 076 de 2016 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante.

(…) PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día que se pronuncie el laudo, mediante la adopción de la metodología contenida en la Resolución CREG 076 de 2016; y a partir del día siguiente al pronunciamiento del laudo, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

(…) SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL, condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a la empresa de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. la suma que resulte de la aplicación de la metodología que el Tribunal considere idónea para el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010, desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo.

Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo.>>. <<PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA SÉPTIMA A DÉCIMA CUARTA PRINCIPALES EN RELACIÓN CON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN. Respetuosamente solicito al Tribunal acoger las siguientes pretensiones en SUBSIDIO de las pretensiones principales SÉPTIMA a DÉCIMA CUARTA anteriores, y sus subsidiarias particulares.

(…) SEGUNDA. DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. y la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA no han llegado a un acuerdo respecto de la cuantificación del impacto de la variación continua de la demanda en el equilibrio económico del contrato, para los años 2016, 2017 y 2018, para dar cumplimiento a la obligación contenida en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la Cláusula 20.-REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, modificado por los Otrosíes No. 6 y 7 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

TERCERA. DECLARAR que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, a pesar de los continuos y reiterados requerimientos de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., no adoptó ni ha adoptado para los años. 2016, 2017 y 2018, las medidas necesarias para el restablecimiento de la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

CUARTA. ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA que, con el fin de mantener la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, a partir de 1 de enero de 2019 y durante toda su vigencia, implemente la metodología del modelo financiero plasmado en los Otrosíes No. 4, 5, 6 y 7, desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas - IPSE, en su calidad de interventor, a fin de subsanar el impacto al equilibrio económico del Contrato.

QUINTA. ORDENAR a las partes suscribir el correspondiente Otrosí al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, adoptando un modelo financiero a partir del 1 de enero de 2019 que incluya un crecimiento estimado de la demanda del 1,3% anual, una Tasa Interna de Retorno equivalente al 14,2%, un valor de IAOMt correspondiente a VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($24.300.000.000) a precios constantes de 2009.

SEXTA. DECLARAR que frente a una variación continua de la demanda por un período no menor a un año, posteriores al año 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el modelo financiero, equivalente al 1,3% anual, en aplicación del procedimiento contenido en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en el que el NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato.

SEXTA SUBSIDIARIA. ORDENAR a las partes que, frente a una variación continua de la demanda por un período no menor a un año, posteriores al año 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el modelo financiero, equivalente al 1,3% anual, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en el que el NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato.>> <<C. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON LA DISPOSICIÓN DE LODOS (…) VIGÉSIMA.

CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y gastos, con sus respectivos intereses, en los que ha incurrido e incurrirá por la disposición de los lodos que se encuentran en el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06., así: 1. La cantidad de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($413.529.369), o lo que resulte probado. 2.

La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE ($2.344.203.619) pendientes de ejecución, o lo que resulte probado.>> B.- La posición de la convocada 3.- En la contestación de la demanda reformada, el Ministerio afirmó que no se configuraron los supuestos para que se restableciera el equilibrio económico del contrato y, además, que el aumento de la demanda no implicó que hubiera un impacto en el equilibrio del contrato.

Adicionalmente, indicó que (i) el numeral 11.4 del Contrato no era aplicable al tema de los lodos y (ii) en ese asunto había culpa exclusiva de la víctima, porque en su oferta económica debió prever los costos del manejo de los lodos. 3.1.- El Ministerio interpuso demanda de reconvención, pero los recursos de anulación no se refieren a ese asunto.

C.- El laudo arbitral y su aclaración 4.- El 15 de diciembre de 2020[4] el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral, en el que accedió parcialmente a las pretensiones del convocante. En lo relacionado con los recursos de anulación, el panel arbitral decidió lo siguiente: <<PRIMERO.- DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito formuladas por LA NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA respecto de la demanda inicial en su versión reformada, tituladas “EL AUMENTO DE LA DEMANDA NO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM”;

“INEXISTENCIA DE HECHOS QUE ACREDITEN EL IMPACTO DEL AUMENTO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA Y POR ENDE IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DEL INGRESO”; “IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 067 EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS POR ENAM, POR SER CONTRARIA A LO DISPUESTO EN EL CONTRATO Y AL PLIEGO DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. 02 DE 2009”; e “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN PARA EL MME DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016 AL CONTRATO DE CONCESIÓN”, por las razones expuestas en la parte motiva y con los precisos alcances allí señalados.

(…) SEXTO.- DENEGAR, por lo consignado en la parte motiva de este laudo, las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la séptima a la décimo cuarta principales, todas ellas en relación con la remuneración. (…) DÉCIMO SEXTO.- CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y gastos en los que ha incurrido por la disposición de los lodos que se encuentran en el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06, por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DIECINUEVE PESOS ($449.518.019,oo), con los respectivos intereses moratorios por CUATROCIENTOS SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTRÉS PESOS ($406.062.523,oo), a partir de la reclamación que se hiciera el 17 de julio de 2017 y hasta el 31 de agosto de 2020, para un total de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($855.580.542,oo) originados en el incumplimiento de entrega libre de lodos.

Y a título de anticipo, ORDENAR que LA NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, gire a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P.,la suma de DOS MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.700.000.000,oo), según el presupuesto que le presentaron los proveedores a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., el cual se legalizará con el contrato y facturas respectivas de la disposición, montaje del tanque, repuestos y demás equipos y actividades estrictamente necesarias para concluir la gestión>>. 5.- Las anteriores decisiones se fundamentaron en lo siguiente: 5.1.- El tribunal consideró principalmente que la obligación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no era aplicable al Contrato.

En derecho privado, lo procedente es aplicar la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio. El demandante no solicitó su aplicación, sino que se refirió expresamente a una institución propia del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Por esto, negó las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal del Primer Grupo de Pretensiones Principales en Relación con la Fórmula de Remuneración, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales. 5.2.- Frente a la pretensión quinta del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales, prosperaron las excepciones declaradas en el ordinal primero de la parte resolutiva[5].

Esto por dos motivos: uno, el contrato estaba regido por derecho privado y era aplicable la teoría de la imprevisión del artículo 868 del Código de Comercio; dos, el tribunal no tenía competencia para ordenar a las partes celebrar un otrosí, pues éste sólo se puede perfeccionarse en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes. 5.3.- Frente a los lodos, indicó que estos se generaron antes de la entrega de infraestructura.

Como consecuencia de la cláusula 11.4, era responsabilidad del Ministerio asumir los costos de esa actividad. El monto de la condena fue estimado[6] de la siguiente manera: 5.3.1.- Primero, el valor que ya se había pagado ascendió a cuatrocientos cuarenta y nueve millones quinientos dieciocho mil diecinueve pesos ($449.518.019), correspondientes a los daños que los lodos ocasionaron al combustible, a la compra de repuestos y a las órdenes de servicio adelantadas.

A este valor se sumaron los intereses de mora que el tribunal consideró aplicables, con lo cual la suma total ascendió a ochocientos cincuenta y cinco millones quinientos ochenta mil quinientos cuarenta y dos pesos ($855.580.542). 5.3.2.- Segundo, frente al valor no ejecutado, el tribunal valoró dos pruebas: por un lado, se indicó que el total necesario para disponer los lodos de los tanques de combustibles correspondía a tres mil trescientos noventa y tres millones quinientos cinco mil pesos ($3.393.505.000).

Por el otro, un ingeniero eléctrico y la revisora fiscal de la ENAM indicaron que el valor total era cercano a dos mil setecientos millones de pesos ($2.700.000.000). Como la pretensión se refería a los valores pendientes de pago para disponer del lodo, el tribunal consideró que se debía condenar a pagar la segunda de las sumas a título de anticipo.

Esto, porque ese valor debía ser legalizado con <<el contrato y facturas respectivas de la disposición de lodos, montaje de los tanques, repuestos y demás equipos y actividades estrictamente necesarias para concluir la gestión, incluyendo los tanques que ya se adquirieron>>[7]. 6.- El tribunal profirió laudo complementario el 28 de septiembre de 2020 sobre un aspecto que no se refiere a los recursos.

En esa misma oportunidad, denegó las solicitudes de aclaración, corrección y adición formuladas por la ENAM y el Ministerio. En lo que versa sobre los recursos de anulación, las partes solicitaron lo siguiente: 6.1.- La ENAM planteó dos (2) asuntos: 6.1.1.- Que se aclarara que el ordinal primero de la parte resolutiva se predica <<solo>> respecto de la pretensión quinta del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décima Cuarta Principales. 6.1.2.- Que se debía aclarar o corregir un punto frente a la pretensión cuarta principal, que se refería al aumento de las ventas promedio de energía a partir del <<1 de enero de 2014>> y del <<1 de enero de 2015>>.

Esta pretensión se negó porque las cifras solicitadas en la demanda fueron distintas a las referidas a la demanda de energía probadas. La ENAM solicitó que se aclarara si el tribunal tuvo en cuenta los valores de ventas de energía correspondientes al año anterior, que obraban en el dictamen pericial como respuesta a la pregunta 11. Esto, porque esos valores corresponderían a los indicados en la pretensión cuarta. 6.1.3.- El tribunal no accedió a lo solicitado por la ENAM, porque era evidente que las excepciones se referían a la pretensión quinta del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décima Cuarta Principales.

Esa claridad surgía de la simple confrontación de la parte considerativa con la resolutiva. 6.1.4.- Frente a la solicitud de la pretensión cuarta principal, se indicó que no se estaba en presencia de un error aritmético porque el tribunal no desarrolló ninguna operación matemática para resolver la pretensión. Además, la solicitud de aclaración no se refería a un aspecto confuso de la decisión, sino que se refería a apartes del laudo que eran claros: <<la parte resolutiva en este punto es coherente y clara con lo pedido por la parte, las pruebas aportadas y las consideraciones hechas por el Tribunal>>. 6.2.- El Ministerio solicitó que se aclararan varios aspectos sobre la decisión relativa a pagar a título de anticipo dos mil setecientos millones ($2.700.000.000) sobre los lodos, entre los cuales se encontraban: (i) por qué la suma ordenada fue mayor a la que solicitó la ENAM y estimó en su juramento estimatorio; y (ii) por qué había lugar aplicar la figura de anticipo y cómo se implementaría entre las partes (si con un nuevo contrato o si implicaba una adición al contrato existente). 6.3.- El tribunal también negó lo solicitado por el Ministerio, porque no se plantearon dudas sobre lo resuelto.

No se podía hacer un nuevo estudio de lo decidido, ni una nueva valoración probatoria. En todo caso, indicó que el anticipo es una suma adicional a la reconocida por los costos[8], que estaba <<condicionada a una ulterior comprobación>>. D.- Los recursos de anulación, su oposición y el concepto del Ministerio Público 7.- El 12 de noviembre de 2020 la ENAM presentó recurso de anulación[9] con base en las causales 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: 7.1.- La causal 7, referente a que el laudo fue proferido en conciencia o equidad, se configuró porque el tribunal <<ignoró de manera absoluta>> el principio de iura novit curia: no lo aplicó y no indicó la <<norma (derecho sustantivo)>> en la que se basó para ignorarlo.

En este sentido, el tribunal no estudió las pretensiones quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal del Primer Grupo de Pretensiones Principales en Relación con la Fórmula de Remuneración, ni las pretensiones segunda, la tercera, la cuarta, la quinta, la sexta y la sexta subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales. 7.1.1.- Indicó que el hecho de que las pretensiones se refieran al <<nomen iuris>>[10] de desequilibrio económico no permitía excluir la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio, sobre todo cuando (i) esa norma fue alegada en los fundamentos de derecho de la reforma de la demanda y (ii) en las pretensiones <<no se hizo referencia, ni se solicitó la aplicación de una norma jurídica en específico>>. 7.1.2.- Finalmente, sostuvo que es evidente que se configuró el fallo en conciencia porque el tribunal ignoró que la pretensión segunda subsidiaria a la décima tercera principal contenía una <<fórmula que le permitía adoptar cualquier metodología para restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato hacia el futuro>>[11] y no explicó la razón por la cual no fue tenida en cuenta. 7.2.- La causal 8, referente a errores y contradicciones en el laudo, se configuró por un <<error por omisión>>, pues el tribunal no realizó una operación aritmética que era necesaria para adoptar una decisión. Esto, porque no efectuó la operación para encontrar los promedios de las ventas de energía de los años 2013 y 2014, los cuales estaban <<consignados en la tabla que hace parte de la respuesta a la pregunta No. 11 del Dictamen Pericial de diciembre de 2017>>. 7.3.- La causal 9, que versa sobre no haber decidido sobre lo solicitado, se refirió sobre las mismas pretensiones de la causal 7, con excepción de la pretensión quinta del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales, que no fue incluida en este cargo.

Este asunto se configuró porque el tribunal <<no decidió de fondo la disputa [lo que] equivale a no haber decidido sobre pretensiones sujetas al arbitramento>>[12]. Esto a pesar de que fueron negadas en el ordinal sexto del laudo, pues el tribunal se valió de un aspecto formal (la diferencia entre el desequilibrio económico del contrato y la teoría de la imprevisión) para no estudiar las pretensiones. 8.- El Ministerio se opuso se opuso a la prosperidad del recurso[13] presentado por la ENAM, así: 8.1.- Indicó que el laudo sí se profirió en derecho, pues el recurrente en realidad está discutiendo la fundamentación jurídica del tribunal.

En ese sentido, la decisión del tribunal se fundamentó en que el <<régimen aplicable al contrato era el del derecho privado>>. 8.2.- En relación con el error matemático, indicó que lo que pretende el recurrente es cambiar el sentido de lo decidido. Además, lo argumentado en realidad se refiere a las pruebas valoradas por el tribunal para no conceder la pretensión, con lo que pretende <<revivir el debate probatorio>>. 8.3.- Finalmente, el laudo sí resolvió las pretensiones en un sentido: negándolas.

Indicó que la fundamentación del tribunal no se limitó un argumento formal. Los árbitros consideraron que las pretensiones de la teoría de la imprevisión debían referirse a que se ajustara el contrato y no <<al simple reconocimiento retrospectivo de valores diferentes de los pactados, salvo que medie pretensión de incumplimiento contractual imputable al cocontratante>>.

Igualmente, el tribunal indicó que las pretensiones deben referirse al ajuste <<hacia el futuro (…) cuestión que ech(ó) de menos>>. 9.- El Ministerio Público conceptuó que el recurso es impróspero porque (i) el fallo fue en derecho porque el <<raciocinio del juzgador se desarrolló en el marco de la naturaleza jurídica del contrato>>; (ii) no existe error matemático porque no sería incidente en el sentido de la decisión y el tribunal se basó en su propio análisis probatorio para llegar a la conclusión;

(iii) el tribunal no omitió decidir las pretensiones, sino que expresamente indicó que no estaban los elementos para acceder a ellas, además de que el principio de iura novit curia no permite modificar las pretensiones de la demanda. 10.- El mismo 12 de noviembre de 2020 el Ministerio presentó un recurso con base en la causal 9, porque el tribunal adoptó una decisión <<extra y ultra petita>> frente a la pretensión vigésima del Tercer Grupo de Pretensiones Principales Relacionadas con la Disposición de Lodos.

Lo anterior, por dos motivos: 10.1.- Primero, el tribunal otorgó sumas mayores a las solicitadas: frente a los costos en que había incurrido (daño emergente) otorgó ochocientos cincuenta y cinco millones quinientos ochenta mil quinientos cuarenta y dos pesos ($855.580.542,oo), cuando lo pretendido correspondía a cuatrocientos trece millones quinientos veintinueve mil trescientos sesenta y nueve pesos ($413.529.369).

En relación con los valores pendientes de ejecutar, se solicitaron dos mil trescientos cuarenta y cuatro millones doscientos tres mil seiscientos diecinueve pesos ($2.344.203.619) y se reconoció el pago de un anticipo de dos mil setecientos millones de pesos ($2.700.000.000). 10.2.- Segundo, el tribunal condenó a pagar un anticipo cuando ello no fue solicitado.

En ese sentido, <<basta con analizar la naturaleza del anticipo para advertir que la condena al mismo excede lo solicitado por la convocante>>[14]. Además, haber ordenado eso implica suscribir un otrosí o un contrato adicional, lo cual supera la competencia del tribunal. 10.3.- Sostuvo, además, que podía interpretarse que el anticipo sólo paga un porcentaje del valor total de la disposición de lodos, por lo que podría generarse una controversia sobre valores futuros e inciertos en caso de que se presenten mayores costos en la ejecución de la actividad de lodos.

En ese sentido, el tribunal condenó a pagar un daño eventual, contrario a lo que ha indicado la jurisprudencia, pues <<la indemnización del perjuicio (debe) tener certeza>>. 11.- La ENAM también se opuso a la prosperidad del recurso del Ministerio, pues el recurrente omitió indicar que las pretensiones frente a las sumas pagadas por la actividad de lodos incluían los <<intereses>>.

En ese sentido, el tribunal reconoció el valor solicitado en la demanda a título de capital, pues condenó al pago de cuatrocientos cuarenta y nueve millones quinientos dieciocho mil diecinueve pesos ($449.518.019) de capital y cuatrocientos seis millones sesenta y dos mil quinientos veintitrés pesos ($406.062.523) a título de intereses moratorios. 11.1.- Frente a los costos en que incurrirá por la actividad de lodos, debe tenerse en cuenta que la pretensión expresamente indicó que se pedía una suma determinada <<o lo que resulte probado>>. 11.2.- Adicionalmente, el anticipo justamente está destinado a los costos en que va a incurrir.

En ese sentido, lo que está discutiendo son aspectos jurídicos que no pueden ser debatidos en sede del recurso de anulación. En todo caso, no es cierto que deba suscribir un contrato o un otrosí, porque ello no fue ordenado por el tribunal. Éste aclaró que se trata de una transferencia condicionada a una <<comprobación>>. 11.3.- Finalmente, no es cierto que se está en presencia de perjuicios eventuales, sino que son ciertos a pesar de ser futuros.

En todo caso, ello es invadir una esfera a la cual <<no es posible acceder a través del recurso de anulación, como en efecto son las consideraciones jurídicas y probatorias>> realizadas por el tribunal. 12.- El Ministerio Público conceptuó que la condena al anticipo se enmarcaría en las pretensiones, pero lo que no <<entiende es la operación o forma>> en que el tribunal determinó la suma de dos mil setecientos millones de pesos ($2.700.000.000).

En ese sentido, ello no corresponde a lo pretendido ni a lo probado. Sobre todo, cuando al parecer, no se descontó el valor ya utilizado <<por la suma de 413 millones>>. II. CONSIDERACIONES 13.- La Sala declarará infundados los recursos de anulación porque no se configuran las causales alegadas: (i) en relación con la causal 7 (laudo en conciencia), el tribunal fundamentó su decisión en una argumentación jurídica.

(ii) No se configura la causal 8 sobre error por omisión porque lo que en realidad se pretende al formular este cargo es cambiar el sentido de la decisión. (iii) El laudo es congruente, porque se resolvieron todas las pretensiones de la ENAM y, en relación con lo dispuesto en la condena de los lodos, se concedió lo solicitado por el convocante.

A continuación, se desarrollarán los motivos por los cuales se niega el recurso presentado por la ENAM y se señalarán las razones por las que no procede el recurso interpuesto por el Ministerio, pues la decisión arbitral fue congruente. E.- Las razones por las que no prosperar el recurso de la ENAM: el error por omisión no se configuró, y el laudo fue congruente y proferido en derecho 14.- La causal del numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 se refiere a que el laudo contenga <<disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella.>>[15] 14.1.- Esta causal exige que los motivos del recurso <<hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral>>, lo cual sí ocurrió, pues la ENAM presentó la correspondiente solicitud de <<aclaración y/o corrección>>. 14.2.- El error por omisión se configura cuando se presenta una ausencia de palabras que no implica estudiar el fondo de la discusión[16] o cambiar el sentido de la decisión[17].

Así, esta causal no permite controvertir la valoración probatoria que haya realizado el tribunal[18]. La doctrina ejemplifica lo anterior indicando que esta causal <<trata de corregir un error en la expresión del juez frente a lo que quiso decir o hacer>>[19]. 14.3.- Lo anterior significa que este cargo no prosperará, pues la ENAM no pretende que se corrija una omisión en los términos utilizados en la parte resolutiva.

Por el contrario, busca discutir valoración probatoria realizada por el tribunal: expresamente solicita que se tenga en cuenta una respuesta dada en el <<Dictamen Pericial de diciembre de 2017>>. Así, claramente se pretende reabrir el fondo de la discusión, pues busca que se analice cómo el tribunal valoró las pruebas para establecer si los promedios de energía correspondían a los señalados en la pretensión cuarta del Primer Grupo de Pretensiones Principales en Relación con la Fórmula de Remuneración. 15.- Tampoco se configura la causal 9, referente a que el laudo haya sido incongruente por no haberse pronunciado sobre las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal del Primer Grupo de Pretensiones Principales en relación con la Fórmula de Remuneración; ni sobre las pretensiones segunda, tercera, cuarta, sexta y sexta subsidiaria del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales.

Para que prospere esta causal por una decisión citra petita, es necesario que el laudo <<omita pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitraje o sobre las excepciones propuestas por el demandado[20]>>[21]. 15.1.- De acuerdo con lo anterior, es claro que esta causal no prospera porque el tribunal expresamente se pronunció sobre las pretensiones que supuestamente no fueron resueltas, así: <<SEXTO.- DENEGAR, por lo consignado en la parte motiva de este laudo, las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la séptima a la décimo cuarta principales, todas ellas en relación con la remuneración.>> 15.2.- El recurrente indica que las pretensiones fueron resueltas solo formalmente, pues el tribunal no estudió las pretensiones basándose en la diferencia entre el desequilibrio económico del contrato y la teoría de la imprevisión. Esto permite constatar que el mismo recurrente reconoce que las pretensiones sí fueron decididas por el tribunal.

Un aspecto diferente es que pretenda controvertir el fundamento de su resolución. Ello no es posible alegando dicha causal, pues ésta busca garantizar la congruencia de la decisión judicial; no permite discutir la motivación que la sustenta. 15.3.- Lo anterior es tan claro que no resulta compatible plantear este cargo de anulación con la causal 7 por las mismas pretensiones: no es coherente sostener que las pretensiones no fueron resueltas y, al mismo tiempo, argumentar que fueron resueltas sin aplicar el derecho. 16.- Finalmente, debe evaluarse si, conforme al numeral del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011, la decisión arbitral fue proferida <<en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo>>.

Como ha reconocido la Sala con ponencia de este despacho, la causal 7 es clara en indicar que deben acreditarse tres aspectos para que proceda la anulación: uno, que el laudo deba ser en derecho; dos, que la decisión arbitral sea proferida en equidad o conciencia; y tres, que esa circunstancia sea evidente o manifiesta[22]. 16.1.- El primer aspecto se probó: el laudo debía ser en derecho, pues así lo establece el literal (d) del numeral 60.1 de la cláusula compromisoria.

Igualmente, el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 señala que <<En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, (…) el laudo deberá proferirse en derecho.>> 16.2.- El segundo elemento no se encuentra acreditado. La Sala ha indicado lo siguiente sobre los requisitos para que se configure un laudo en conciencia: <<27.- Para que se configure un laudo en conciencia, debe acreditarse que el Tribunal Arbitral se apartó del marco jurídico aplicable a la controversia o de las pruebas a su disposición, y que adoptó una decisión que carece de fundamentos fácticos y jurídicos; que en lugar de lo anterior, profirió una decisión fundada en la íntima convicción de los árbitros desconociendo el derecho aplicable al caso y las pruebas con base en las cuales debía resolverse. 28.- La causal de fallo en conciencia no habilita al recurrente para atacar el razonamiento del Tribunal Arbitral sobre la interpretación del marco jurídico aplicado o sobre el convencimiento obtenido a partir de la valoración probatoria expuesta en sus motivaciones.

Desconocer las disposiciones aplicables o proferir una decisión sin considerar las pruebas obrantes en el expediente no es lo mismo que adoptar una decisión, a partir de ellas, pero en un sentido que el recurrente no comparte.[23]>> 16.2.1.- Conforme con el <<principio de iura novit curia>>, la determinación del derecho aplicable a la resolución del conflicto es del resorte del juez: a él le corresponde determinar en el fallo las disposiciones con fundamento en las cuales profiere su decisión, sin que sea necesario que tales disposiciones hayan sido invocadas por las partes.

En cumplimiento de ese principio, el juez no está vinculado por las normas que hayan señalado las partes como fundamento de sus pretensiones. Por tal razón, la invocación de este principio no agrega nada a la obligación del tribunal de arbitramento de fallar en derecho el conflicto que ha sido sometido a su consideración. 16.2.2.- La aplicación de este principio no permite alterar las pretensiones de la demanda ni las afirmaciones en que ella se sustenta: el principio impone al juzgador interpretarlas y fijar su alcance.

Ese aspecto hace parte de la decisión de fondo que debe adoptarse en el caso concreto, lo cual no puede ser materia de discusión en el recurso de anulación. 16.2.3.- Así, el tribunal realizó estas consideraciones y lo anterior es suficiente para desechar este cargo, pues de cara a las mismas no es posible afirmar que simplemente se negó a determinar si las pretensiones tenían un fundamento jurídico que las respaldara o que lo hizo excusándose en que las normas jurídicas señaladas en la demanda resultaban inaplicables para resolver la controversia Al respecto, el laudo expone la siguiente argumentación: <<En este orden de ideas, claramente estas pretensiones principales y subsidiarias incoadas por la Convocante no pueden prosperar, o solo pueden prosperar parcialmente, pues su contenido y finalidad parten de la premisa errónea de que el Contrato de Concesión 052 de 2010 está sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que comprende, entre otras, a la Ley 80 de 1993, siendo este el fundamento jurídico aducido en la demanda arbitral sobre el concepto y normas contenidas en tal legislación relativas al equilibrio económico del contrato parte integral de dichas pretensiones y límite para el alcance de lo pedido con estas, y que consiste en la solicitud de un reconocimiento retroactivo por afectarse la remuneración pactada de cara a las condiciones contractuales existentes al momento del perfeccionamiento del negocio (…) (…) Por tal motivo, al no existir la posibilidad de aplicar el régimen jurídico del equilibrio económico del contrato propio de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación Pública, y al ser nugatoria la posibilidad de escoger el régimen jurídico aplicable al contrato por las partes y como se pretende, no es dable considerar que dichos otrosíes tenían como finalidad evitar o restablecer el equilibrio económico del contrato, como se aduce en algunas de las pretensiones del primer grupo en la reforma de la demanda, sino que ello se circunscribe a la autonomía de la voluntad que le permite a las partes hacer los ajustes al contrato inicial que consideren pertinentes para lograr su finalidad de intercambio de prestaciones, con el único límite de la ley, el orden público y las buenas costumbres. - Igualmente, y bajo la misma línea de argumentos, al no ser aplicable la teoría del equilibrio económico contenida en el Estatuto General de Contratación Pública para este tipo de contrato debido a su objeto y actividades que lo comprenden y sobre lo que ya nos hemos expresado, tampoco es posible el reconocimiento del reequilibrio económico del contrato pedido en estas pretensiones.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco será posible reconocer suma de dinero alguna por la declaratoria de este concepto. (…) En resumen, en el caso concreto, las pretensiones quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la séptima a la décimo cuarta principales en relación con la remuneración, no prosperarán en sus condiciones de principales y subsidiarias, respectivamente, por las razones jurídicas expuestas; y en cuanto a las pretensiones primera, segunda y su subsidiaria y tercera principales, estas serán estudiadas, dada la complejidad de sus proposiciones, en el entendido de lo pactado en el contrato de concesión No. 052 de 2010 y sus modificaciones y adiciones, más no bajo el concepto de equilibrio económico del contrato contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en atención a las mismas consideraciones efectuadas.

Y como consecuencia lógica de lo anterior, por las mismas razones ya expresadas, las excepciones propuestas en la contestación relacionadas con el desequilibrio económico del contrato no son procedentes, toda vez que las mismas se dirigen a desvirtuar fácticamente la figura, jurídicamente ajena a este caso en concreto, como ya se ha visto, salvo en los casos de estudio parcial de pretensiones, cuando sea necesario y en los términos precisos que allí se refieran.

(…) En este orden de ideas, claramente estas pretensiones principales y subsidiarias incoadas por la Convocante no pueden prosperar, o solo pueden prosperar parcialmente, pues su contenido y finalidad parten de la premisa errónea de que el Contrato de Concesión 052 de 2010 está sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (…) cuando bajo la regla del derecho privado relativa a la imprevisión, se debe solicitar al juez la revisión del contrato para su ajuste hacia el futuro ante la configuración de un hecho extraordinario, imprevisto o imprevisible que genera una onerosidad excesiva en el cumplimiento de las prestaciones tal como se encuentran pactadas, cuestión que echa de menos este Tribunal.

(…) En gracia de discusión, después de haberse examinado las pretensiones de la demanda, no se encontró alguna, ni siquiera una subsidiaria, que pidiera al Tribunal de Arbitraje la revisión de las prestaciones del contrato de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio, norma aplicable al contrato 052 de 2010, evento bajo el cual el Tribunal pudo haber resuelto la pretensión examinando la alteración de las bases del contrato, ya sea reajustando las prestaciones conforme lo indica la equidad o decretando la terminación del contrato.>> 16.2.4.- Estas consideraciones también sustentaron la decisión adoptada frente a la pretensión quinta del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales, en la que se solicitó ordenar a las partes suscribir un otrosí para adoptar un modelo económico.

Frente a esta pretensión el tribunal aclaró adicionalmente que no tenía competencia para ordenar a las partes celebrar un otrosí, pues éste sólo puede pactarse voluntariamente por las partes. 16.2.5.- El recurrente afirmó que el tribunal no explicó la razón por la cual desestimó la pretensión segunda subsidiaria a la décima tercera principal[24].

Ello no es cierto. Como se pudo constatar, fue desestimada porque el convocante sustentó su petición en disposiciones legales —restablecimiento del equilibrio económico— que a juicio del tribunal no eran aplicables teniendo en cuenta la declaración impetrada en la pretensión. 16.2.6.- Así las cosas, es claro que existe una argumentación jurídica fundamentada en la normativa aplicable, en la interpretación de las pretensiones y afirmaciones de la demanda, y en las pruebas del proceso.

Y la verificación de lo anterior es suficiente para desestimar el cargo. El inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 es claro en señalar que el juez de anulación <<no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>.

F.- El recurso del Ministerio no es próspero pues el laudo fue congruente con la pretensión veinte del Tercer Grupo de Pretensiones Principales Relacionadas con la Disposición de Lodos 17.- El Ministerio alegó que se había configurado la causal 9, porque el laudo fue <<extra y ultra petita>>. El primer caso ocurre cuando el tribunal decide más allá de lo pedido y el segundo cuando decide sobre asuntos que no fueron sometidos al litigio.

Ninguna de las dos circunstancias ocurre en el presente caso. 17.1.- En el recurso se planteó que el ordinal décimo sexto de la parte resolutiva del laudo desconoció lo indicado en la pretensión veinte del Tercer Grupo de Pretensiones Principales Relacionadas con la Disposición de Lodos. A continuación se transcriben en una tabla, para efectos de constatar si ello es cierto: |Pretensión veinte del Tercer Grupo|Ordinal Décimo Sexto de la Parte | |de Pretensiones Principales |Resolutiva del Laudo | |Relacionadas con la Disposición de| | |Lodos | | |<<VIGÉSIMA.

CONDENAR a la NACIÓN -|<<DÉCIMO SEXTO.- CONDENAR a LA | |MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a |NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y | |pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS |ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL | |S.A. E.S.P. los costos y gastos, |AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y | |con sus respectivos intereses, en |gastos en los que ha incurrido por| |los que ha incurrido e incurrirá |la disposición de los lodos que se| |por la disposición de los lodos |encuentran en el tanque de | |que se encuentran en el tanque de |almacenamiento de combustible HFO | |almacenamiento de combustible HFO |No. 06, por valor de CUATROCIENTOS| |No. 06., así: |CUARENTA Y NUEVE MILLONES | | |QUINIENTOS DIECIOCHO MIL | |1.

La cantidad de CUATROCIENTOS |DIECINUEVE PESOS | |TRECE MILLONES QUINIENTOS |($449.518.019,oo), con los | |VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS |respectivos intereses moratorios | |SESENTA Y NUEVE PESOS |por CUATROCIENTOS SEIS MILLONES | |($413.529.369), o lo que resulte |SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS | |probado. |VEINTRÉS PESOS ($406.062.523,oo), | | |a partir de la reclamación que se | |2.

La cantidad de DOS MIL |hiciera el 17 de julio de 2017 y | |TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO |hasta el 31 de agosto de 2020, | |MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL |para un total de OCHOCIENTOS | |SEISCIENTOS DIECINUEVE |CINCUENTA Y CINCO MILLONES | |($2.344.203.619) pendientes de |QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS | |ejecución, o lo que resulte |CUARENTA Y DOS PESOS | |probado.>> |($855.580.542,oo) originados en el| | |incumplimiento de entrega libre de| | |lodos. | | | | | |Y a título de anticipo, ORDENAR | | |que LA NACION-MINISTERIO DE MINAS | | |Y ENERGIA, gire a la empresa | | |ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. | | |E.S.P.,la suma de DOS MIL | | |SETECIENTOS MILLONES DE PESOS | | |($2.700.000.000,oo), según el | | |presupuesto que le presentaron los| | |proveedores a ENERGÍA PARA EL | | |AMAZONAS S.A. E.S.P., el cual se | | |legalizará con el contrato y | | |facturas respectivas de la | | |disposición, montaje del tanque, | | |repuestos y demás equipos y | | |actividades estrictamente | | |necesarias para concluir la | | |gestión>>. | 17.2.- De acuerdo con la constatación anterior, el Ministerio se refirió a dos asuntos: primero, el inciso primero del ordinal décimo sexto concedió una suma superior a la solicitada en el numeral 1 de la pretensión vigésima; segundo, el inciso segundo del ordinal décimo sexto concedió más de lo pedido y asuntos no solicitados en el numeral 2 de la pretensión vigésima.

El recurso no prosperará porque ninguno de los dos asuntos es cierto. 17.2.1.- En el inciso primero se condenó al Ministerio a pagar la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($855.580.542). Esa condena, sin embargo, se enmarca dentro de lo pretendido por dos motivos: primero, la pretensión claramente indica que se paguen los costos del tratamiento de los lodos en los tanques de almacenamiento de combustible <<con sus respectivos intereses>>.

Segundo, en numeral 1 se solicitó que se condenara a pagar una cifra dineraria o la que <<resulta probad(a)>>. En ese sentido, el demandante podría probar un valor mayor —o menor— y ello correspondería a lo pretendido. a.- Los dos asuntos ocurrieron en este caso: uno, por concepto de capital, el tribunal encontró probado que el convocante había incurrido en costos por un valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DIECINUEVE PESOS ($449.518.019). b.- A los costos que encontraron probados, los árbitros adicionaron los intereses que encontraron causados.

Ello correspondió a la suma de CUATROCIENTOS SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($406.062.523). 17.2.2.- En relación con el inciso segundo, el Ministerio indicó que el tribunal condenó a un valor superior al solicitado. Ello no es cierto porque, al igual que en el inciso primero, la pretensión es clara en indicar que se solicitaron <<DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE ($2.344.203.619) pendientes de ejecución, o lo que resulte probado>>. a.- En el presente caso, el tribunal encontró probada una suma mayor: dos mil setecientos millones de pesos ($2.700.000.000).

Como afirma el Ministerio Público, frente a este monto, en realidad, se discute <<la operación o forma>> en que el tribunal determinó la suma. Ello, sin embargo, no es posible en el marco de la causal de anulación estudiada: la condición o la forma a la cual sometió el tribunal el cumplimiento de esta resolución no implica modificar lo pedido en la demanda. b.- Adicionalmente, el Ministerio alegó que no era procedente que se hubiera condenado a título de anticipo.

Esta orden, en realidad, se enmarca dentro lo pedido. En efecto, se refiere los valores <<pendientes de ejecución>> para tratar el lodo en los tanques de combustible. Esa condena entonces se refiere a valores futuros, por lo que se encontraba dentro del ámbito de decisión arbitral decidir que la condena se destinara al asunto solicitado en la pretensión, y no a otro.

Contrario a lo indicado por el recurrente, el tribunal no ordenó suscribir un otrosí o un nuevo contrato: tal como aclaró en la providencia del 28 de septiembre, la condena está <<condicionada a una ulterior comprobación>> de que se destine al tratamiento del lodo en los tanques de combustible. 17.3.- Finalmente, no procede el argumento según el cual el tribunal accedió a condenar un daño eventual, en contra de lo indicado por la jurisprudencia de esta corporación. Esto, porque claramente se refiere a la fundamentación jurídica que tuvo el tribunal para acceder a lo pretendido.

En ese sentido, implícitamente se admite que la decisión fue congruente, pero no se comparte la argumentación jurídica de los árbitros. G.- Costas 18.- En virtud del inciso final del artículo 43[25] de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará a los recurrentes al pago de las costas, que serán liquidadas en la misma sentencia. No obstante, como la parte convocante y convocada fueron recurrentes, la Sala se abstendrá de condenarlas a realizar pagos recíprocos.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. DECLÁRASE FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata.

SEGUNDO. DECLÁRANSE INFUNDADOS los recursos extraordinarios de anulación interpuestos contra el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, complementado por la decisión del 28 de septiembre de 2020, proferido por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre la Empresa de Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía.

TERCERO. ABSTÉNGASE de condenar en costas. CUARTA. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con impedimento ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1]Índice 10 del Samai. [2]Índice 17 del Samai. [3]Fl. 26 del Cuaderno 2 (Índice 2 del Samai). [4]Índice 2 del Samai. Hubo un salvamento parcial de voto que no resulta relevante porque no se refiere a ninguno de los asuntos recurridos. [5]<<“EL AUMENTO DE LA DEMANDA NO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONO[pic]MICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM;

INEXISTENO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM”; “INEXISTENCIA DE HECHOS QUE ACREDITEN EL IMPACTO DEL AUMENTO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA Y POR ENDE IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DEL INGRESO”; “IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 067 EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS POR ENAM, POR SER CONTRARIA A LO DISPUESTO EN EL CONTRATO Y AL PLIEGO DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. 02 DE 2009”; e “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN PARA EL MME DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016 AL CONTRATO DE CONCESIÓN”>>. [6]Fls. 210 y 211 del laudo (Índice 2 del Samai). [7]Fl. 210 del laudo (Índice 2 del Samai). [8]<<la conjunción (y) (…) se usa para expresar una suma aditiva, es decir, para añadir un nuevo elemento>>. [9]Fls. 878 a 880 del expediente electrónico de la Cámara de Comercio de Bucaramanga. [10]Fl. 9 del recurso (Índice Samai 2). [11]Fl. 10 del recurso (Índice Samai 2). [12]Fl. 14 del recurso (Índice 2 del Samai). [13]Fls. 889 a 893 del expediente electrónico de la Cámara de Comercio de Bucaramanga. [14]Fl. 7 del recurso (índice 2 del Samai). [15]Aunque inicialmente la causal consagraba la invalidez “absoluta”, la Corte Constitucional declaró inexequible esta expresión. CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-572 de 2014. M.P.: Mauricio González Cuervo. [16]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 59216, C.P. Guillermo Sánchez Luque. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de junio de 2017, exp. 58109, C.P. Guillermo Sánchez Luque. [17]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2021, exp. 64457S, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 38.484, C.P. Enrique Gil Botero. [18]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2018, exp. 59630A, C.P. María Adriana Marin. [19]Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El laudo arbitral y los recursos de revisión y anulación en el arbitraje nacional.

En: Aljure Salame, Antonio et al. Estatuto Arbitral Colombiano: análisis y aplicación de la Ley 1564 de 2012. Bogotá: Comité Colombiano de Arbitraje, Ministerio de Justicia y del Derecho y LEGIS, 2013, p. 293. [20]Consejo de Estado, Sec. III, 39 de agosto de 2012, exp. 43456; 12 de mayo de 2011, exp. 37787; 30 de abril de 2011, exp. 42126; 27 de septiembre de 2006, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, exp. 32514. [21]Hernández Silva, Aida Patricia. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

En: Bejarano Guzmán, Ramiro et al. Recurso de anulación de laudos arbitrales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 369. [22]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 66332. [23]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. n.° 64768. [24]A pesar de que contenía una <<fórmula que le permitía adoptar cualquier metodología para restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato hacia el futuro>>. [25]“Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público.”